"Que, desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación procesal de D. Leandro contra la resolución de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2024, por la que se cesa en la guarda provisional en atención inmediata de Leandro y no proceder adoptar la medida de tutela, al haber sido determinada la mayoría de edad, en virtud de Decreto de la Fiscalía Provincial de Madrid de 19 de agosto de 2024, dando de baja al demandante en el recurso de protección, confirmando íntegramente la resolución impugnada.
PRIMERO.-La representación procesal de D. Leandro, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Oposición a Resolución Administrativa, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA), Nº 76 DE Madrid, y que desestima la demanda en la se ejerció oposición a la medida adoptada el 20 de septiembre de 2024, por la que se acuerda el cese d la guarda provisional de Leandro, al haberse dictado por la Fiscalía de Madrid Decreto de 19 de agosto de 2024 en el que se determina su mayoría de edad.
La sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.° 76 de Madrid de 16 de mayo de 2025 desestima la demanda de impugnación de la resolución administrativa de cese de la medida de protección sobre el ahora recurrente en base a la inadecuación del procedimiento regulado en el artículo 780 CC para impugnar por vía indirecta el Decreto de Fiscalía en el que se determina la mayoría de Leandro.
Razona que procede desestimar la demanda porque "el actor, según se desprende de lo actuado, accedió al país indocumentado el 18 de octubre de 2023, afirmando entonces desconocer su fecha de nacimiento, y que tenía 28 años. Alegó a continuación, que su fecha de nacimiento era el NUM000 de 2005, manifestó ser nacional de la República de Gambia. Posteriormente aporta un pasaporte, en el que consta como nacido el día NUM001 de 2008 elaborado sobre la base de acta de nacimiento expedida en Gambia a petición de su hermano, y carente de todo elemento biométrico, como pudiera ser la huella digital, que garantice su correspondencia con la persona que la presenta, habiéndose negado tras presentar el pasaporte a someterse a pruebas de determinación de edad, en orden a que el alegado pasaporte, del que no se disponía en la anterior reflejara su edad".
SEGUNDO. -Alega el recurrente como motivos de recurso la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y, en particular, por la existencia de un error patente y una valoración arbitraria, ilógica o absurda. Respecto a la inadecuación del procedimiento cita las Sentencias del Tribunal Constitucional
El recurso se funda además en la infracción del artículo 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y del artículo 190.2 del Real Decreto 557/2011, que la desarrolla. Entiende que la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sentencia 307/2020, de 16 de junio de 2020, e infringe el art. 12.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, dado que se le excluyó del sistema de protección a pesar de disponer de un pasaporte y documentación oficial que acreditaban su minoría de edad, y ello sin impugnar la autenticidad de los documentos
TERCERO.-Respecto a la adecuación del procedimiento, el auto del TC de 8 de julio de 2013 señala que: "En el supuesto que nos ocupa, entiende este Tribunal que los órganos judiciales son quienes deben restablecer primariamente los derechos que se consideran vulnerados por los recurrentes en amparo, puesto que nada impide a un Juez de lo civil, o de lo contencioso-administrativo, al hilo de un procedimiento incoado para impugnar alguno de los eventuales efectos derivados de la aplicación del decreto de determinación de la edad que ha establecido una determinada fecha de nacimiento del extranjero, pronunciarse sobre dicho decreto, al estar este en el origen del acto que pueda ser objeto del procedimiento en cuestión".
En todo caso, como destacó la sentencia de la sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2014 ( ECLI:ES:APM:2020:10244) debe tenerse en cuenta " lo resuelto por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en resolución de fecha 9 de septiembre de 2.013 en la que se razona "(...) en el Auto de referencia la Sala Segunda de este Tribunal estimó preciso detenerse en la regulación del procedimiento de determinación de la edad presente en nuestro ordenamiento jurídico, para verificar si existe o no vía de recurso alguna frente al decreto del Ministerio Fiscal que determina la edad de un menor extranjero o inmigrante no acompañado. Así, trayendo a colación el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX ), el ATC 151/2013 , manifestó que el decreto de Fiscalía es el acto conclusivo de un procedimiento de determinación de la edad, respecto del cual se sostenían tres afirmaciones fundamentales relacionadas con el objeto del presente recurso de amparo:
"a) En primer término que el decreto de determinación de la edad es fundamental para que un menor se sitúe bajo la tutela de la Comunidad Autónoma que tenga asumidas competencias en materia de tutela y protección de menores, siendo este el caso de la Comunidad de Madrid que ahora nos ocupa ( art. 26.1.24 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid ), o quede excluido de la misma por ser considerado mayor de edad, en cuyo caso, y en el supuesto de encontrarse de forma irregular en nuestro país, pueda ser objeto de un expediente de expulsión ( arts. 53.1 y 57 LOEx ). Pero, más allá de lo anterior, el decreto de determinación de la edad va a tener su importancia a la hora de fijar la identidad del menor y su estado civil, vinculados obviamente a la fecha de nacimiento y considerados como un derecho básico de los niños a la luz del art. 8 de la Convención sobre Derechos del Niño, vinculante para España por la doble vía de lo dispuesto en los arts. 96 y 10.2 CE . Con lo cual el decreto de determinación de la edad puede tener repercusiones tanto desde el punto de vista administrativo, como desde el punto de vista civil.
b) En segundo término que el procedimiento de determinación de la edad está previsto por la Ley para aquellos supuestos en que se localice a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, lo que, en el asunto que nos ocupa, habría sucedido con el recurrente en amparo en el momento de su llegada por puesto fronterizo no habilitado a España, pero no en el momento en que se emite el decreto de determinación de la edad que aquí se impugna, puesto que, para entonces, el menor Eduardo. ya poseía documentación acreditativa de su identidad y fecha de nacimiento -sin perjuicio de las discordancias observadas en la misma y que no afectaban, por lo demás al año de nacimiento-, no pudiendo, por tanto, ser considerado como extranjero indocumentado. La razón por la que el Ministerio Fiscal aplica el procedimiento de determinación de la edad a extranjeros que poseen documentación puede hallarse en la Consulta a la Fiscalía 1/2009, de 10 de noviembre, sobre 'Algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados', que a estos efectos establece que: 'hay que considerar como no documentado, no sólo a quienes carezcan de documentación sino también a quien pretenda acreditar su edad e identidad con documentación presuntamente falsa tal como indica la Circular FGE 2/2006, y a quienes hagan uso a efectos de su identificación de cualquier documento señalado en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social , que incorpore datos manifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones, o que no resulten fiables en cuanto a la determinación de la edad, por proceder de países cuyas administraciones no garantizan la certeza o fiabilidad de los datos que sobre fecha, lugar de nacimiento o filiación del interesado se incorporan al pasaporte. También se incluyen en este caso los supuestos en que se ocupen al presunto menor documentos en que consten diferentes filiaciones o fechas de nacimiento.'
c) Por último, ni del art. 35 LOEX , ni de ningún otro contenido en este cuerpo legal puede deducirse la existencia de recurso directo contra el decreto de determinación de la edad, si bien ello no significa en modo alguno que no pueda impugnarse dicha resolución en vía jurisdiccional.
El propio Ministerio Fiscal entiende que sus decretos son irrecurribles por vía directa, tal y como se deduce de la dicción literal de la Consulta 1/2009, que establece que '[e]l expediente de determinación de la edad previsto en el artículo 35 LOEX es una medida de naturaleza cautelar y provisionalísima encomendada al Ministerio Fiscal para resolver con carácter de urgencia cuál es la decisión a tomar con respecto de un extranjero indocumentado sobre cuya edad razonablemente se duda y que no se encuentra acompañado de un adulto que de él se responsabilice. El precepto está dirigido a solventar de la manera más urgente posible una situación de hecho, sin que tenga por objeto establecer uno de los elementos constitutivos del estado civil de la persona (mayoría o minoría de edad). Al carecer de efectos definitivos, en nada altera los derechos del afectado, que siempre tiene abierta la vía jurisdiccional que proceda en cada caso para la defensa de los mismos'." (FJ 4).
5. De lo expuesto hasta aquí, y en el mismo sentido nos manifestábamos en el ATC 151/2013 , puede deducirse "que hay una falta de previsión legal respecto de recurso directo contra el decreto de determinación de edad, más ello en modo alguno permite a los recurrentes acudir directamente al recurso de amparo constitucional, dada su naturaleza subsidiaria, puesto que tal como se subraya en la citada Consulta 1/2009 los interesados tienen abierta la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Fiscal en esta materia.
La determinación de la edad de un menor indocumentado se adopta por una resolución interlocutoria, que reviste los caracteres de cautelar y provisionalísima, y que se desarrolla en el ejercicio de las competencias del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, por lo que la resolución se integra en el conjunto de medidas protectoras o de otra naturaleza que se adoptan a raíz de la fijación de la edad que realiza el Fiscal.
Tales medidas son desde luego impugnables en vía judicial, ya sea ante la jurisdicción civil, cuando se trata de medidas de protección de menores, por la vía del proceso especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores del art. 780 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), ya sea ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se trata de medidas administrativas que afectan al estatuto del extranjero, ya sea mediante el ejercicio de otras acciones contempladas en el ordenamiento procesal en función del contenido de las medidas adoptadas.(...)"".
Así pues, el objeto de la litis no es la declaración de validez de documentación administrativa. Lo que se ejercita es la amparada en el artículo 780 LEC, tal y como se destacó por el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación a la demanda y en el propio recurso, de modo que el objeto del proceso en el marco de la acción ejercitada es la situación de desprotección en que quedó el recurrente al dejar sin efecto su tutela, asumida por la Comunidad de Madrid, en base al Decreto de Fiscalía que determinó que era mayor de edad, por lo que sin duda, el procedimiento elegido para el recurrente era el adecuado para el ejercicio de su pretensión. En el mismo sentido se pronuncia más recientemente la sentencia del TC, Constitucional sección 1 del 24 de octubre de 2022.
Igualmente, ya con anterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3455), dictada en un proceso por vulneración de derechos fundamentales señaló:
1.1.- En los procedimientos sobre vulneración de derechos fundamentales hay una identidad sustantiva con los de oposición a la resolución de la entidad pública por la que se deniega la tutela del demandante tras ser decretada su mayoría de edad por la Fiscalía ( sentencias 410/2021, de 18 de junio, y 412/2021, de 21 de junio), y así fue declarado desde la sentencia del pleno 453/2014 ( sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, 720/2016, de 1 de diciembre, 307/2020, de 16 de junio, y 357/2021, de 24 de mayo).
1.2. En esas resoluciones se fijó la siguiente doctrina:
" El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad".
A lo anterior hemos añadido( sentencias 307/2020, de 16 de junio , y 357/2021, de 24 de mayo ):
"Aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos( arts. 748.7 y 752.2 LEC ), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes.
"En el caso, ante la falta de impugnación de una documentación que es coincidente con la declaración del menor por lo que se refiere a su edad, ni es razonable considerarlo como indocumentado ni es razonable que prevalezcan unas dudas que son despejadas por dicha documentación. (...)
"En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores".
Y, por último, pero nuclear y fundamental en el caso de autos STS de 21 de febrero de 2024 que fundamenta
"3. El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE ), que en su art. 3.2 ordena que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
"Los preceptos aplicables en esta materia e invocados por el recurrente( art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social - y art. 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba su Reglamento - y art. 12.4 LOPJM) prevén la puesta a disposición de los servicios de protección de los menores no acompañados.
"Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad deben ser considerados menores de edad hasta que se determine su edad. El interés del menor requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor.
"4. A la vista de lo dispuesto en los arts. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 190 del Real Decreto 557/2011 , y a partir de la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, esta sala ha reiterado que: ·
""El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad".
"Esta doctrina fue repetida con posterioridad en las sentencias 452/2014, de 24 de septiembre , 11/2015, de16 de enero , 13/2015, de 16 de enero , 318/2015, de 22 de mayo , 319/2015, de 23 de mayo , 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio , 368/2015, de 18 de junio , 411/2015, de 3 de julio , 507/2015, de 22 de septiembre , y 720/2016, de 1 de diciembre .
"La doctrina de la sala fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art. 1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Este precepto ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente.
"Por lo que aquí interesa, desde la reforma de 2015 establecía, y sigue estableciendo en la actualidad el art.12.4 de la LOPJM: "Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporteo documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente (...)".
"A partir de la sentencia 307/2020, de 16 de junio, a lo anterior, la sala ha añadido:
""aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos( arts. 748.7 y 752.2 LEC ), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes. En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores".
"En esa misma sentencia se dijo que no es un dato decisivo para dudar de la fiabilidad de la edad que resultaba de tal documentación el hecho de que cuando el demandante entró en España manifestara ser mayor de edad, pues es conocido que declaraciones en tal sentido se hacen por quienes son menores creyendo que así encontrarán trabajo o que es el modo de no quedarse en un centro de internamiento ante una política sobre menores extranjeros no acompañados orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país.
"La misma doctrina ha sido reiterada por las sentencias 357/2021, de 24 de mayo , 410/2021, de 18 de junio , 412/2021, de 21 de junio , 610/2021, de 20 de septiembre , y 796/2021, de 22 de noviembre .
"[...]
"6. En el caso que juzgamos, por las razones expuestas, conforme a la jurisprudencia de la sala, las sospechas de una posible mayoría de edad que se generaron en la sección de menores de la Fiscalía de Madrid y dieron lugar a la resolución administrativa dictada por la Consejería y que se trasladaron al juzgado de primera instancia y posteriormente a la Audiencia Provincial, no debían haber prevalecido sobre la edad que efectivamente figuraba en la documentación oficial (pasaporte) dado que ésta no llegó a ser impugnada.
"Es doctrina de la sala "que no considerar fiable los documentos aportados, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley, basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación( art. 14 CE ) y es incompatible con el compromiso de respetarlos derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1de la Convención)" [ STS 410/2021, de 18 de junio ; 412/2021, de 21 de junio y 610/2021, de 20 de septiembre ]".
Como señala la fiscal, en el presente caso, "no se realizaron en la instancia las comprobaciones necesarias ante las autoridades del país de origen de los documentos acerca de su autenticidad y fiabilidad según la legislación de su país, aun cuando los juzgadores de instancia y apelación concluyen que las autoridades consulares reconocieron eficacia al acta de nacimiento a efectos de expedición del pasaporte", por lo tanto, procede concluir, como esta también señala, con arreglo a la doctrina mencionada, que "ante la falta de impugnación efectiva de la documentación que presentaba el demandante no debió negarse su eficacia, considerando que el menor estaba documentado y que le correspondía la atención que dispensa la legislación española e internacional asumida por España, como un menor de edad extranjero no acompañado".
Y sin que sea óbice la actual mayor edad del recurrente, puesto que, como también hemos dicho (por todas sentencias 591/2022, de 27 de julio , 564/2022, de 12 de julio , y 535/2022, de 5 de julio ):
"Contra lo que afirma la sentencia recurrida, en casos semejantes al presente hemos reiterado que no procede apreciar carencia sobrevenida del objeto puesto que, con independencia de que haya adquirido la mayoría de edad a lo largo de la tramitación de este procedimiento (por lo que, aun de estimarse el recurso y la demanda, ya no procedería su tutela inmediata por parte de los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma de Madrid), el recurrente sigue teniendo un interés legítimo en que se declare que la resolución administrativa que le denegó la declaración de desamparo no fue conforme a derecho, que es lo que solicitó en el primer suplico de su demanda".
En consecuencia, procede, como anunciábamos, acoger los recursos, casar la sentencia recurrida, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y estimar la demanda interpuesta, declarando que, cuando se dictó la resolución de fecha 2 de febrero de 2017 por el Presidente de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid por la que se denegó la adopción de la medida de tutela Luciano, este era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados".
CUARTO. -En el presente caso, Leandro, presentó un pasaporte y una certificación de nacimiento, expedidos en su país, aun sin constatar su identidad, pero, la embajada de Gambia, certificó su autenticidad, por lo que no pueden considerarse válidamente impugnados. No podemos olvidar que, el criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE) , que en su art. 3.2 ordena que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Los preceptos aplicables en esta materia e invocados por el recurrente ( art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -y art. 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento- y art. 12.4 LOPJM) prevén la puesta a disposición de los servicios de protección de los menores no acompañados. Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad deben ser considerados menores de edad hasta que se determine su edad.
El interés del menor requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor.
A la vista de lo dispuesto en los arts. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 190 del Real Decreto 557/2011, y a partir de la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, el TS ha reiterado que:
"El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad".
A partir de la sentencia 307/2020, de 16 de junio, a lo anterior, la sala ha añadido:
"aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos ( arts. 748.7 y 752.2 LEC) , ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes. En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores".
En esa misma sentencia se dijo que no es un dato decisivo para dudar de la fiabilidad de la edad que resultaba de tal documentación el hecho de que cuando el demandante entró en España manifestara ser mayor de edad, pues es conocido que declaraciones en tal sentido se hacen por quienes son menores creyendo que así encontrarán trabajo o que es el modo de no quedarse en un centro de internamiento ante una política sobre menores extranjeros no acompañados orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país.
La misma doctrina ha sido reiterada por las sentencias 357/2021, de 24 de mayo, 410/2021, de 18 de junio, 412/2021, de 21 de junio, 610/2021, de 20 de septiembre, y 796/2021, de 22 de noviembre.
En el caso que juzgamos, por las razones expuestas, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, las sospechas de una posible mayoría de edad que se generaron en la sección de menores de la Fiscalía de Madrid y dieron lugar a la resolución administrativa dictada por la Consejería y que se trasladaron al juzgado de primera instancia no debían haber prevalecido sobre la edad que efectivamente figuraba en la documentación oficial (pasaporte) dado que ésta no llegó a ser impugnada, al certificarse su autenticidad por la embajada de Gambia.
Es doctrina de la sala "que no considerar fiable los documentos aportados, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley, basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención)" [ STS 410/2021, de 18 de junio; 412/2021, de 21 de junio y 610/2021, de 20 de septiembre].
Por todo lo anterior, se estiman el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante y en consecuencia se estima su demanda contra la resolución administrativa impugnada, por lo que se declara que el recurrente debió ser tenido por menor de edad cuando se dictó la resolución cuestionada, lo que le otorgaba el derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los del Organismo Tutelar de menores de la Comunidad de Madrid.
QUINTO. -La estimación del recurso determina que no se haga imposición de costas n aplicación del art. 398 en relación con el 394.2 LEC.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,
