Sentencia Civil 292/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 137/2025 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Por la representación procesal de D Eleuterio, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 11 de noviembre de 2024, aclarada por auto de 16 de enero de 2025, dictada en proceso de modificación de medidas nº 278/2024 tramitada en el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, al no estar de acuerdo con las medidas personales y económicas que se fijan en la misma, y por ello pide su revocación y se dicte otra en la que se acuerde:

1.-Que la responsabilidad parental y sistema de guarda y custodia de la hija sea compartida entre los padres, siendo la patria de potestad ejercitada conjuntamente por ambos progenitores como hasta ahora

2. -La forma de regir la guarda y custodia compartida, será la que a continuación se detalla a fin de que pueda coincidir con la de sus hermanos, Geronimo e Florentino:

A.-Periodo Escolar: Durante el periodo escolar, la hija residirá en los dos domicilios, paterno y materno, por lo que estará una semana consecutiva con cada progenitor, de lunes a lunes, y coincidiendo con la semana en la que están sus dos hermanos, realizándose el intercambio, salvo pacto en contrario de los progenitores, en el centro escolar. La recogerá el progenitor al que le corresponda el inicio de semana a la salida del colegio y así sucesivamente, salvo que el lunes sea un día festivo, ya que, en tal caso, o bien continuarán hasta el martes a la salida del colegio con el progenitor con el que se encuentran, o el progenitor al que le corresponda estar con la niña esa semana deberá recogerla en el domicilio del otro progenitor, a la misma hora de la salida del colegio, previa comunicación al otro el día anterior.

B.-Periodo Vacacional: Durante las vacaciones escolares, el régimen de custodia semanal se suspenderá y será sustituido por el siguiente:

1.-Las vacaciones de Navidad: se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y serán divididas en dos periodos, correspondiendo un periodo a cada uno de los padres, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas.

Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección de los años impares al padre y los años pares a la madre.

Los dos periodos vacacionales de Navidad que se establecen son:

. - De la salida del colegio del último día lectivo hasta las 11 horas del día 29 de diciembre, inclusive

. -Del 29 de diciembre a las 11 horas hasta las 21 horas del día anterior al inicio del periodo lectivo.

2.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores, se atribuya alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los años impares al padre.

3.- Respecto a las vacaciones escolares de verano de la hija: corresponderá disfrutarlas la mitad a cada uno de los progenitores, según el acuerdo al que lleguen sobre los periodos correspondientes. A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano de la hija se dividen en seis periodos, como se viene haciendo hasta ahora: 1º.-Desde el comienzo de las vacaciones escolares, a la salida del colegio el último día lectivo, hasta las 21 horas del día 30de junio. 2º.-Desde las 21 horas del día 30de junio hasta las 21horas del día 15 de julio. 3ª.- Desde las 21 horas del día 15 de julio hasta las 21 horas del día 31 de julio. 4º.- Desde las 21 horas del día 31 de julio hasta las 21 horas del día 15 de agosto. 5º.- Desde las 21 horas del día 15 de agosto hasta las 21 horas del día 31 de agosto. 6º.- Desde las 21 horas del día 31 de agosto hasta las 21 horas del día anterior al inicio del periodo escolar.

Para el supuesto de desavenencia, corresponderán los periodos segundo, cuarto y sexto a la madre los años pares y los años impares al padre. La recogida de la menor se realizará en el punto acordado por ambos progenitores y la entrega en el mismo lugar de recogida u otro que las partes de común acuerdo designen.

C.- En cuanto a los días especiales, se acuerda el siguiente régimen, siempre que no altere el régimen de estancias vacacionales contemplado, en cuyo caso se estará a los acuerdos entre los progenitores:

. - Cumpleaños y santo de la menor. Ambos padres disfrutarán conjuntamente de dicho día, salvo acuerdo entre ambos en otra forma de celebración

. -Día del padre y de la madre y cumpleaños de los progenitores, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, la hija pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, ambos acuerdan ceder ese día a favor del otro para que la hija pueda disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

D.- No obstante, lo establecido, queda a la voluntad concorde de los padres la posibilidad de cualquiera modificación del régimen de visitas, siempre que no perjudique a la niña.

E.- Comunicaciones. El progenitor que quiera comunicarse con la hija, lo podrá realizar contactando por teléfono con el otro progenitor, siempre que dicha comunicación se realice en un horario que no perturbe su rutina y horarios, que será entre las 19:30 y 21 horas.

Los progenitores notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan durante las vacaciones y/o fines de semana con el objeto de un mejor cumplimiento del régimen de guarda y cuidado de la hija.

En el caso de que la hija se encontrara enferma o accidentada sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento a la hija viviendo con él podrá visitarle conforme el acuerdo que establezcan ambos progenitores. Para el supuesto de desacuerdo aquél podrá visitar a la hija, en el domicilio donde se encuentre, días alternos de 17 a 20 horas, y si se encontraran en un centro hospitalario ambos progenitores podrán permanecer con la hija que se encuentre hospitalizado. Ambos progenitores convienen que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de su hija sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial.

F.-RECOGIDAS y ENTREGAS: Las recogidas de la menores realizarán con carácter principal a la salida del centro educativo cuando esta termine las clases ordinarias y/o extraordinarias, salvo que medie acuerde distinto entre los progenitores. Cuando no sea posible la recogida y entrega en el centro educativo por corresponder a un periodo no lectivo, las recogidas se realizarán en el punto común acordado por los progenitores, y donde se llevan efectuando desde que hicieron efectiva su separación, siendo el mismo, el parking de la gasolinera DIRECCION001, sita en la DIRECCION002, DIRECCION003- DIRECCION004 de Madrid ( NUM000).

2.- Se decrete que la contribución a los gastos de la hija Emilia, que será efectuada del siguiente modo: -Respecto a los GASTOS DERIVADOS DE LA ESCOLARIDAD Y DE SEGURO MÉDICO (matrícula, enseñanza, comedor y libros, y cualquier otro obligatorio que giren del centro escolar y cuota escolar), se solicita que ambos progenitores abonen el 50% de dichos gastos. Para ello deberán abrir una cuenta bancaria mancomunada a nombre de los mismos y de la hija, donde se carguen en exclusividad estos conceptos, sin que en ningún caso se permita la retirada de dinero en efectivo por parte de uno sólo de los progenitores

. - En cuanto al RESTO DE GASTOS ORDINARIOS de la hija (alimentación, vestimenta, ocio, gastos de farmacia, etc.), cada progenitor deberá asumir los que se generen en los periodos de ejercicio de la guarda que le correspondan

. - GASTOS EXTRAORDINARIOS: Por lo que se refiere a otros gastos extraordinarios tales como clases, viajes al extranjero, actividades extraescolares y aquellos gastos sanitarios que no estén cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria pública y otros análogos, serán satisfechos al cincuenta por ciento por ambos progenitores, previa aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos progenitores, exceptuando casos de urgencia.

El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

Por su parte la representación procesal de Dª Gloria, se opone al recurso de apelación formulado de contrario y formula impugnación frente a dicha sentencia, solicitando se acuerde:

1º. A tenor de la infracción procesal denunciada, la nulidad de la sentencia debiendo retrotraerse las actuaciones previa admisión y práctica de la prueba de la del examen psicosocial de la menor.

2º.- Subsidiariamente se declare la revocación parcial de la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2024, aclarada a medio de auto de fecha 16 de enero de 2025, en el sentido de que, confirmando la atribución de la guarda y custodia de Emilia con carácter exclusivo a su madre, Dª Gloria y se deje sin efecto las modificaciones realizadas al Convenio Regulador firmado por los progenitores el 1 de noviembre de 2017.

3º.- Se acuerde conceder la autorización judicial de cambio de colegio de la menor Emilia al colegio DIRECCION005 DIRECCION006.

4º- Todo ello con la expresa condena de costas de ambas instancias al demandante recurrente/recurrido.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e impugnación y pide se confirme la sentencia de Instancia.

SEGUNDO.- En relación a la nulidad de actuaciones solicitada por la madre, entendemos que no procede al considerar que la no practica de esas pruebas en 1ª Instancia no le ha causado ninguna indefensión, al haber sido posible que las vuelva a solicitar en esta segunda instancia, donde se ha resuelto sobre dicha petición mediante auto de 11 de abril de 20925, que acuerda no practicarlas, al considerarlas irrelevantes e innecesarias.

TERCERO.- Entrando a resolver el primer motivo de apelación, relativo al régimen de custodia, pues la decisión que se adopte en dicha controversia, incide directamente en la resolución de los demás motivos de apelación e impugnación se debe tener en cuenta que:

1.- El Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea.

2.- Ahora bien, como dice el TS en sentencia de 18/10/2024, una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación (la custodia compartida) no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

Por ello, el TS ha señalado en reiteradas sentencias que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños, pues dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

3.- Para ver cuál es ese Mejor Interés del Menor, ya ha dicho el TC que ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS, al puntualizar que otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. STS 281/2023, de 21 de febrero; 444/2015, de 14 de julio; 720/2022, de 2 de noviembre; 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio.

Es más, el TS ha dicho que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

4.- En cuanto a los criterios que se deben enjuiciar y ponderar para decidir sobre esta cuestión. El TS ha dicho que se debe tener en cuenta: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

5.- Entre esas premisas a valorar, está por supuestos los deseos y voluntad del menor, en función de su edad y madurez. Toda que las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril.

Por lo tanto, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos de los litigan. Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 "no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia.De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor. Es decir, si hablamos de un proceso de modificación de medidas, no es suficiente con que haya existido un cambio cierto de circunstancias, sino que es necesario acreditar que el cambio solicitado, de producirse, conllevará una mejora en la vida de los menores.

Por ello y resumiendo se puede decir que en pleito principal o en modificación de medidas, que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS; y si hablamos de modificación de medidas, se deberá cambiar a custodia compartida, si ello conlleva realmente una mejora en la vida del menor.

Dicho esto, y centrándonos en el caso de autos, es de reseñar:

a) La hija de los litigantes, Gloria de 9 años de edad, al haber nacido el NUM001/2015, está bajo la custodia materna exclusiva, tras el cese de convivencia de sus progenitores, en virtud de convenio regulador de 1/11/2017 (cuando ella tenía casi dos años de edad), aprobado por sentencia de 16/3/2018.

b) Del conjunto de actuaciones, se deduce claramente que ambos progenitores, tiene las debidas habilidades parentales para cuidar de su hija, cuando convive con cada uno de ellos.

c) Si bien Gloria, en la exploración reconoce que no quiere una custodia compartida por semanas alternas, pues ello conlleva estar mucho tiempo separada de su madre; ello tiene solución fijando una comunicación con pernocta todos los miércoles con el progenitor que no tenga la custodia esa semana. Debiéndose tener en cuenta, que la menor ha manifestado tener una buena relación con ambos progenitores, y entendemos también con los hermanos de vinculo sencillo por parte de padre. Manifestaciones de la menor, que no concuerdan con la situación de los periodos vacacionales, en especial en verano, que pasa quincenas continuas con el padre sin ver a la madre.

d) Ambos progenitores tienen viviendas adecuadas para convivir con su hija. Estando la del padre próxima al centro escolar elegido por ambos progenitores, mientras que el de la madre está a una hora-hora y media en coche.

e) Ambos progenitores, cuentan con el apoyo de las familias extensas, para cuidar y atender a la menor cuando ellos, por razones laborales, no puedan hacerlo. Manifestando ambos, que tienen horario flexible, lo que les permite atender a su hija.

f) La madre, por razón de su trabajo, realiza varios viajes al mes, y ello puede afectar a la asistencia de la menor al centro escolar.

g) Los dos progenitores, están al tanto y participan en las cuestiones escolares y en las que afectan a la salud de la menor. Si bien la madre está tomando decisiones sin consentimiento del padre y amparándose en esa custodia exclusiva que tiene, para llevar a Emilia al psicólogo y psiquiatra; incumpliendo con ello la medida de que la patria potestad, titularidad y ejercicio, es compartida por ambos.

h) El sistema que se ha fijado en la sentencia apelada, conlleva que la menor dormirá un día en cada casa, sistema que consideramos no es adecuado y perjudica claramente a la estabilidad de la menor, que verá como día si y día no se levanta en casa de su madre o de su padre, con lo que ello afecta a su descanso y estudios; máxime teniendo en cuenta la distancia que hay de casa de la madre al colegio.

i) Por otro lado, el sistema que fija la sentencia recurrida, no deja de ser una custodia compartida de facto, pues la menor realmente esta y pernocta con cada progenitor el mismo tiempo.

j) El sistema de custodia compartida, permitirá a Emilia tener una relación más intensa y fluida con sus hermanos por parte de padre.

Datos todos ellos que nos llevan a no petrificar una situación, que, si bien funcionó adecuadamente, a la vista de la edad de la menor cuando se fijó, en la actualidad no hay razones para mantenerla, impidiendo una custodia compartida por semanas alternas, que consideramos es la mejor solución en este caso. En concreto será de lunes a lunes, con intercambios en el centro escolar, y si es festivo en el domicilio del progenitor que finaliza semana a las 12,00.

Los progenitores deberán hacer todo lo posible para que las semanas de cada uno de ellos, permita a Emilia estar y coincidir con sus hermanos.

Para evitar que con este régimen y en periodo lectivo, la hija este muchos días sin ver al otro progenitor, se fija a favor del no custodio una comunicación y estancia todos los miércoles con pernocta, desde la salida del centro escolar hasta el jueves por la mañana que acudirá al mismo. Si es festivo el miércoles y/o jueves, los intercambios se harán en el comercio del progenitor que esa semana tenga la custodia, a las 16,00 el miércoles y a las 12,00 h el jueves.

En los periodos vacacionales de semana Santa, verano y Navidad, no regirá el sistema de custodia compartida y estará en vigor el régimen que fija la sentencia apelada.

No procede acordar nada en relación a los días especiales que solicita el padre, que se llevaran a cabo en base a lo que acuerden ambas partes, de no lograr consenso, deberán acudir a mediación familiar u otro sistema alternativo de resolución de conflictos; y si tampoco así logran ponerse acuerdo, llevaran a cabo las celebraciones en los periodos que cada uno de ellos conviva con la menor. Se admite por tanto este motivo de apelación.

CUARTO.- Habiéndose fijado en el fundamento anterior una custodia compartida, procede mantener la decisión de la juzgadora de Instancia sobre el posible cambio de colegio de la menor; atendiendo a que es un colegio elegido en su día por ambos progenitores, al que acude la menor desde hace años y donde tiene por tanto cierta estabilidad y ambiente de compañeros y amigos; presentando buenas notas. Se desestima este motivo de impugnación.

QUINTO. -Por lo que respecta a la forma en que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de su hija, se debe tener presente que:

1.- El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

3.- El TS ha dicho de forma reiterada, que el sistema de custodia compartida, no es óbice para que se imponga a uno de los progenitores el abono de pensión de alimentos, si existe una clara diferencia/desproporción en la disponibilidad económica de uno y otro progenitor.

4.- También se deduce de la STS de 18 de octubre de 2024, que la cuantía de la pensión de alimentos no tiene que ser elevada, simplemente por el hecho de que los ingresos del alimentante sean más o menos cuantiosos, sino que se debe tener en cuenta cuales son los verdaderos gastos y necesidades del hijo/a alimentista, la disponibilidad económica real del otro progenitor y la dedicación personal de cada uno de esos progenitores al cuidado y atención personal de la prole. Esta pensión de alimentos, no es una cuenta o seguro de ahorro, sino una contribución que deben hacer los progenitores para que sus hijos/as tengan la mejor vida posible, pese a que ellos hayan dejado de vivir juntos. De ahí que en la valoración y computo de esas premisas, se deba valorar también el tiempo de convivencia de ese hijo/a (alimentista) con el progenitor alimentante, en que será este quien habitualmente sufraga en exclusiva sus gastos y necesidades.

5.- A la hora de fijar o modificar unos alimentos, el hecho de que el progenitor alimentante haya tenido nuevos hijos/as, no es de por si un elemento fundamental para tomar esa decisión. Pues esos nuevos nacimientos, con los gastos que conllevan, se deben valorar con el resto de circunstancias, en especial la situación laboral y disponibilidad económica del otro progenitor de esta nueva prole.

6.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, y teniendo en cuenta: a) la disponibilidad económica del padre, fijada en sentencia de 1ª Instancia que no es discutida en esta apelación; b) que a tenor de los documentos fiscales aportados de la madre, la disponibilidad económica de ella es superior a los 3.000 € que fija dicha sentencia, pues ya solo en el IRPF de 2023 se habla de un rendimiento netos de más de 80.000 € anuales, c) los gastos escolares y educativos de la hija se sitúan en una horquilla de 650/750 € mensuales, durante diez meses al año; consideramos que ambos progenitores tienen ingresos y disponibilidad económica suficiente para hacer frente cada uno de ellos a los gastos ordinarios de la hija, en los periodos que convivan con cada uno de ellos.

En cuanto a los gastos escolares y educativos, como pueden ser: matriculas cuotas mensuales, comedor, uniforme, ropa deportiva, libros, materiales escolares, seguro médico, excursiones y actividades extraescolares consensadas o autorizadas judicialmente, serán abonadas por ambos al 50 %.

SEXTO.- A la vista de la disponibilidad económica de ambos progenitores, y los gastos y necesidades que ha tenido la hija, tanto ordinarios como extraordinarios hasta la fecha, nos lleva a conforma la distribución al 50 % de los gastos extraordinarios entre ambos progenitores.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y las circunstancias concretas del caso, que nos ha llevado a adoptar las medidas que se concretan en el FALLO de esta sentencia, nos llevan a no hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, pese a desestimarse la impugnación, en aplicación de los arts. 394 y 398 LEC.