Sentencia Civil 181/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 240/2025 de 02 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Jenaro, se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre Restitución Internacional de Menores, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA), nº 93 de Madrid, el 24 de febrero de 2025, por la que se desestima la demanda planteada para la restitución de los menores Esmeralda y Alonso y se declara que no se ha producido retención de los menor por su madre en España, de forma ilícita, por lo que no se autoriza el retorno de los menores a Venezuela con su padre como este solicita.

Como motivos de recurso se errónea interpretación del artículo 13 del Convenio de la Haya, indefensión por inadmisión de pruebas y vulneración del interés superior del menor.

La parte apelada se opone al recurso planteado y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, y alega que las partes no convivían juntas desde 2022, y el padre no ejercía de facto la custodia de los menores a los que visitaba de forma irregular. Así mismo alega que el recurrente ejercía violencia de género sobre la madre lo que produjo la exposición de los menores a una situación continuada de violencia familiar. La representación de Dª. María Virtudes, afirma que el padre autorizó el traslado de los menores a España junto a su madre y que sus hijos están integrados en el municipio donde residen y en sus respectivos centros educativos, y que a la menor Esmeralda le aterra la posibilidad de tener que volver a Venezuela con su padre.

En el mismo sentido, solicitando la desestimación del recurso de apelación se pronunció el informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-De la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se desprende que la denegación del retorno de los menores a la República Bolivariana de Venezuela, se fundaba en las siguientes circunstancias:

3.1. De un lado, en la existencia de un grave riesgo de que la restituciónde la menor la expusiera a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera la pusiera en una situación intolerable ( art. 13.b) del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores -en lo sucesivo, CHSM-).

3.2. De otro lado, que el traslado no fue ilícito, dado que no existía convivencia entre los progenitores ni el padre ejerciía de facto la custodia sobres los mismos, ni siquiera un derecho de visitas (art. 3 CHSM).

TERCERO .-El primer motivo del recurso denuncia indefensión al haberse admitido la exploración de la hija menor, y el informe psicológico elaborado a petición de la madre, en España, y no haberse admitido todas las prueba propuestas por el recurrente, interrogatorio del recurrente, y testificales, de varias personas residentes en Venezuela que conocían la situación de los menores antes de viajar a España ( Dª. Aurora, madre del recurrente, Esteban, dueño de la barbería donde cortaba el pelo al hijo menor, Isidoro, empleado cargado de cortar el pelo al menor, D. Jose Pedro, Jefe y coordinador del departamento de protección y desarrollo escolar del Colegio DIRECCION000, donde asistía la menor, Dª. Nicolasa, cuidado de los menores y empleada de hogar en la casa familiar, D. Calixto, amigo de la familia desde que empezaron a estudiar derecho en la universidad de DIRECCION001. Se inadmitió la prueba consistente en la emisión de informe pericial por el equipo técnico adscrito al juzgado.

Respecto a la exploración de la menor, realizada en la primera y en la segunda instancia, el artículo 778 quinquies 8 LEC, expresamente exige tal exploración, salvo que por su edad o madurez no se considere conveniente, como ocurre con el pequeño Alonso, que no ha sido oído, dado que acaba de cumplir 3 años de edad, apenas habla y poco puede expresar sobre su situación, voluntad o circunstancias. Por el contrario Esmeralda, consta que nació el NUM000 de 2013, y por tanto tiene casi 12 años, (los cumple en 2 meses y medio) sin que conste que la misma padezca ninguna discapacidad o problema que afecte a su madurez o capacidad de expresar su voluntad, por lo que de conformidad con lo establece el Convenio de la Haya, resulta preceptiva su exploración. Por tanto, tanto la juez de instancia como la magistrada ponente en esta alzada se han limitado a cumplir con los preceptos del Convenio de aplicación obligatoria.

Respecto a las restantes pruebas, que el recurrente solicita, la STC 106/2024, de 9 de septiembre, con cita de la 148/2023, de 6 de noviembre, recuerda: (i) que para que una irregularidad u omisión procesal en materia de prueba -referida a su admisión, práctica o valoración- cause por sí sola una indefensión material constitucionalmente relevante, es necesario que la prueba inadmitida o no practicada fuera decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado, la resolución del proceso pudiera haber sido distinta y favorable al denunciante de la vulneración; y (ii) que corresponde al recurrente la carga de acreditar la indefensión sufrida, debiendo demostrar la relación entre los hechos que intentó probar y las pruebas no admitidas o practicadas, así como argumentar cómo su práctica podría haber incidido favorablemente en la estimación de sus pretensiones.

La jurisprudencia de esta Sala también se ha pronunciado sobre la relevancia de la prueba propuesta como uno de los requisitos que perfilan el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva. En consonancia con la doctrina constitucional mencionada, ha declarado que corresponde a la parte recurrente, sobre quien recae la carga procesal correspondiente, acreditar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, lo que implica demostrar que la actividad probatoria inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, es decir, que hubiera podido influir de forma determinante en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (por todas, sentencias 1449/2024, de 4 de noviembre; 465/2019, de 17 de septiembre; y 647/2014, de 26 de noviembre).

En el presente caso, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por supuesta indefensión derivada de la inadmisión de la prueba propuesta por el recurrente, ya que esta no resulta decisiva en términos de defensa. Se trata de una prueba testifical de personal allegadas al recurrente, su madre, la cuidadora que depende de su salario, amigos o dueños de negocios de los que es cliente, y por otra parte tal prueba, a practicar mediante la correspondiente comisión rogatoria, tal como establece el Convenio de la Haya de 1970, a fin de respetar la soberanía e independencia del país en el que residen todos los testigos, de ninguna manera podría practicarse en los improrrogables plazos que otorga el artículo 778 quinquies LEC.

En definitiva, la prueba cuya inadmisión se denuncia carecía de la virtualidad necesaria para modificar las circunstancias esenciales valoradas por el órgano de instancia. Por ello, su inadmisión no ha generado indefensión constitucionalmente relevante.

Por otra parte, y como se ha señalado respecto a la exploración de la menor, es preceptiva, y además se apreció en la menor una importante madurez, y capacidad expresiva, siendo capaz de expresar de forma coherente su voluntad, sus circunstancias, tanto en España como en Venezuela y sus temores, así como la relación que ha tenido y tiene con cada uno de sus progenitores.

CUARTO.-Expuestas las alegaciones de la parte recurrente, respecto al error en la valoración de la prueba practicada, debe recordarse que la discrepancia mantenida en el recurso presupone que la parte considera que existe un error en la apreciación de la prueba, por lo que procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Reiterada jurisprudencia compartida por esta sala, la que señala que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.) , es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

La STS 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió " esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla"

La STS 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió " La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución "

Igualmente, la sentencia dictada por la Sección 22 de esta misma AP, de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: "... el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 )."

Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla".

En el presente caso, no se aprecia irrazonabilidad alguna en la sentencia de la juzgadora de instancia. Por el contrario, sus argumentaciones con claras y tienen en cuenta toda la prueba practicada, y la coincidencia de la prueba documental aportada, tales como los documentos consistentes en la denuncia formulada por la Sra. María Virtudes, el 3 de octubre de 2022, en la que hace constar que a partir de esa fecha su pareja ya no residirá en el que fuera domicilio familiar, que obra al folio 29 de los autos, como el escrito firmado por el recurrente, dirigido al director del colegio en el que la menor Esmeralda cursaba sus estudios, de 29 de septiembre de 22, en el que manifiesta que no reside en la vivienda familiar junto a su pareja e hijos desde el 24 de septiembre de 2022. Lo que es perfectamente acorde con lo manifestado por la menor en la exploración, en la que señaló que su padre no residía con ellos desde hacía tiempo. Tampoco ha acreditado el recurrente que hubiera establecido un derecho de visitas sobre los menores, ni que hubiera tratado de regular la situación de ninguna manera. La menor manifestó que no tenía una relación frecuente y organizada con su padre, que se limitaba a visitarlos cuando él decidía sin previo aviso y normalmente cuando ya estaban acostados.

Manifiesta la niña que no tenía una relación de confianza con su padre y que su relación mejoró mucho desde que ellos llegaron a España, pues le preguntaba por su colegio y por sus actividades, lo que no ocurría en Venezuela, donde apenas lo veía, y donde casi siempre estaba enfadado.

La menor manifestó haber vivido numerosos episodios violentos, sobre todo por parte de su padre, describió recuerdos desagradables en relación al trato que su padre daba a la familia, y los calificativos con que insultaba a su madre, sin importarle la presencia de los menores. Incluso momentos de gran violencia, sobre su madre (agarrarla del pelo, apretarle el cuello, tirarle una botella ..)

QUINTO.-El art. 13 CHSM establece lo siguiente:

No obstante, lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".

Del precepto transcrito se desprende que, constatada la ilicitud en el traslado o retención del menor, su restitución no se impone con carácter automático, pues ello podría resultar contrario al principio del interés superior del menor que informa tanto la normativa nacional o internacional. En este sentido, la STEDH X. vs Letonia,de 26 de noviembre de 2013, señala que "la idea de que el retorno no se acordará de manera automática o mecánica (Maumousseau y Washington,antes citado, § 72, y Neulinger et Shuruk,antes citado, § 138) no sólo se deriva directamente del artículo 8 del Convenio, sino también del resto del Convenio de la Haya, teniendo en cuenta las excepciones expresas que contempla al principio del retorno rápido del menor al país del lugar de residencia".

Precisamente porque las excepciones al retorno pueden encontrar su fundamento en el principio del superior interés del menor es por lo que se impone a los órganos jurisdiccionales un deber de motivación reforzado al que se refiere la indicada sentencia en su parágrafo 107:

"107. Por consiguiente, el Tribunal estima que el artículo 8 del Convenio impone en este asunto una obligación procedimental a las autoridades nacionales: al examinar la demanda de retorno del menor, los jueces no sólo deben examinar las alegaciones sobre la existencia de un "grave riesgo" para el menor en caso de retorno, sino que deberán pronunciarse sobre el particular mediante una decisión especialmente motivada atendiendo a las circunstancias del caso. La negativa a tener en cuenta las objeciones al retorno susceptibles de entrar en el ámbito de aplicación de los artículos 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya y la falta de motivación suficiente de la decisión de rechazo a tales objeciones serían contrarias a las exigencias del artículo 8 del Convenio pero también al objeto del Convenio de La haya Es necesario que los tribunales internos analicen seriamente esas acusaciones y que demuestren que lo han hecho mediante una motivación que no sea ni automática ni estándar, sino que sea lo suficientemente detallada atendiendo a las excepciones del Convenio de La Haya, las cuales se interpretarán de manera estricta (Maumousseau y Washington , antes citada, § 73). De este modo el Tribunal, que no está para sustituir a los jueces nacionales, podrá realizar la supervisión europea".

Obviamente, nuestro Tribunal Constitucional se ha hecho eco del indicado deber de motivación reforzado al resolver los recursos de amparo que se han planteado en este tipo de supuestos, apreciando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en los casos en los que no se ha dado cumplida respuesta a las excepciones al retorno planteadas por las partes. Es el caso, por ejemplo, de la STC nº 16/2016, de 1 de febrero (rec. de amparo nº 2937-2015), en la que se estimó una demanda de amparo fundada en la falta de respuesta motivada en la situación de integración de una menor que se había alegado para eludir su retorno al país de origen.

Ahora bien, con ser cierto todo lo anterior, no lo es menos que una vez probado en el proceso el carácter ilícito de la sustracción del menor la regla general será la restitución del mismo y las excepciones contempladas en los arts. 12 y 13 del Convenio han de ser interpretadas de forma restrictiva, correspondiendo la carga de probarlas a la parte que las opone (en este sentido, SAP de Pontevedra -Sección 1ª) nº 555/2020, de 20 de octubre (rollo nº 709/2020). Precisamente, por no haberse probado las circunstancias de riesgo alegadas, se denegó la petición de no retorno por la sentencia, de esta misma Sección, nº 139/2024, de 25 de abril (rollo nº 340/2024).

Por lo que respecta al concepto de "grave riesgo" manejado por el art. 13.b) CHSM, resulta particularmente interesante la SAP de Barcelona nº 377/2020, de 12 de junio (rollo nº 15/2020), que señala lo siguiente:

"El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio ("un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable") viene analizado en el Informe Explicativo ....en el sentido de indicar que el Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato (§ 25). El retorno del niño es la idea básica del Convenio y las excepciones a la obligación general de garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance y si es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas (§ 27). El interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (§ 29). Por último, también puede denegarse la restitución del menor cuando, de conformidad con el artículo 20, "no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (§ 31). El informe explicativo, que señala las excepciones, destaca igualmente el margen de apreciación propio de la función judicial.

El Manual de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya sobre el art 13 (b) publicado en 2020, entiende que esta excepción es de naturaleza prospectiva, pero no se debe limitar al análisis de los hechos en el momento del desplazamiento o del no retorno ilícito o a los previos a éste, sino que exige, por el contrario, contemplar el futuro, es decir, la situación en la que el niño se encontrará en caso de retorno inmediato. El examen de la excepción de riesgo grave debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. La naturaleza prospectiva no significa que los comportamientos o incidentes pasados no puedan ser pertinentes en el marco del examen del riesgo grave posterior al regreso del niño, a título de ejemplo, los antecedentes de violencia doméstica o familiar. La situación de riesgo grave incluye importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual.

La STEDH 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia , en lo relativo a la sustracción internacional de menores y el art. 8 del convenio Europeo de Derechos Humanos , supone que se debe interpretar a la luz de las obligaciones impuestas por el Convenio de La Haya y por la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, así como por las normas y los principios de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las Partes Contratantes, en relación al interés superior del menor, que no coincide con el del padre o la madre excepto en la medida en que, obligatoriamente, tengan en común criterios diferentes de valoración de la personalidad del niño, de su ambiente o de su situación particular. Este es el caso. El TEDH señala que a la hora de definir lo que es un "grave riesgo" el art. 13 b no se limita a un "peligro físico o psíquico" sino que también incluye "una situación intolerable" y no se puede interpretar, en el sentido del artículo 8 del Convenio, como que incluye todos los inconvenientes propios de un retorno, sino que la excepción del artículo 13 b) se refiere únicamente a situaciones que van más allá de lo que un niño puede razonablemente soportar.

La jurisprudencia comparada, dictada en interpretación del art. 13 b del Convenio pone de manifiesto algunas aproximaciones sobre el peligro psíquico derivado de situaciones que razonablemente un menor no deba soportar.

La Sentencia del Tribunal de Apelación de Reino Unido de 10 de junio de 2011 ( refª Indacat, HC/E/UKe 1068 Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144) proclama una interpretación no restrictiva del art. 13 b , de modo que no hace falta que el riesgo sea "intolerable" y que se debe dar una interpretación subjetiva a la expresión " situación intolerable", según la perspectiva de cada menor en particular. El Tribunal añadió que por más de que los menores deben poder resistir cierto nivel de incomodidad y angustia, había ciertas cosas que no se podía esperar razonablemente que un menor tolerara. Entre estas se podía mencionar el estar expuesto a los efectos negativos de ver y escuchar situaciones en las que un progenitor es víctima de violencia física y psíquica. El Tribunal señaló que el artículo 13(1)(b) era de carácter prospectivo y que, por ende, contemplaba la situación que el menor enfrentaría en caso de retorno. Atendiendo a ello, había que considerar las medidas de protección que se podrían adoptar a los fines de garantizar que el menor no enfrentara una situación intolerable. El Tribunal aceptó que había tensión entre la incapacidad de los tribunales de primera instancia para resolver controversias fácticas entre las partes y los riesgos que enfrentaría el menor si las alegaciones resultaban ciertas. Expresó su acuerdo con el argumento que consistía en que, si se presentaban alegaciones de violencia doméstica, el tribunal de primera instancia debería, en primer lugar, preguntar si el menor enfrentaría un riesgo grave si las alegaciones resultaran ciertas. En caso de respuesta afirmativa, el tribunal debería entonces preguntar cómo se protegería al menor contra ese riesgo. El Tribunal Supremo reconoció que el tipo de medidas de protección y su eficacia variarían según el caso y el país. El Tribunal recomendó que la Conferencia de La Haya considerara si se podría implementar algún mecanismo para garantizar la ejecución de las medidas de protección en el Estado de residencia habitual antes del retorno del menor. La presunción de que el retorno inmediato al Estado de residencia habitual atendía al interés superior del menor era susceptible de ser rebatida en unas pocas circunstancias, pero cada una de estas estaba inspirada en el interés superior del menor.

También se predica una interpretación no restrictiva del art. 13 b en la Sentencia de la High Court de Australia de 17 de septiembre de 2003, asunto D.P. v. Commonwealth Central Authority (refª ![2001 ] HCA 39, (2001) 206 CLR 401 INCADAT: HC/E/AU 346], en que pareció un grave riesgo de daño como resultado de la historia de la relación y que mientras el sistema legal inglés ofrecía amplia protección legal, y la policía y servicios sociales de Inglaterra ofrecían excelente cuidado para "mujeres golpeadas" la realidad en la vida de los menores reflejaba que la presencia de la madre y del padre en el mismo país al mismo tiempo conduciría inevitablemente a más incidentes de violencia.

La Sentencia de la High Court (Wellington) (Nueva Zelanda) de 30 de octubre de 2002 (refª. El Sayed v Secretary for Justice [2003] 1 NZLR 349 Referencia Incadat HC/E/NZ 495), aceptó que con un padre que era un "hombre violento, vengativo y abusivo" la restitución de los menores con su madre, sin protección, a una situación como la situación de la que ella los sacó, bien podría exponerlos a un riesgo grave de daño físico y psicológico.

En la Sentencia del Vestre Landsret: High Court, Western Division de Dinamarca (Tribunal de Apelaciones) de 11 de marzo de 1998 (asunto V.L.K . 11. Marts 1998, afd. K, B-2717-97 Referencia Incadat HC/E/DK 405), ante una pericial en psiquiatría infantil que entendió que las niñas habían llevado una vida muy turbulenta y que estaban particularmente unidas a su madre y visto que el perito expresó que las niñas sufrirían un gran daño psicológico si se las separaba de su madre, el Tribunal aceptó esta evidencia y rechazó ordenar la restitución de las menores.

En la Sentencia de la Cour d'Appel de Paris de 5 de agosto de 2013, (caso Acosta v. Acosta, 725 F.3d 868 (8th Cir. 2013) Referencia Incadat HC/E/US 1266) se apreció que el padre abusaba verbalmente de la madre durante el matrimonio y que, además, se enojaba y se ponía violento y el hijo mayor había mostrado problemas de conducta significativos. El padre los atacó y tanto la madre como uno de sus compañeros de trabajo necesitaron atención médica en un hospital. El padre fue declarado culpable por realizar amenazas para infundir temor y se denegó la restitución al amparo del art 13.b.

Centrados en el riesgo psíquico, puede denegarse el retorno cuando la situación en la que se pueda colocar al menor es intolerable, en términos de incapacidad del menor para poder superar con éxito y sin daño emocional o psíquico los inconvenientes del regreso.

La misma Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia nº 243/2024, de 2 de mayo (rollo nº 191/2024) exige que la causa del riesgo invocada por el progenitor que se opone al retorno no sea genérica, sino fundada en hechos concretos. También señala, en sentencia nº 126/2023, de 7 de marzo (rollo nº 51/2023) que es necesario que exista "una prueba objetiva de los hechos que integran el grave riesgo" y, respecto del análisis de éste, que "debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual", lo que incluye "importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual". Se basa, para alcanzar estas conclusiones, en el Manuel de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya.

Las Audiencias Provinciales también han exigido una cierta consistencia o seriedad a la hora de valorar la existencia de un grave riesgo para el menor, pues de lo contrario bastaría con su mera alegación para denegar el retorno y privar de toda virtualidad al Convenio que, en su art. 1.b), establece como una de sus finalidades la de "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante". En este sentido, la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 558/2023, de 4 de octubre (rollo nº 835/2023) denegó la aplicación del art. 13.b) CHSM frente a la alegación de la demandada de haber estado sufriendo malos tratos psicológicos durante varios años al no constar "ninguna denuncia o tramitación de expediente penal se ha acreditado, por lo que la sola manifestación de la recurrente no puede ser motivo suficiente para considerar la concurrencia del supuesto previsto como motivo de posición en el artículo 13 b) del Convenio".

El mismo criterio siguió la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante en la sentencia nº 269/2023, de 13 de septiembre (rollo nº 1083/2023):

"Por lo que respecta a la pretendida infracción del art. 13 b) párrafo 1º del Convenio de La Haya relativa a la existencia de un peligro grave físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Al entender de la Sala tampoco concurre en el presente caso la citada excepción a la restitución. El hecho de que la demandada apelante haya denunciado al progenitor solicitante por malos tratos, no resulta suficiente para entender que concurre esta excepción. Por una parte, nos encontramos ante meras manifestaciones de la progenitora, no adveradas en forma alguna. No constan denuncias en el país de origen, sin que pueda escudarse la apelante en la profesión de policía del solicitante, cuando ni tan siquiera se ha acreditado inactividad alguna por parte de las instituciones competentes de su país de origen. Esta misma situación se contradice con el hecho de que las medidas en relación con la menor se alcanzasen en virtud de acuerdos entre ambos progenitores, homologados por los órganos competentes; no habiendo solicitado en ningún momento la actora en su país de origen autorización para residir en España. Es más, la primera denuncia por malos tratos, no se produce a su llegada a España, sino al menos cuatro meses después de su llegada a España, cuando ya se encontraba próxima la fecha de regreso a su país de origen; por lo que existen serias dudas de la realidad o trascendencia de sus manifestaciones".

La falta de denuncia penal de los actos de violencia física, amenazas o insultos invocados como causa de grave riesgo es lo que determinó su falta de apreciación en la SAP de Córdoba (Sección 1ª) nº 1010/2022, de 17 de noviembre (rollo nº 1629/2022).

En otros casos, ha sido la falta de indicios suficientes de la situación de malos tratos invocada la que ha dado al traste con la aplicación de la excepción (es el caso de la SAP de Ourense -Sección 1ª- nº 831/2022, de 14 de noviembre, rollo nº 837/2022).

Aplicación de las anteriores consideraciones al caso enjuiciado.

En el caso que se somete a nuestra revisión las circunstancias tenidas en cuenta por el Magistrado a quoson bien distintas de las que han determinado el rechazo de la excepción en los precedentes judiciales que se han venido citando.

En el presente caso, ha quedado constatado que el padre no ejercía de facto la custodia sobre los menores, no convivía con ellos, como acreditan los dos documentos más arriba citados, como también el hecho de que en el poder otorgado al Procurador que él representa en el procedimiento hace constar un domicilio distinto del que señala como domicilio de los menores. Ubica su domicilio en Venezuela, Ciudad DIRECCION002, Estado Zulia, DIRECCION003, municipio de DIRECCION004, y el de María Virtudes y sus hijos, en la DIRECCION005 de DIRECCION002, municipio DIRECCION004 del estado de Zulia, DIRECCION006.

Además, la menor expresa de forma razonada su voluntad de no retornar, fundamentalmente por el miedo que profesa a su padre, y el temor a seguir vivienda en un entorno familiar violenta, por las visitas de su padre y las interferencias en la vida familiar, aunque manifiesta su disposición a mantener relación telefónica y por video-llamada con su padre, siempre que no se la obligue a marcharse con él. Igualmente manifiesta apego y confianza con su madre, con la que desea permanecer, sintiéndose segura con ella, y manteniendo en la actualidad una vida estructurada y emocionalmente estable.

El retorno se estima que colocaría a la menor en una situación de riesgo en cuanto a mantener la violencia infringida por el recurrente a la familia, y a la que los menores se han vistos expuestos. Significativas son las comunicaciones aportadas por Dª María Virtudes, en la que el padre de los menores la califica de "maldita", "puta" y otras expresiones vejatorias, o le dice que le va a "hacer tragar el teléfono"

Es cierto que no consta en las actuaciones ninguna condena penal de D. Jenaro, por los hechos expuestos por la menor, pero no lo es menos que obra en las actuaciones orden de alejamiento de D. Jenaro respecto a su propia madre.

En las concretas circunstancias que concurren en este caso, debemos concluir, en consonancia con los acertados razonamientos de la magistrada de primera instancia, que el retorno de los menores Esmeralda y Alonso, comporta un grave riesgo de exponerlos a un peligro psíquico y de colocarlos en una situación intolerable de violencia familiar y de género.

La sentencia de instancia, no ha vulnerado en modo alguno, el principio del superior interés de los menores, sino antes, al contrario: la sentencia recurrida lo ha salvaguardado al no disponer el retorno de los niños al Estado de su residencia habitual en aras de evitarle los perjuicios y situaciones que han quedado dichos.

Al concurrir la excepción prevista en el art. 13.b) CHSM, debe desestimarse el recurso de apelación. El Artículo 19 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, determina qué "Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia".

SEXTO.-La total desestimación del recurso de apelación interpuesto, determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. ( art. 398 LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,