Sentencia Civil 408/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 685/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Por la representación procesal de Dª Laura se interpuso recurso de apelación contra la sentencia citada, impugnando los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión alimenticia, la pensión compensatoria, su cuantía y limitación temporal, así como el pago de la comunidad de propietarios en su integridad.

Por la representación procesal de D: Luis Enrique se interpuso recurso de apelación contra la sentencia citada, impugnando los pronunciamientos relativos a la atribución de la guardia y custodia a la madre desestimando la custodia compartida, respecto al relativo al establecimiento del régimen de visitas y a la pensión de alimentos.

SEGUNDO. - De la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

La sentencia apelada atribuye la guarda y custodia de los tres menores a la madre: Ana María nacida el NUM000 de 2012, Jose Manuel nacido el NUM001 de 2016, y Felix nacido el NUM001 de 2016.

Contra dicho pronunciamiento se alza el apelante D. Luis Enrique, alegando como motivos de impugnación, infracción de las reglas de valoración de la prueba establecidas en los artículos 316, 319, 326, 346, 348, 370 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por ausencia de valoración del informe psicosocial, errónea valoración de la declaración de la testigo Azucena, y desconexión con otras pruebas documentales relevantes como los informes del Colegio DIRECCION002.

La sentencia atribuye la custodia a la madre, tras analizar la medida más idónea desde el punto de vista del interés superior del menor, y valora los siguientes criterios: a) las especiales necesidades de los gemelos diagnosticados con DIRECCION003 y la necesidad de rutinas y pautas consistentes, b) que la alternancia en los hogares podría generarles ansiedad y desestabilizar el progreso que han logrado con terapia, c) el rol predominante de la madre en el cuidado de los menores, d) que el padre, por motivos laborales, no ha podido participar con la misma regularidad, lo que limita su capacidad actual para cumplir con las exigencias diarias y específicas que demanda, e) que existe conflictividad entre los progenitores, siendo en este caso necesaria la colaboración entre ellos y f) la preferencia de Ana María, la hija mayor de 12 años, de continuar viviendo con su madre.

El apelante argumenta que no se ha valorado adecuadamente el informe pericial psicosocial, el cual concluye que una custodia compartida sería beneficiosa para los menores, recomendando semanas alternas y destacando la importancia de la presencia equilibrada de ambos progenitores.

No se discute que ambos progenitores tengan capacidad y habilidades necesarias para el cuidado de los niños. Tampoco es objeto de controversia en esta alzada que existe un buen vínculo afectivo de los tres menores con el padre y con la madre. Del informe pericial también se puede obtener esta conclusión.

Sin embargo, la Sala considera que ese informe, aunque valioso, no es concluyente ni vinculante y no ha tenido en cuenta en sus conclusiones la disponibilidad real de los progenitores. Que la sentencia no asuma las conclusiones del informe pericial psico-social no implica que haya valorado erróneamente el mismo. Como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2020 de fecha 16 de Julio de 2020 siguiendo el criterio previamente establecido en la STS nº 182/2018 de 4 de abril de 2018 "las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos.",añadiendo la STS 660/2011, de 5 octubre que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el LEC, con respeto a las reglas de la sana crítica, ( STS 10 diciembre 2012)..

En este caso, la decisión judicial no solo valora el informe pericial, sino que lo contrasta con el resto de las pruebas y testimonios, otorgando un peso determinante a la disponibilidad efectiva de los progenitores y al impacto de sus rutinas laborales en el bienestar de los menores.

La figura del padre, como alto ejecutivo y CEO de un grupo internacional, implica horarios de trabajo extensos y frecuentes viajes tanto nacionales como internacionales, lo que limita considerablemente su presencia física en la vida diaria de los menores. Aunque el informe psicosocial presupone que ambos progenitores tienen horarios compatibles, no se acredita en el procedimiento que el padre disponga de una flexibilidad real para atender las exigencias del cuidado cotidiano, especialmente cuando los menores requieren rutinas predecibles y estrictas debido a su diagnóstico de DIRECCION003.

Consta acreditado que D. Luis Enrique fue directivo de Repsol; razón por la que se trasladó a residir a Estados Unidos, desplazándose también la familia. En la actualidad, es CEO de un grupo internacional y del contrato de trabajo se desprende que tiene horarios amplios y una disponibilidad a la empresa, en coherencia que el cargo de responsabilidad que asume.

Que su horario de trabajo es "extenso" se admite por el Sr. Luis Enrique. Que sea flexible como para poder atender a los tres niños, no queda suficientemente acreditado, a criterio de la Sala. Además, su trabajo implica viajes frecuentes, tanto a nivel nacional como internacional, lo que limita sin duda, su presencia física. Así se desprende del contrato aportado de fecha 2 de noviembre de 2023 firmado con la empresa DIRECCION004.,, del que se evidencia un alto nivel de exigencia, acorde a la responsabilidad e ingresos y en el que se acuerda expresamente que " (...) considerando la naturaleza del puesto de trabajo del CEO, éste reconoce y acepta expresamente que la naturaleza del trabajo encomendado a él probablemente implique la realización de viajes de negocios tanto en España como en el extranjero, los cuales podrían incluir los fines de semana o días festivos",y añade que "El CEO reconoce que es necesario y razonable que esté disponible para los viajes temporales y desplazamientos mencionados en esta cláusula con el fin de garantizar el desarrollo normal de las actividades comerciales de la Empresa"y que "Dada la naturaleza especial de las funciones correspondientes al CEO, destinará el tiempo necesario para el desempeño correcto y diligente de sus responsabilidades"

En este sentido, la madre argumenta que el padre no tiene disponibilidad real para atender a los niños debido a su trabajo y que suele delegar su cuidado en una empleada del hogar, incluso durante sus días de visita. La madre ofrece ejemplos concretos de la falta de disponibilidad del padre (que se dan por reproducidos) y aunque pudieran ser casos anecdóticos, lo cierto es que, junto con la falta de prueba de la disponibilidad y flexibilidad real alegada, debemos concluir que tiene unos niveles de exigencia laboral que dificultan enormemente el cuidado de los niños, más aún cuando los dos pequeños requieren unas rutinas particulares. Incluso la niña manifiesta su preferencia por la situación actual, argumentando que con la custodia compartida no vería más a su padre debido a su trabajo y viajes.

Las pruebas practicadas acreditan que ha sido la madre quien siempre se ha dedicado al cuidado de los niños, y quien ha seguido al Sr. Luis Enrique por razones de trabajo, residiendo fuera de España. En este sentido, señala el informe que "Tanto el Sr Luis Enrique como la Sra. Laura refieren en sus entrevistas que la decisión de que se repartieran las tareas familiares, en que la progenitora seria quien se encargarla del trabajo en casa y el progenitor del trabajo fuera del domicilio, fue totalmente consensuado entre ambos". De modo que, aunque así haya sido el reparto de roles por decisión de ambos, lo cierto es que ha sido la madre quien se ha dedicado por completo al cuidado de los hijos, ha acudido a todas las tutorías al colegio, al tratamiento psicológico de los niños, y al resto de seguimientos y atenciones que han requerido. Es cierto que ello no puede implicar que se petrifique la situación de los menores, tras la ruptura, pero resulta especialmente relevante ya que, aunque esta distribución de responsabilidades fue consensuada por ambos progenitores en el pasado, la realidad es que el padre, debido a sus compromisos laborales, no ha demostrado tener la disponibilidad ni la experiencia directa en la gestión de las necesidades diarias de los menores.

Que ahora el padre desea una custodia compartida, es incuestionable y su participación en el cuidado y atención de los hijos no supone desmerecimiento alguno por el hecho de que tenga menos disponibilidad, pero el interés de los menores exige un plan de custodia realista. Pero no es suficiente el deseo sino acreditar la disponibilidad real, que no se acredita que exista, mientras que la madre trabaja teniendo actualmente un horario libre y trabaja online, corrigiendo trabajos de fin de grado.

En consecuencia, se considera que esa falta de disponibilidad junto al hecho de que los niños necesitan seguir pautas idénticas y estrictas para evitar que empeoren en su diagnóstico, conducen a considerar que la sentencia apelada no ha cometido ninguno de los errores o infracciones denunciadas, sino que ha cumplido la exigencia de motivar las razones por las que se considera más beneficioso para los tres hijos el régimen de custodia acordado.

Además, comparte la Sala el argumento esgrimido por la juez de instancia al resaltar que las necesidades específicas de los menores con DIRECCION003 exigen consistencia y previsibilidad, lo que es incompatible con los viajes frecuentes y la presencia física limitada del padre. La estabilidad proporcionada por el régimen actual de custodia monoparental ha permitido una evolución positiva en los niños, como lo confirman los informes terapéuticos y escolares. Cambiar este régimen podría generar riesgos innecesarios para su desarrollo emocional y psicosocial, especialmente cuando uno de los niños aún requiere terapia conductual semanal y ambos dependen de rutinas fijas para mantener su progreso.

Aunque ambos progenitores tienen buenas habilidades parentales y un vínculo afectivo positivo con los niños, no basta con estas condiciones para implementar un régimen compartido si uno de los progenitores no puede garantizar una implicación activa y constante en la vida cotidiana de los menores.

En esa idea de estabilidad de los niños, incide también que existe una relación conflictiva entre los progenitores con discrepancias en aspectos esenciales como la salud, la nutrición y las rutinas diarias, lo que dificulta la implementación de un régimen de custodia compartida, que exige una mayor coordinación cuando como en este caso, es una necesidad de los niños. Esta conflictividad, combinada con la frecuente ausencia del padre, podría aumentar la inestabilidad de los menores y perjudicar su bienestar.

En ese sentido, debe valorarse como así ha hecho por la juez a quo, el testimonio de la coordinadora de terapeutas, Dª Azucena, que incide en la necesidad de mantener la estabilidad actual, debiendo valorarse su experiencia directa con los menores y su evolución positiva. La especialista subraya la importancia de rutinas homogéneas y patrones de crianza consistentes. No hace un informe de custodia ni de su testimonio parece que lo pretende. Por el contrario, es una testigo que aporta al proceso elementos valorativos importantes, porque es la profesional que viene tratando a los niños desde hace años y que, por consiguiente, conoce su evolución.

En consecuencia, no se aprecia que la juez de instancia haya hecho una valoración sesgada y errónea de la declaración de la testigo Dª, Azucena, como expone el recurrente.

Por tanto, la sentencia apelada no incurrió en error alguno al priorizar la estabilidad proporcionada por la madre, quien dispone de mayor flexibilidad y experiencia directa en el cuidado de los menores. En consecuencia, se considera que esa falta de disponibilidad junto al hecho de que los niños necesitan seguir pautas idénticas y estrictas para evitar que empeoren en su diagnóstico, no puede concluirse que la sentencia apelada haya cometido ninguno de los errores o infracciones denunciadas, sino que ha cumplido la exigencia de motivar las razones por las que se considera más beneficioso para los tres hijos el régimen de custodia acordado.

TERCERO. - Del régimen de visitas

Se alza el padre contra el régimen de visitas fijado. Sin embargo, a tenor de lo señalado en relación al régimen de custodia, no aprecia la Sala error alguno en la fijación de un régimen de estancias con el padre muy extenso (de viernes a lunes y un día entresemana con pernocta además de los periodos vacacionales) que, de ampliarse más, no tendría diferencia alguna con un régimen de custodia compartida. Lo fijado se ajusta a las necesidades de los niños de compartir un tiempo extenso con el padre y a la disponibilidad del padre.

Sin embargo, si consideramos que sería bueno para los niños, concentrar - como solicita el padre - la estancia intersemanal con el fin de semana cuando le corresponda, de modo que se va a acordar que cuando le corresponda al padre el fin de semana, la estancia de los miércoles se cambia al jueves, de modo que podría estar con los niños desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al mismo. Todo ello sin perjuicio de recordar a ambos progenitores, que el régimen de visitas establecido puede y debe poder ser modificado por consenso entre ellos, para adaptarse a las circunstancias cambiantes de los menores o de los progenitores.

Debe estimarse parcialmente el motivo de recurso.

CUARTO. - De la pensión de alimentos.

Ambos progenitores se alzan contra la medida relativa a la pensión de alimentos fijada en la cantidad de 900€ mensuales por cada uno de los tres hijos, y en la obligación de D. Luis Enrique de abonar directamente a la entidad DIRECCION000., los gastos de terapia de los dos menores Felix y Jose Manuel en los cursos escolares 2023/2024 y 2024/2025, momento a partir del cual se aplicará la proporción del 90% el padre y el 10% la madre, así como el 90% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos mientras que la madre abonará el 10%, previo acuerdo entre ambos progenitores, o en su caso, autorización judicial.

El recurso del padre va ligado a su reducción si se fija una custodia compartida, por lo que debe decaer.

Por su parte, Dª Laura se alza también contra lo acordado, alegando como motivo de recurso falta de proporcionalidad por insuficiencia de la pensión para cubrir las necesidades de los niños, incluyendo alimentación, vestido, educación, actividades extraescolares, transporte, salud y ocio.

Expuestos los motivos de recurso, es incuestionable que existe una notoria diferencia de ingresos entre ambos litigantes.

Queda acreditado documentalmente que en el ejercicio fiscal 2023, D. Luis Enrique percibió unos ingresos netos de 206.654€, lo que equivale a 17.221€ mensuales. En la actualidad, ocupa el cargo de Consejero Delegado en la empresa antes citada. Su salario bruto fijo anual en este puesto es de 300.000€, con un variable que puede llegar al 50% de la remuneración fija, lo que significa que sus ingresos brutos anuales podrían alcanzar los 450.000€. Además del salario, D. Luis Enrique tiene beneficios adicionales como vehículo de empresa y pólizas de seguro médico para toda la familia.

No podemos considerar acreditado que, como alega la apelante, los ingresos de D. Luis Enrique sean superiores a los declarados, por tener un conglomerado de empresas, algunas de ellas en el extranjero, dado que no existe prueba sobre ello.

Aunque existen discrepancias entre las partes sobre la valoración de los ingresos, alega la representación de D. Luis Enrique que la sentencia de instancia utilizó sus ingresos de 2023, que fueron más elevados por incluir pagos de remuneración variable de Repsol, y que sus ingresos netos mensuales actuales, sin tener en cuenta el variable, son de unos 15.000€. Aun siendo así, no se desvirtúa lo acordado, por cuanto también su salario actual incluye una parte variable.

La madre tiene en este momento unos ingresos de 854€ netos mensuales por dirigir 5 trabajos de Fin de Grado en la Universidad DIRECCION005. No podemos considerar los ingresos anteriores ya que trabajaba como profesora interina en la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, por su carácter eventual.

En consecuencia, aunque la madre tenga potencial de obtener ingresos mayores si trabajara a tiempo completo, se trata de una hipótesis que a día de hoy no puede ser valorada.

En cuanto a las necesidades y gastos de los hijos, los tres niños asisten al colegio concertado " DIRECCION002", con un coste mensual de 170€ por niño, lo que suma un total de 510 euros mensuales para los tres. Como gastos de libros de libros de texto, el coste anual de los libros para los tres niños asciende a más de 1.200€, además del material escolar.

Añadido a lo anterior, los menores realizan diversas actividades extraescolares que no pueden computarse a efectos de determinar el quantum de la pensión alimenticia, ya que deben tener la consideración de gastos extraordinarios.

Tampoco pueden tenerse en cuenta los gastos de terapia de los niños en el centro DIRECCION000 porque la sentencia fija un régimen específico para su pago, que se entiende adecuado a la capacidad económica de los progenitores y a la adaptación del pago a la evolución de los niños y la necesidad de terapia que influirá sin duda en su coste.

Aunque se argumenta que los gemelos debido a su diagnóstico de DIRECCION003, tienen una alimentación especial, no se acredita que tenga un coste específico. pero no se especifica un coste.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que los tres niños tienen unos gastos por otros conceptos difíciles de cuantificar.

También debe tenerse en cuenta que los niños residen con la madre en la vivienda familiar, de carácter ganancial, cuyo uso tienen atribuido. La vivienda está gravada con una hipoteca, cuya cuota mensual es de 1.804,51€ y que deben abonar entre ambos. Tras la separación, el padre vive de alquiler en una vivienda con un coste mensual de 1.300€. Además, deben satisfacer entre ambos otros gastos de la vivienda familiar, como IBI, derramas extraordinarias, seguro del hogar, y otros gastos del patrimonio de ambos.

Con esos datos, la cantidad fijada de 900€ al mes por cada menor, se considera proporcionada para atender al sostenimiento de los tres hijos, que asciende a un total mensual de 2700€. Debe tenerse en cuenta que el padre también paga el alquiler de su vivienda, y su participación en la hipoteca del domicilio familiar y demás gastos tanto de esa vivienda como de la que tienen en Murcia, además de sus propios gastos, los de los niños cuando están con él, los gastos de terapia y el 90% de los gastos extraordinarios.

Debe confirmarse la sentencia.

QUINTO. - De los recibos de la comunidad de propietarios.

La sentencia atribuye el pago de los gastos de comunidad a la madre. En este punto, debe estimarse el recurso al vulnerar la doctrina del Tribunal Supremo que establece que dichos gastos deben ser abonados por ambos titulares. La sentencia 399/2018, de 27 de junio, las considera deudas de la sociedad, señalando que: "En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que "la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos".

También la sentencia 593/2021, de 13 de septiembre señala que "Esta sala , en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre , y 399/2018, de 27 de junio , declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH )".

SEXTO. - De la pensión compensatoria

Dña. Laura se alza contra dicha medida, impugnando la cuantía y la limitación temporal. En relación a la cuantía, alega que es insuficiente para paliar el desequilibrio económico generado por la ruptura matrimonial, la dedicación a la familia durante 14 años, en detrimento de su desarrollo profesional, que ha generado una diferencia significativa en los ingresos y el patrimonio de ambos cónyuges y la pérdida de oportunidades laborales, no cumpliéndose la finalidad de la pensión compensatoria con la cuantía y el límite temporal fijado.

También impugna la limitación temporal fijada en 3 años, porque considerar erróneo que sea "más que probable" que en un futuro próximo trabaje a tiempo completo, alegando las dificultades para encontrar trabajo tras abandonar su carrera profesional y 14 años de dedicación exclusiva a la familia.

Por ello, solicita que se eleve la cuantía de la pensión compensatoria a 1.500 euros mensuales, que se establezca con carácter indefinido y subsidiariamente que la pensión tenga una duración de 7 años.

Las circunstancias de Dª Laura no se discuten. Que ha dedicado 14 años al cuidado de la familia es un hecho notorio, como también lo es la pérdida de expectativas laborales y de forjarse una carrera profesional en los mejores años para ello. Cierto es que tiene una edad que le permite trabajar y que, de hecho, tienen capacidad para acceder al mercado laboral, y ello conduce a desestimar la pretensión revocatoria que interesa que se fije la pensión con carácter indefinido, porque hecho el juicio prospectivo que requiere la doctrina del Tribunal Supremo, no ofrece dudas el hecho de que ya se ha iniciado en el mundo laboral y tiene opciones realistas de incorporarse.

Pero debe valorarse que, gracias a su dedicación, el Sr. Luis Enrique ha podido desarrollar una carrera profesional muy exitosa, como ha quedado expuesto. Además, el hecho de que ella sea titular de los bienes gananciales no es un criterio a valorar porque los bienes de la sociedad ganancial corresponden a ambos, por lo que de momento no cambia su capacidad económica. Tampoco podemos acoger el argumento de que la diferencia de ingresos entre ambos se debe a la elección profesional de ella, quien optó por la docencia, una profesión con menores expectativas salariales que la suya. La pensión compensatoria no tiene por finalidad igualar sus patrimonios, ni sus ingresos.

A juicio de la Sala, el desequilibrio producido por la dedicación a la familia, seguir al marido en su destino laboral fuera de España, y la incidencia en su trayectoria profesional, justifican que atendida la situación económica antes descrita, y las posibilidades reales de afianzarse en el mercado laboral, con una cierta solvencia, justifiquen estimar parcialmente el recurso, debiendo incrementarse la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 1500€ por un plazo de cinco años que se estima suficiente para la estabilización de su vida laboral.

SEPTIMO. - De las costas

La estimación parcial de ambos recursos de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,