Sentencia Civil 141/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 819/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO. -Por la representación procesal de D Jose Francisco, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 29 de julio de 2024, dictado en proceso de divorcio nº 53/2023 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid al no estar de acuerdo con las medidas personales y económicas que la misma fija respecto de los dos hijos comunes: Carlos Manuel de 12 años al haber nacido el NUM000 de 2012 y Santiaga de 10 años al haber nacido el NUM001 de 2015. En su recurso, invocando un error en la valoración de la prueba, vulneración del Principio del Interés Superior del Menor, de la jurisprudencia sobre valoración de los informes periciales, y del principio de proporcionalidad a la hora de fijar los alimentos pide que se revoque parcialmente dicha sentencia y en su lugar se acuerde:

A.- 1.- Atribución de la guarda y custodia de los menores al padre, Don Jose Francisco. 2-Fijación de un régimen de visitas entre la madre y los hijos de dos horas semanales en fines de semana alternos en un Punto de Encuentro Familiar bajo la supervisión de los profesionales del centro. Durante el mes de vacaciones escolares de verano que el padre escoja se suspenderán las visitas. El PEF enviará informes bimensuales al Juzgado sobre la evolución de las visitas. 3.-Fijación de una pensión de alimentos de 276 euros mensuales para cada hijo (552 euros mensuales en total) pagadera por la madre al padre por meses anticipados, del uno al cinco de cada mes, con revisión anual conforme al incremento del IPC nacional general. 4.-Atribución del uso del domicilio y ajuar familiares los hijos menores en compañía del padre.

B.- SUBSIDIARIAMENTE, 1.-Establecimiento de una custodia compartida por semanas alternas con intercambio de los hijos los lunes en el colegio en el PEF si se tratara de lunes no lectivos. 2.-No fijación de régimen de visitas alguno. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán al 50% entre los progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con intercambio de los niños en el Punto de Encuentro. 3.-No fijación de pensión de alimentos alguna. Cada uno de los progenitores abonará los gastos ordinarios corrientes de los hijos cuando los tenga bajo su custodia. Los gastos de educación en sentido amplio, así como las actividades extraescolares se abonarán en las proporciones de un 58% el padre y un 42% la madre, siendo domiciliados los recibos correspondientes en la cuenta mancomunada abierta en Unicaja. 4.-Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiares a Doña Raquel por plazo de seis meses a contar desde que se dicte la sentencia. Cumplido dicho plazo, se extinguirá automáticamente el derecho de uso, debiendo la Sra. Raquel dejar libre y expedita la vivienda, y pudiendo solicitarse su lanzamiento en ejecución de sentencia, para ponerla en venta o alquiler.

C.- SUBSIDIARIAMENTE, si la custodia materna se confirmara, 1.-Fijación de un régimen de visitas en favor de padre e hijos de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas y los miércoles en igual horario, con recogida y entrega de los menores en el Punto de Encuentro Familiar, que deberá informar al Juzgado cada dos meses. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán al 50% entre ambos progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, haciéndose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro. 2.-Fijación de la pensión de alimentos a abonar por el padre a la madre para los hijos en la cuantía de 380 euros mensuales para cada uno de ellos, esto es, 760 euros mensuales en total.

Por la representación procesal de Dª Raquel, y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y piden que se confirme la sentencia de 1ª Instancia.

SEGUNDO.- Uno de los motivos de apelación que se invoca por la parte recurrente es la falta de motivación de la sentencia recurrida. Y al respecto, se debe tener en cuenta:

1.- Que como ha señalado el TS, entre otras en la reciente sentencia de 28 de junio de 2021 "La motivación de las resoluciones judiciales constituye una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE , y se corresponde con el derecho, que ostentan todos los ciudadanos, a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia con respecto a las pretensiones ante ellos formuladas, al tiempo que constituye expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales. Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC , cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, a las que nos referimos en la sentencia 465/2019, de 17 de septiembre , cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos devolutivos establecidos en las leyes; y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones. La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ). No obstante, es también jurisprudencia de esta sala la que viene sosteniendo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones, que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentado res de la decisión; es decir, la ratio decidendi del fallo pronunciado ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , 759/2015, de 30 de diciembre , 26/2017, de 18 de enero ; 10/2018, de 11 de enero ; 201/2021, de 13 de abril y 375/2021, de 1 de junio ).

2.- Así mismo, este tribunal, entre otras en sentencia de 29/10/2018, ya ha dicho que " la falta de motivación no puede ser acogida, dado el contenido de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, debiendo señalarse que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( Sentencia 196/88 de 24 de Octubre ). También ha indicado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de Abril y 68/2011 de 16 de Mayo ) y la Jurisprudencia (Sentencias 294/2012 de 18 de Mayo y 736/2013 de 3 de Diciembre ) establece que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquélla."

Dicho lo cual, y tras examinar y valorar la resolución judicial recurrida, se aprecia de su lectura, que si bien la motivación es escasa (sobre todo en relación a cómo y porque hacer esa interpretación y aplicación del informe psicosocial), ello no impide que se puede deducir las razones por las que la juzgadora ha acordado la decisión ahora recurrida; lo que permite a la parte apelante fundamentar su recurso. Escasa motivación que por tanto no genera la indefensión que alega la parte recurrente, que ha podido formular recurso de apelación. Es por ello, que no existe falta de motivación, por lo que se debe desestimar el presente recurso por este motivo; pues no se debe confundir la falta de motivación, art 218.2 LEC, con el hecho de que la parte comparta o no esa fundamentación, es decir le guste o no dicha resolución y quiera que se modifique, lo que le deberá llevar en su caso a apelar dicha resolución. No pudiéndose confundir la falta de motivación, con un posible error en la valoración de la prueba. Se desestima por tanto este motivo de apelación.

TERCERO. -El primer motivo de la apelación a resolver es el relativo al régimen de custodia en que deben estar los menores, en el sentido de ver si procede confirmar la custodia materna acordada en 1ª Instancia o si procede fijar una custodia paterna exclusiva o de forma subsidiaria una compartida, tal y como pide el padre.

A fin de resolver esta cuestión se debe tener presente que:

1.- A la hora de fijar que régimen de custodia procede establecer, no se debe tener en cuenta los intereses o deseos de los progenitores, sino el Interés Superior del Menor, valorando con que progenitor van a estar mejor. Valorando para ello la forma en que han vivido y están viviendo los mismos, las habilidades parentales de cada progenitor y las expectativas de futuro que se puedan deducir de las pruebas obrantes en autos.

2.- El Tribunal Supremo, en relación a la custodia compartida ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea.

3.- Ahora bien, como dice el TS en sentencia de 18/10/2024, una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación (la custodia compartida) no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

Por ello, el TS ha señalado en reiteradas sentencias que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños, pues dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

4.- Para ver cuál es ese Mejor Interés del Menor, ya ha dicho el TC que ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS, al puntualizar que otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. STS 281/2023, de 21 de febrero; 444/2015, de 14 de julio; 720/2022, de 2 de noviembre; 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio

Es más, el TS ha dicho que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

5.- En cuanto a los criterios que se deben enjuiciar y ponderar para decidir sobre esta cuestión. El TS ha dicho que se debe tener en cuenta: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

6.- Entre esas premisas a valorar, está por supuestos los deseos y voluntad del menor, en función de su edad y madurez. Toda que las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril.

Por lo tanto, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos de los litigan. Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 "no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia.De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor.

Resumiendo, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen el fijar una custodia exclusiva, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS; si bien será el Interés Superior del Menor, el que debe determinar el régimen de custodia a fijar.

Centrándonos en el caso de autos, se aprecia que:

A.- Los menores de 12 y 10 años han manifestado, tanto en el PEF como ante el equipo psicosocial, su deseo de seguir residiendo con su madre, lo que ha llevado a este tribunal a considera que no era necesario volver a oírles, dada su edad y que con ello se vuelve a judicializar innecesariamente su vida, al ser manifiesta cuál es su voluntad y deseo.

B.- Los menores llevan viviendo bajo la custodia de la madre desde hace casi tres años, durante los cuales han tenido una gran estabilidad, una buena evolución escolar y no han sufrido daño o perjuicio alguno por ello.

C.- Se ha acreditado que entre los progenitores existe una muy mala relación, que está afectando a los menores, que se han visto involucrado en ese conflicto.

D.- Siendo cierto que el padre, por razón de depresión, estuvo a tratamiento psicológico y psiquiátrico, también es cierto que en la actualidad fue dado de alta, y si bien debe tener cierto control médico, no consta en las actuaciones que esos antecedentes sean obstáculo para que pueda estar y relacionarse con sus hijos. De hecho, el equipo psicosocial, en las colusiones de ese informe dice "Respecto a la posible necesidad de valoración psiquiátrica del progenitor D Jose Francisco, no parece necesario una evaluación de este, más allá de la valoración que efectué el recurso adecuado, a ambos progenitores".

E.- De los informes del equipo psicosocial y de los informes del PEF, se deduce claramente que en estos momentos no es viable modificar la custodia materna a una paterna exclusiva y tampoco a una compartida. De hecho, en las conclusiones del informe del equipo, debidamente ratificado y aclarado en vista, se dice: "...Dada la mala relación existente entre los progenitores, el alto nivel de conflicto, las dudas existentes respecto a posibles actitudes obstaculizadoras y conductas de riesgo, se aconseja se inicie a la mayor brevedad posible un estudio de la situación con todo el grupo familiar por parte de profesionales especializados dentro de un Centro de Intervención Psicosocial CIP del Ayuntamiento de Madrid... Luego en estos momentos se aconseja que se mantenga la custodia materna y seguir con un régimen de visitas que será progresivo de dos horas los sábados y dos horas los domingos durante el primer mes utilizando el PEF exclusivamente como unto de recogida y entrega de los menores, con la intención de conseguir naturalizar las visitas. Para luego en función de los informes aportados por los recursos que trabajan con la familia, poder tener un régimen de visitas normalizado, consistente en día entresemana y fines de semana alterno (los seis primeros meses sin pernocta".

G.- Estas observaciones y conclusiones del informe del equipo, en el que se han valorado los informes del PEF y los precedentes psiquiátricos del padre, fueron ratificados en la vista; insistiendo sus autores n que no aconsejan el cambio de custodia en tanto en cuanto no actúen los recursos adecuados de la Administración (CIP, CAI O CAF), con la unidad familiar al completo y lleguen a las pertinentes conclusiones.

Datos todos ellos, que llevan este tribunal a ratificar la custodia materna exclusiva, y desestimar por tanto los motivos de apelación planteados por el padre en relación a esta medida, pues entendemos que no es viable en estos momentos hacer un cambio brusco de custodia, pasando de una materna exclusiva a una paterna exclusiva, pues ello podría genera desajustes y problemas en los menores, al verse alejados de su figura de referencia que en estos momentos es la madre.

Tampoco vemos viable es custodia compartida ahora, dada la mala relación y conflictividad existente entre los progenitores y la situación en que se encuentras los menores que están viviendo como propio el conflicto de sus progenitores. Cambio, que tras el informe y la intervención de los profesionales que lo han elaborado, vemos que tal vez sea posible llevar a cabo en un futuro más o menos próximo. Pero hoy por hoy, esos dos cambios que pide el padre, no vemos que sean buenos y beneficiosos para los menores,

CUARTO.-Como ya se dijo en sentencias precedentes de las secciones de familia de la AP de Madrid, para el análisis de la cuestión suscitada en materia de régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil, reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extra patrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de diciembre de 1990.

De hecho, la STC 106/2022 de 13 de septiembre, al resolver el recurso de inconstitucional sobre la actual redacción del art 94 del c.c. señala: a) que la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del Interés Superior del Menor, b) El derecho de comunicación entre los progenitores y sus hijos, es un derecho básico de estos, salvo que en razón a su propio interés se deba acordar otra cosa, c) en materia de relaciones paterno filiales, el criterio que debe regir es el Interés Superior del Menor, que debe ser ponderado con el de sus progenitores; debiendo ceder estos a aquel, cuando sean incompatibles y d) a la hora de tomar una decisión sobre esta materia, se debe tener en cuenta: i.- las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo pueda tener en esas relaciones y ii.- la necesidad de adoptar las medidas pertinentes y eficaces para proteger la integridad física, psíquica del menor, ante riesgos que puedan derivarse de esas relaciones entre el menor y el progenitor no custodio.

Y si bien es cierto que a la hora de tomar decisiones en esta materia, se debe tener en cuenta y valorar la voluntad del menor, en función de su edad y madurez, también se debe tener en cuenta como ha dicho la SAP Madrid, sec. 22ª, auto de 23 de noviembre de 2020 que "la voluntad manifestada por la menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivas, que no se da en el caso de autos, y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores".

Dicho esto, es de apreciar que en el caso que se examina, la Sala entiende que no concurren en los autos razones objetivas y suficientes para limitar las comunicaciones del padre con sus hijos, en la forma tan tajante que ha hecho la sentencia de 1ª Instancia, cuya decisión no podemos compartir pues:

1. En los informes del PEF, donde se pone de manifiesto la actitud de la madre para no favorecer el buen desarrollo y normalizaciones de esas comunicaciones, se aprecia que el padre si tiene habilidades parentales para estar con sus hijos, y que estos de forma injustificada o por causas sin fundamento e importancia a veces se muestran reacios a estar con su padre, y en otras ocasiones tienen una relación fluida con él.

2. En el informe del equipo psicosocial, a la hora de hacer las valoraciones y consideraciones (pág. 35 y sus del mismo) se deja constancia de: a) el padre tiene al apoyo de su madre y hermana, b) siendo evidente la conflictiva y mala relación existente entre los progenitores, lo que influye negativamente en los menores; ello en cierta medida es por la percepción que principalmente la progenitora está proyectando sobre ellos de la figura de su padre, c) siendo cierto que los menores relatan cierto miedo al padre cuando están en el PEF, cuando interactúan con su padre ante los profesionales del equipo no demuestran temor, sino todo lo contrario. Santiaga aparece como más segura al lado de su padre, mientras que su hermano se muestra dialogante con él hasta que cambia a bote pronto su actitud, , d) los informes del PEF reflejan claramente un cambio evolutivo a lo largo de las visitas, donde se observa la influencia de la madre en los menores a los que les indica lo que tienen que decir para que los informes del PEF no sean tan maravillosos..., e) las comunicaciones en el PEF inicialmente se hacían sin ningún tipo de problema sin supervisión, hasta que la madre pidió dicha supervisión pero sin referir a los profesionales de dicho centros ningún hecho concreto,d) ...en donde los propios menores por la influencia materna recibida, pretenden guiar el desarrollo de las comunicaciones.. lo que genera que el equipo aconseje que esas comunicaciones se hagan fuera del PEF en un entorno más favorable, lo que permitiría reforzar los lazos de los menores con la familia paterna extensa, f) las pruebas practicadas no reflejan en ninguno de los progenitores desequilibrio psicológico que impida un correcto ejercicio de su rol parental, g) los autores del informes observan una progenitora poco proclive a favorecer las comunicaciones paterno - filiales, apreciándose en ella una actitud obstruccionista, posiblemente derivada por los sentimientos negativos que alberga hacia el padre y que parece proyectarlos sobre sus hijos hasta el punto de condicionar la percepción que estos tienen de su padre, no poniendo todo de su parte para la mejora y consolidación de esas relaciones, h) los menores muestran cierto desajuste afectivo, especialmente Carlos Manuel, posiblemente provocado por presenciar un episodio (consta que fue puntual) de descontrol del padre en el PEF y luego reforzado por la información detallada que la progenitora les ha ido aportando, i) los menores van mostrando una afianzamiento progresivo de sus argumentos en contra de su padre, sin una justificación sólida, junto con ausencia de sentimiento de culpa y un apoyo incondicional de la madre, j) los menores tan claramente involucrados en el conflicto de sus progenitores.. están intentado adaptarse a lo que se espera de ellos o a lo que imaginan que son los deseos de su madre, k) En el punto 19 de este apartado del informe, se recoge lo que podemos considerar un resumen de la situación de esta unidad familiar, cuando dice "No parece detectarse indicadores de riesgo provenientes de la figura paterna, pero la negativa de un hijo a relacionarse con uno de los progenitores, causado por la intervención del progenitor custodio es un problema que requiere intervención por parte del recurso adecuado, terminado con una posible medida de cambio de custodia. Por lo que si se sigue en esta tónica, consideramos necesario una intervención con todo el grupo familiar por parte de profesionales especializados (CAI) Con el objetivo de trabajar el conflicto parental y mejorar las capacidades parentales de ambos progenitores, Con la progenitora comprender que a los hijos no les corresponde la responsabilidad de la toma de decisiones y sobre como sus actitudes y comportamientos pueden estar interfiriendo en el desarrollo de las relaciones paterno filiales. Con respecto al padre, asumir su parte de responsabilidad en como su comportamiento ha podido influir en las relaciones con sus hijos y favorecer un acercamiento paulatino a los menores. Respecto de los hijos, mantenerlos al margen del conflicto y abordar el rechazo que sienten por su padre".

Por ello, estimando como estimamos parcialmente este motivo de apelación, debemos dejar sin efecto el régimen de comunicaciones tan limitado que ha fijado la sentencia de 1ª Instancia, dado que no existen informe negativos o desfavorables del PEF y CIP que lo apoyen, y en su lugar procede acordar que desde esta sentencia:

. - Los hijos estarán con su padre fines de semana alternos, sin pernoctas de 11,00 h a 18,00 h con entregas y recogidas en el PEF que está interviniendo con la unidad familiar. Régimen que seguirá aplicándose en los periodos vacacionales de verano, salvo en los periodos justificados que los menores estén de viaje, fuera de la comunidad de Madrid con su madre en los mismos.

. - Se mantiene por tanto la intervención del PEF y del CIP, con obligación de emitir informes cada dos meses.

. - De no existir informes desfavorables de estos centros, ese régimen, pasará, a partir del 1 de octubre de 2025, a ser con pernoctas de sábado a las once hasta el domingo a las 18,00 h y una comunicación entresemana, que, salvo acuerdo entre los progenitores, será el miércoles desde la salida del centro escolar, donde los recogerá el padre (si no puede, lo hará Lam abuela o tía materna de los menores) hasta las 19,00 h en que los llevará al domicilio materno. Régimen que segura aplicándose en los periodos vacacionales, salvo en los periodos justificados que los menores estén de viaje con su madre en los mismo.

. - De no existir incidencias o informes negativos, dichas comunicaciones pasaran a ser desde el 15 de enero de 2026 de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana, en que el padre o algunos de sus familiares con los que convive los llevara al centro escolar. Los puentes escolares, y los lunes o viernes festivos se unirán al fin de semana.

Así mismo desde el 15 de enero de 2026, los menores estarán con cada progenitor la mitad de sus vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (en relación a estas últimas solo se computarán los meses de julio y agosto), eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

QUINTO.- Por lo que respecta a la forma en que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de sus hijos, se debe tener presente que:

1.- El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

3.- También se deduce de la STS de 18 de octubre de 2024, que la cuantía de la pensión de alimentos no tiene que ser elevada, simplemente por el hecho de que los ingresos del alimentante sean más o menos cuantiosos, sino que se debe tener en cuenta cuales son los verdaderos gastos y necesidades del hijo/a alimentista, la disponibilidad económica real del otro progenitor y la dedicación personal de cada uno de esos progenitores al cuidado y atención personal de la prole. Esta pensión de alimentos, no es una cuenta o seguro de ahorro, sino una contribución que deben hacer los progenitores para que sus hijos/as tengan la mejor vida posible, pese a que ellos hayan dejado de vivir juntos. De ahí que en la valoración y computo de esas premisas, se deba valorar también el tiempo de convivencia de ese hijo/a (alimentista) con el progenitor alimentante, en que será este quien habitualmente sufraga en exclusiva sus gastos y necesidades.

4.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- Ambos progenitores, enumeran los gastos ordinarios que cada uno de ellos admite que generan sus hijos. Y considerando, que como acertadamente reseña el padre, no se pueden incluir en los mismos los gastos derivados de la propiedad que dichos progenitores tienen en los inmuebles, ni los derivados de las compras puntuales de elementos del ajuar doméstico, vemos con las debidas actualizaciones, que la madre los fija en unos 1200/1300 para 2025 y el padre en unos 950/1050. Considerando este tribunal que los gastos y necesidades que generan los hijos, en 2025, durante el tiempo que conviven con la madre, se pueden fijar en unos 1.000/1.100 € mes,

2.- La disponibilidad económica del padre, haciendo los pertinentes cálculos y actualizaciones, se sitúan en una horquilla de 3000/3500. En relación a la disponibilidad de ella se puede situar entre los 2100/2300 €

3.- Se debe valorar también que, al tener la madre, la guarda y custodia, tendrá una mayor dedicación personal en el cuidado y atención de sus hijos, que no deja de ser una contribución en especie a los alimentos. No obstante, también se ha acordado en este proceso que los hijos van a estar más tiempo con el padre, generándole más gastos de asistencia.

En consecuencia, procede estimar el recurso del padre y fijar que desde esta sentencia deberá abonar a sus dos hijos la suma de 900 € mensuales (450 € por hijo). Pensión que se abonará en los cinco primeros días de cada mes, se actualizará cada mes de enero, siempre al alza, y se abonará en la cuenta bancaria que designe la madre, cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo documentado entre ellos, no tendrá efecto liberatorio. La primera actualización de esta nueva pensión, será el 1 de enero de 2026.

Se mantiene, por no haber sido recurrido, que ambos progenitores contribuyan al 50 % de los gastos extraordinarios de los hijos.

SEXTO. - La estimación parcial del recurso, debe conllevar que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación. Art 398 LEC.