Sentencia Civil 410/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 334/2023 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Se aceptan los de la resolución recurrida, que habrán de entenderse completados con los de la presente resolución.

SEGUNDO. - Resolución recurrida.

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Leganés, de fecha 7 de octubre de 2022, recaída en autos de medidas paternofiliales, que enfrentan a D. Fabio y a Dª. Coral. Fue controversia nuclear de las partes el régimen de custodia a instaurar respecto del hijo menor habido en su relación, Fermín, nacido el NUM000 de 2020. Consideró el Juzgado que durante los primeros 16 meses de vida del menor, en que se mantuvo la convivencia de sus progenitores, ambos compartieron el cuidado y la atención del niño, y, pese a mostrar en la actualidad los padres una absoluta divergencia de criterios, sí mantienen comunicación telefónica suficiente, siendo que cuentan ambos con disponibilidad, capacidad y apoyo familiar, habiendo mostrado el padre una implicación constante en el desarrollo de su hijo. No reputó el Juzgado obstáculo para tal régimen de custodia la corta edad del niño. Se pautó un régimen de custodia compartida por semanas alternas, de lunes a lunes, con fijación de un régimen de visitas ordinario para periodos vacacionales. Se añadía que cada progenitor haría frente al pago de los gastos de alimentación, vestido y vivienda del menor en los periodos en que se encontrase el niño en su compañía, debiendo abonarse los gastos escolares y los extraordinarios por mitad. Al existir acuerdo entre los progenitores en que los gastos mensuales del menor ascienden a 600 euros, cada uno habría de contribuir con 300 euros mensuales, a ingresar en una cuenta común destinada a tal fin, y siendo tal pensión actualizable anualmente conforme a IPC.

Subsigue la Sentencia referida a Auto resolutorio de la pieza de medidas provisionales, de fecha 5 de mayo de 2022, en el que, de forma provisoria, se abogó por la custodia materna "atendiendo al carácter de provisionalidad que caracteriza a estas medidas, por el momento y en aras a evitar al menor una mayor inestabilidad y teniendo en cuenta la edad del mismo y el escaso tiempo que ha venido disfrutando hasta ahora con el progenitor no custodio"; y ello con fijación de un régimen de visitas ordinarias a favor del padre de fines de semana alternos, de viernes a domingo, y un día intersemanal.

TERCERO. - Recurso de apelación.

Con invocación de error en la apreciación y valoración de la prueba, recurre la Sentencia la representación procesal de la madre insistiendo en la procedencia de perpetuar el régimen de guarda y custodia exclusiva a su favor que se fijó en medidas. Se incide en el recurso en la circunstancia de la mala relación entre progenitores, que resultan incapaces de alcanzar acuerdo alguno en relación con el hijo común, respecto de lo que se pretendió abundar ahora en el Rollo con aportación de nueva documentación y con nueva solicitud de práctica de prueba psicosocial. En el argumentario del recurso se recuerda también que el padre abandonó el domicilio familiar en octubre de 2021 y que, desde entonces y hasta el dictado del Auto de 5 de mayo de 2022, no se hizo cargo del menor ni abonó gasto alguno, no obstante reconocer a renglón seguido la ahora recurrente que estuvo abonando el padre de forma íntegra los gastos de la guardería del niño. Cuestiona la madre la responsabilidad, capacidad y aptitud del padre para cuidar del pequeño Fermín, indicando además que el mismo reside en la actualidad con su madre si bien tiene previsto buscar nuevo domicilio, por lo que puede peligrar la proximidad física actual entre progenitores, extremo este a que también se acogía la Sentencia. Abunda la recurrente, para dar soporte a su pretensión nuclear de custodia exclusiva, en la corta edad del niño, en ser ella quien principalmente se encarga de sus cuidados, en lo perjudicial que resulta para el niño el cambio constante de domicilio, en la inidoneidad del domicilio de la abuela paterna, en la existencia de distancia entre los dos domicilios de los progenitores, en la lejanía del centro de trabajo del padre ( DIRECCION000), y en la mayor capacidad de la madre para el cuidado a tiempo completo del menor, por tener la jornada reducida, y contar con una amplia red de apoyo familiar pues toda la familia materna vive en DIRECCION001. Se indica por último que la aportación económica prevista en la Sentencia resulta insuficiente, siendo que el propio padre a veces incrementa su aportación hasta los 500 euros.

Desde tales premisas argumentativas, propugna la recurrente la fijación de una custodia monoparental a su favor, con fijación de un amplio régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia de su cargo de 600 euros. En la justificación de las medidas económicas peticionadas se indica que el menor tiene gastos extraordinarios sanitarios a consecuencia de sus pies zambos y precisa podólogo y fisioterapeuta.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso. En el mismo sentido se ha pronunciado la representación procesal del padre, que considera, en definitiva, que la resolución impugnada salvaguarda con precisión el principio del favor filii.

En la tramitación de esta apelación ha rechazado la Sala, en su Auto de 9 de febrero de 2024, la solicitud de prueba cursada por la recurrente, reputando innecesario el informe psicosocial e inútiles los documentos adjuntados al recurso. Pese al inicial recurso de la recurrente frente a la indicada resolución, quedó el mismo finalmente desistido, en la consideración de no querer la madre someter al niño al examen forense inicialmente peticionado.

CUARTO. - Sobre la guarda y custodia compartida.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023, por remisión a la anterior de 29 de marzo de 2021, la doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, considerando tal sistema el más propicio para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos, siempre desde el necesario prisma del favor filiique debe inspirar cualquier medida a adoptar en relación con los hijos menores de edad. En soporte de tal conclusión se argumenta por el Alto Tribunal del modo que sigue:

«A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio (RJ 2017 , 3622 ) ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".»

Por cuanto resulta de absoluto interés para el caso de autos se resalta la argumentación del Tribunal Supremo que analiza la prosperabiliad del régimen de custodia compartida en casos de conflictividad entre progenitores. Así, en el apartado F) subsiguiente, dentro de la misma fundamentación jurídica, indica la Sentencia citada:

«F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril .»

Pivota igualmente el recurso de la madre en torno a la corta edad del menor Fermín, que cuenta en la actualidad con 4 años de edad. Es una circunstancia (la de la corta edad del niño y la mayor necesidad que por ello pudiera predicársele de rutinas y estabilidad), que, aisladamente considerada, no es determinante en la más actual jurisprudencia para la elusión del sistema de custodia compartida. Así se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias 11/2018, de 11 de enero; 658/2015, de 17 de noviembre o 585/2015, de 21 de octubre. Ya desde la Sentencia de 22 de octubre de 2014 se analizó el tema de la corta edad de los menores en el sentido de concluir que no desincentiva ni debe ser causa de exclusión del sistema de custodia compartida, sin ignorar que esa corta edad facilita su capacidad de adaptación a nuevas situaciones como esa alternancia en la guarda y custodia. Se ponderaba con ello, también, el irreversible efecto que el transcurso del tiempo puede originar en el marco de la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que, de facto, puede llegar a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, siempre, desde la perspectiva del interés del menor.

QUINTO. - Decisión de la Sala.

En el caso de autos, revisado el material probatorio obrante en el procedimiento a la luz de las consideraciones vertidas por la madre en su recurso, concluye la Sala que resulta procedente ratificar el criterio del Juzgado y, con ello, desestimar el recurso, considerando, en efecto, que es la custodia compartida el régimen que mejor protege el interés superior del menor Fermín.

Pese al carácter ciertamente endeble de la argumentación del recurso, alcanza la Sala a reconocer, como uno de los principales soportes del posicionamiento de la madre, la conflictividad mantenida entre los progenitores. Ahora bien, no se han evidenciado en autos discrepancias esenciales en estilos educativos o rutinas cotidianas de uno y otro. La conflictividad invocada parece impostada o ficticia, propiciada en soporte de la custodia monoparental. Así lo entiende la Sala tras la revisión del argumentario vertido por la madre a presencia judicial al tiempo de su interrogatorio, cifrando como motivos ciertos de conflicto entre progenitores cuestiones que se antojan nimias, tales como el corte de pelo del menor o el hecho de preparar al niño la sandía con o sin pepitas. Negando virtualidad alguna a circunstancias tales para denostar la esencia misma de la custodia compartida, es lo cierto, y así lo refería el Juzgado, que existe un canal fluido de comunicación interparental, siquiera sea el telefónico, que permite atender con fluidez los aspectos relativos al niño. Por más que resultase deseable afianzar otros cauces de comunicación en aras a procurar una relación más normalizada para que las desavenencias no perjudiquen el interés del menor, erradicando conductas perniciosas que relató la madre en juicio (no se saludan), la situación fáctica que se somete a consideración judicial en estos autos no constituye un obstáculo insalvable que impida establecer el régimen de guarda y custodia compartida. De condicionar este régimen, que, se insiste, se postula como el normal o normalizado, a un sustrato de buena relación entre progenitores quedaría ciertamente limitada su proyección, y a expensas de comportamientos unilaterales de uno de los progenitores interesado en la custodia exclusiva. Ya se ha indicado, con cita de la jurisprudencia de aplicación, que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Por lo demás, rechazada también la trascendencia que a la circunstancia de la corta edad del menor le quiere dar la recurrente, es lo cierto que consta documentada en el caso de autos la implicación del padre en el cuidado y atención de su hijo (visitas médicas, atención de tutorías escolares), y ello al mismo nivel que la madre. Pese a las tachas que ahora vierte la madre frente al padre, ha de presuponerse ciertamente idéntica capacitación y habilidades en uno y otro progenitor para ejercer la responsabilidad parental. Nunca, hasta ahora en apelación, y de forma tímida, se cuestionaron las aptitudes del padre para la coparentalidad responsable, siendo tal la causa de haberse rechazado en ambas instancias la práctica de informe psicosocial, al que finalmente también renunció la recurrente en la tramitación de este Rollo. Baste recordar cómo quedó reconocido en juicio por la madre, con absoluta naturalidad, que, en los periodos sucesivos en que la misma estuvo en el pasado de baja laboral, el padre se encargó de forma principal del cuidado del niño. Es extremo también probado que el padre ha venido atendiendo sin incidencia alguna el régimen de visitas y vacaciones que se le pautó con ocasión de la resolución de medidas provisionales. Nuevos episodios de desconfianza relatados por la madre a presencia judicial (llamada del niño durante los periodos de visitas con el padre en que el mismo pudiera estar regañándole por quitar ciertas pegatinas) vuelven a reputarse nimios.

En otro orden de cosas, ambos progenitores cuentan con disponibilidad laboral para hacerse cargo del menor, por más que la madre tenga acreditado en autos que cuenta en la actualidad con reducción de jornada para cuidado de hijo. Indicó el padre al tiempo de su interrogatorio que tiene horario laboral absolutamente acompasado a los horarios escolares de su hijo; siendo que, además, dispone de la opción de teletrabajo, no así la madre.

Es dato fáctico netamente favorable para el establecimiento de la custodia compartida el relativo a la proximidad de domicilios entre progenitores. Sobre este particular mostró la madre recurrente un discurso ambivalente, no mostrándose conforme ni con la opción de la convivencia del niño en el domicilio de la abuela paterna (próximo al actual domicilio de la madre) ni con la búsqueda por el padre de nuevo domicilio para asentarse con su hijo de forma independiente. En cualquier caso, el entorno habitacional de este niño, que se desenvuelve entre las localidades próximas de DIRECCION002, DIRECCION001 y DIRECCION003, tras la implantación de la custodia compartida, se reputa a todas luces favorable, siendo que tanto la vivienda de la abuela como el domicilio que busca el padre en las proximidades están perfectamente habilitados para acoger al menor. Por lo demás, no solo el padre, también la madre, precisan desplazamientos para acudir a su centro de trabajo, si bien no puede ser extremo que perjudique solo al padre en el análisis del régimen de custodia más favorable para el menor, máxime cuanto también reconoció la madre a presencia judicial que la misma no tiene coche y que se sirve de la ayuda de su padre para los desplazamientos por carretera que precisa.

Se considera, con todo lo hasta ahora expuesto y conforme ya tiene informado en autos el Ministerio Fiscal, suficientemente justificada la necesidad de desestimar el recurso de la madre en su argumento principal, siendo que, con el mantenimiento del sistema de custodia compartida, decaen en cascada el resto de pedimentos contenidos en el recurso, máxime en la tesitura de figurar acreditados en autos unos ingresos parejos en ambos progenitores.

SEXTO. - Costas

No obstante, la íntegra desestimación del recurso, aboga esta Sala por la declaración de las costas de oficio, en razón de la especial naturaleza de las pretensiones litigiosas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo