Sentencia Civil 412/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 734/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Se aceptan los de la resolución recurrida, que habrán de entenderse completados, en su caso, con los de la presente resolución.

SEGUNDO. - Resolución recurrida.

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2024, por la que se decretó el divorcio de Dª. Visitacion y D. Jose María, acordándose, en lo que aquí más interesa, la atribución a la madre de la guarda y custodia de los cinco hijos menores, con patria potestad compartida, atribución del domicilio familiar a los menores y a la madre y régimen de visitas a favor del padre consistente, en esencia, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con una tarde intersemanal, y con reparto de periodos vacacionales escolares por mitad, y abono por el padre de una pensión de alimentos para sus hijos de 275 euros mensuales por hijo, total 1.375 euros, desde la demanda, siendo la atención a los gastos extraordinarios de los niños de cargo conjunto por mitad de ambos progenitores. Se acordaba también en el fallo librar oficio al CAF del Ayuntamiento de Madrid correspondiente al domicilio de los menores "para que inicien intervención con esta unidad familiar tendente a la creación de un espacio de escucha y acompañamiento a esta familia en el ámbito de las relaciones paternofiliales y entre los ex cónyuges, la atención y prevención de las relaciones de violencia en la familia, en su caso, y el apoyo profesional para ayudar a afrontar y gestionar las situaciones de conflicto y a promover los acuerdos consensuados". A estos efectos quedaba requerido el CAF para indicar al tribunal la fecha aproximada de comienzo de la intervención y remitir informes trimestrales sobre la evolución de tal intervención, procediéndose a la apertura de pieza separada de seguimiento de la Sentencia. En orden a la patria potestad puntualizaba también la Sentencia la atribución en exclusiva a la madre de "la facultad para decidir sobre la participación de sus hijos en todas aquellas actividades paraescolares o complementarias a las escolares que se lleven a cabo por organización del centro escolar al que acuden los menores, en horario igualmente escolar o en cualquier horario que no interfiera en el tiempo de estancia de los menores con el progenitor paterno y cuya realización se ofrezca por el centro a todos los alumnos de una misma clase, tales como, de manera meramente enunciativa y no exhaustiva, visitas fuera del centro escolar, excursiones o convivencias. Si el padre se opone a la participación de sus hijos en dichas actividades para no asumir su coste económico o por cualquier otra razón, los hijos podrán participar con la sola autorización de su madre y haciéndose cargo del coste íntegramente Doña Visitacion si el motivo de oposición del padre hubiere sido económico".

Tales pronunciamientos, como explícitamente se indicaba en el fallo de la Sentencia, vendrían a sustituir los acordados como provisionales en Auto de 2 de octubre de 2023, complementado por otro ulterior de 30 de octubre siguiente.

Tras reseñar de inicio la Sentencia los distintos posicionamientos que mantuvieron las partes en sus escritos rectores, y dejarse constancia de la exploración practicada a los tres hijos menores de más edad y de la prueba psicosocial elaborada, se confiere continuidad a la medida de guarda y custodia exclusiva materna que acordó el Juzgado en sede de medidas provisionales. Ya entonces se dejaba constancia de la situación delicada que vivía el núcleo familiar, por el conflicto agudo surgido entre los hoy litigantes, que les llevó a los progenitores a someterse a terapia, a la que también acudió al mayor de los niños, Ildefonso. Se valoró entonces que era la madre quien estaba en mejores condiciones para ocuparse de los hijos, con examen pormenorizado de una carta manuscrita cuya autoría se imputaba al padre, incorporando también dicho Auto valoración precisa de las resultas de los respectivos interrogatorios practicados a presencia judicial, así como de las exploraciones de los tres niños, resultando que mientras que Roque y Vidal manifestaron su preferencia por la custodia compartida, el mayor, Ildefonso, mostró su preferencia por la custodia materna.

Contiene a continuación la Sentencia impugnada valoración de la prueba nueva practicada en los autos principales, así las respectivas testificales periciales de la psiquiatra del demandado, Dª. Serafina, y del psicólogo que atendió a la familia, D. Juan; y, de forma detallada y exhaustiva, la prueba pericial psicosocial, con examen crítico de todos los tests practicados a los progenitores, y acogiendo la final conclusión de los peritos informantes de resultar más beneficiosa para los niños la continuidad de la custodia materna, en línea con cuanto también informó el Ministerio Fiscal. También se valora de nuevo por el Juzgado el resultado de las exploraciones de los tres menores, con las discrepancias evidenciadas en el tránsito de la tramitación de las medidas provisionales al procedimiento principal, concluyendo la Juzgadora que en lo que los tres niños están de acuerdo es que la medida adoptada de forma provisional, custodia materna, ha funcionado bien. Se deja finalmente apuntado que no se ha disipado, tras el Auto de medidas, el altísimo nivel de conflictividad entre los progenitores, siendo que el padre tampoco ha aportado a los autos un plan contradictorio de coparentalidad que pueda reputarse beneficioso para los hijos. Concluye el Juzgado abogando por la custodia materna por considerar que la madre "les trata de una manera pacífica y serena, no les levanta la voz ni la mano y no ejerce la autoridad sobre sus hijos de un modo que estos niños no tienen por qué soportar", añadiendo que "las dificultades de Don Jose María en relación con el control de sus impulsos, ya probadas, se evidenciaron incluso a lo largo de la celebración de la vista, en la que el tribunal hubo de llamar su atención sobre ello". Procura el Juzgado para los niños, con las medidas acordada "un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

TERCERO. - Recurso de apelación.

Recurre la Sentencia la representación procesal de D. Jose María insistiendo de forma nuclear en la procedencia de fijar un régimen de guarda y custodia compartida. Se desmenuza, no obstante, la esencia básica de su argumentario, el recurso interpuesto por cuanto también afecta a cuestiones distintas que deben merecer respuesta de esta Sala. Así, arbitra el padre tres motivos de apelación.

PRIMERO. - VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EXTRAPETITUM DE LA RESOLUCIÓN EN LO REFERENTE A LA PATRIA POTESTAD.

Se combate en este punto el pronunciamiento arriba transcrito de la Sentencia que viene a modular el sistema de patria potestad conjunta pautado con carácter general y que, ciertamente, como se indicaba en la propia Sentencia, se adoptó de oficio al amparo de lo prevenido en el art. 158 CC. Justificó el Juzgado la atribución exclusiva de la madre de la facultad de decidir la participación de sus hijos en ciertas actividades en la necesidad de evitar a los niños los perjuicios que se les irrogó en alguna ocasión por la negativa del progenitor paterno, por razones económicas, a la participación de alguno de sus hijos en actividades organizadas por el colegio (convivencias, excursiones o visitas al zoo) en las que participan todos o la mayoría de sus compañeros de clase, quedando estos niños apartados de las mismas por la negativa del progenitor paterno a su participación. Se aludía por el Juzgado a la "desilusión y el desconsuelo innecesarios que para ellos supone esta circunstancia" y a "las dificultades que podrá crearles esta discriminación en su relación con sus iguales".

Ciertamente se trata de medida que solo interesó la madre, no el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones. Se argumenta ahora por el padre que, con tal limitación, se le priva de colaborar, con criterios educacionales solventes y lógicos, en la educación de sus hijos y en la elección de actividades extraescolares para ellos, obligándole a transigir con las actividades que elija la madre. Se indica que tal limitación vulnera el principio de igualdad porque ni siquiera fija límite temporal a la limitación acordada, incurriendo además la Sentencia en incongruencia extra petita(jurisprudencia de la sala contencioso administrativa del TS o del TSJ de Cataluña)

SEGUNDO. - VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 91 Y 775.1 LEC EN LO RELATIVO AL RÉGIMEN DE CUSTODIA ESTABLECIDO. INTERÉS DEL MENOR.

Se argumenta luego en el seno de este motivo sobre la violación también del art. 92.8 CC, al haberse aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor. Y se incide en que la custodia compartida es la atribución normal, no excepcional, en supuestos de crisis conyugales.

TERCERO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA GENERANDO INDEFENSIÓN AL RECURRENTE

Atañe este motivo de prueba a la carta manuscrita que, según se indica en Sentencia, ya se valoró al tiempo de las medidas provisionales.

Al recurso interpuesto se ha opuesto tanto la representación procesal de la madre como el Ministerio Fiscal.

CUARTO. - Sobre la limitación en el ejercicio compartido de la patria potestad.

Debe abordarse el estudio de este motivo de apelación desde el prisma procesal que marca la invocación por el recurrente del vicio de incongruencia, si bien al respecto concluye la Sala que la Sentencia no ha incurrido en incongruencia ni ultrani extrapetita,toda vez que al tratarse de una medida referida a menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogenso derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas que estime más adecuadas para los hijos, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( art. 216 LEC) , de congruencia ( art. 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( art. 218 LEC) .

Asimismo, el artículo 158 del CC, que de forma expresa invoca el Juzgado como asidero sustantivo de la limitación que fija, establece que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, podrá dictar cuantas disposiciones considere oportunas "a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas".

Se confiere por tanto a los Jueces unas facultades discrecionales amplias para adoptar las medidas que contempla dicho precepto, ampliándolas a todos los menores y a situaciones que exceden del ámbito de las relaciones paterno-filiales, haciéndose extensivas a las derivadas de la tutela y de la guarda, por lo que no rigen en esta materia los principios procesales clásicos de la rogación de parte, la preclusión o la cosa juzgada, debiendo estar presidida la actividad jurisdiccional por la realización concreta y la garantía del principio del interés del menor; no obstante para la adopción de alguna medida al amparo del citado precepto no solo basta que no se cause perjuicio a los menores, sino que debe haber al menos indicios de riesgo para su integridad, que se trata de evitar con la medida acordada.

Negada toda tacha de incongruencia en la resolución recurrida, se trata de determinar si concurre el presupuesto de hecho previsto en dicho artículo, esto es, la existencia de peligros o potenciales perjuicios al menor.

Y en este punto ratifica la Sala el criterio de la Juzgadora de instancia. Irradia ciertamente la polémica de la situación surgida con ocasión de una convivencia ofertada por el colegio de los menores al hijo mayor, a desarrollar en Valencia, con un coste de 80 euros. Se permitió en juicio un amplio debate sobre la discrepancia surgida entre los progenitores al respecto y, ciertamente, mostró el padre una postura inflexible y poco favorecedora del interés del niño, tras invocar como su principal motivación el hecho de procurar igualdad de oportunidades para sus cinco descendientes y reconocer finalmente que el abuelo materno estuvo dispuesto a atender los gastos de las convivencias, pese a lo cual, persistió en su negativa a autorizar la actividad. Igual talante indómito y pertinaz mostró el mismo al evocar otras actividades de interés de los hijos, como la actividad de futbol o una excursión al Camino de Santiago.

Considera la Sala que ello en modo alguno favorece a los menores, por lo que procede validar la limitación establecida, máxime cuando la misma, ni afecta a actividades extraescolares como tal, ni comporta riesgo alguno de los ahora auspiciados por el padre, en argumento desenfocado que introduce admoniciones, sin soporte alguno, sobre la posibilidad de que la madre pueda elegir, sin su consentimiento, "la cultura, la religión, las convenciones y la orientación y la identidad sexual, siempre y cuando lo pagase ella". Frente a ello cabe argüir que el ámbito objetivo de la facultad exclusiva concedida a la madre se circunscribe a actividades organizadas por el colegio de los niños, por lo que debe presuponerse que enlazan indefectiblemente con el ideario del centro escolar que, ambos, padre y madre, han elegido para sus hijos.

La medida constituye una limitación al ejercicio de la patria potestad compartida que se reconoce en Sentencia, no ninguna suerte de privación total o parcial de tales facultades, por lo que huelga la cita que hace el recurrente a la previsión legal del art. 170 CC.

En definitiva, este primer motivo de apelación no puede prosperar.

QUINTO. - Sobre la guarda y custodia compartida.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023, por remisión a la anterior de 29 de marzo de 2021, la doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida. Se indica al efecto:

«Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio (RJ 2017 , 3622 ) ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ».

Afecta la controversia nuclear del pleito a cinco menores de edad, Ildefonso, Roque, Vidal, Marco Antonio y Ofelia, nacidos, respectivamente, en fechas NUM002 de 2011, NUM003 de 2012, NUM004 de 2014, NUM005 de 2017 y NUM006 de 2018. Cuentan en la actualidad los mismos con 13, 12, 10, 7 y 6 años, respectivamente.

Pues bien, revisado en alzada el material probatorio obrante en autos ha de concluirse fallando la necesaria desestimación de este motivo de apelación presentado por el padre, cuyo propósito, de forma esencial, consiste en mutar el régimen de custodia materna pautado ya desde la resolución de las medidas provisionales, por el de custodia compartida por semanas alternas, que ya procuraba desde su escrito rector.

Son argumentos que abonan tal decisión de esta Sala los siguientes:

1º.- Viene a negar el recurrente lo que a la Sala, revisado lo actuado, se le antoja evidente, a saber, la recalcitrante conflictividad que se ha venido manteniendo entre los progenitores, con las nocivas consecuencias que ello genera en los hijos, a los que no se ha sabido preservar con garantías del conflicto adulto. Como ya se argumentó en el fundamento de derecho precedente, ha evidenciado el padre marcado empecinamiento en determinados conflictos adultos en detrimento del esencial bienestar de sus hijos.

2º.- Descontextualiza el recurrente las referencias en la Sentencia a la valoración del resultado de la exploración de los menores. Ciertamente argumentó el Juzgado con precisión sobre este particular, vistos los virajes que mostraron los niños, todavía de corta edad, en las respectivas exploraciones practicadas en sede de medidas y en los autos principales. Impresiona el cambio de verbalizaciones del hijo Ildefonso, el más doliente en este contexto de crisis conyugal, pues no en vano precisó de terapia para afrontar la situación, por evidenciar problemas de conducta en el entorno familiar y escolar, dificultades en la gestión del estrés, autoestima baja y disrregulación emocional. Refirió el niño Ildefonso a la Juzgadora en sede de medidas provisionales ser partidario de la custodia materna, para venir luego a abogar, en su segunda exploración, por la custodia paterna. Analizado tal viraje de argumentación, desde el prisma que pauta la prueba psicosocial elaborada, pudiera justificarse el mismo en la necesidad que evidencia el niño de buscar la aprobación de la figura paterna, quizá por los agravios que ha podido vivenciar a resultas de episodios como el de las convivencias arriba aludidas. Por lo demás, introducen los menores explorados en su segunda visita al Juzgado argumentos adultos con los que sobreponen los intereses de sus padres enfrentados a los suyos propios, con argumentos como que la custodia compartida es "más justa" para sus padres. La exploración de los niños, vista su edad, merece una valoración afinada, pues, por ejemplo, llegó a postular Vidal su anhelo de que sus padres sigan juntos.

Y acierta el Juzgado, en efecto, cuando extrae el factor denominador común del discurso de los tres niños, a saber, que las cosas han funcionado bien tras la instauración de la custodia materna.

Así también se apreció en el informe psicosocial elaborado, que concluía indicando que los niños se mostraron contradictorios en expresar cuál es su deseo en relación a un reparto equitativo del tiempo entre sus progenitores, manifestando querer pasar el mismo tiempo con ambos, pero de forma paralela sostienen estar conformes con el reparto actual. Se dejaba constancia en este punto en la pericial cuanto no pudo verificar el Juzgado, a saber, que la menor de los hijos, Ofelia, que no fue explorada en el Juzgado, "denota que ha recibido explicación del padre de su deseo de custodia compartida", lo que comporta en el padre un comportamiento de contaminación a sus hijos en el conflicto adulto que no es en efecto favorable a sus intereses.

3º.- Ciertamente no existe acreditado en autos diagnóstico psiquiátrico grave o persistente en el padre, pese a contar el mismo con seguimiento de la psiquiatra que, a su instancia, depuso en juicio, Dª. Serafina. De la documentación obrante en autos se infiere que acudió el mismo a su consulta por primera vez, en diciembre de 2022, por cuadro ansioso depresivo. Ahora bien, ha evidenciado el padre dificultades ciertas en la superación de la situación de crisis conyugal, con negativa repercusión en sus hijos. En este sentido depuso el psicólogo que ha verificado terapia con el matrimonio y con el mayor de los hijos durante tres años, que hizo referencia a las nulas habilidades paternas, y a la situación de temor de los hijos al padre, en contraposición a la valoración que emitió de la figura materna, indicando que los hijos se encuentran distendidos y tranquilos en su compañía.

4º.- Soslaya el padre en el argumentario de su recurso las conclusiones del informe psicosocial elaborado en la instancia, que concluía considerando más beneficioso para la estabilidad de los menores dar continuidad a la guarda y custodia materna, considerando además necesaria la derivación de la unidad familiar a los Servicios Sociales de la zona, para realizar seguimiento de la situación de los menores para detectar, prevenir y, en su caso, apoyar, la adecuada cobertura de sus necesidades emocionales y evaluar el desarrollo adecuado del sistema de organización propuesto. Referían las peritos, tras el análisis detallado de la unidad familiar, que los menores están adaptados al sistema acordado en el Auto de medidas, siendo que no perciben una continuidad en el estilo de vida y cuidados en los entornos paterno y materno.

La batería de pruebas diagnósticas verificadas por las técnicos informantes ha sido también puntualmente analizada por el Juzgado. Así, en efecto, mientras la madre no mostró interés ni intención en ofrecer una imagen excesivamente favorable de la misma, ha denotado el padre un elevado índice de minimización; en las escalas primarias del test CUIDA obtuvo puntuaciones muy extremas que apuntan a persona muy centrada en él mismo, con puntuación también extremadamente alta en el test NEO-PI-R, en el índice relativo a deseabilidad social, lo que deja entrever su intento de ofrecer una imagen exageradamente positiva de sí mismo.

Resulta además harto elocuentes las conclusiones del informe tras la observación de la respectiva interacción de los niños con cada uno de sus progenitores. Así, con la madre actúan con naturalidad y ella utiliza recursos adecuados, se muestran tranquilos en su compañía, se aprecia relación de cotidianidad, muestras de cariño y vínculos afectivos. Con el padre, pese a apreciarse vínculo afectivo, se muestran los menores más dispersos en el juego, el progenitor intenta marcar el juego. Se valora también que el padre entra en escena desplegando habilidades y modos de relación más acordes a una disposición de profesor que de rol paterno, creando un clima sobreestimulado y desorganizado en el que el segundo hijo se mantiene aislado, y el tercero merodea por la sala sin ser capaz de atraer la atención de su padre y de sus hermanos. Cuando sobrevino en el padre cansancio, lo expresó con intranquilidad, cambios gestuales y de tono de voz. La escena con el padre, en definitiva, se desarrolló en clima "caótico y desorganizado", siendo que el hijo mayor presentó signos de estar muy nervioso (se rasca insistentemente en brazos y piernas) y el segundo se mantuvo muy aislado y apenas intercambió conversación con el padre.

5º.- Considera además la Sala que existen otros argumentos, ciertamente más tangenciales, que también abogan por la custodia materna, cual es el relativo a la vivienda del padre, que cuenta con solo dos dormitorios, siendo que en uno de ellos duermen los cuatro hijos varones juntos y la menor en la otra habitación, la del padre, quien, en periodos de convivencia con sus hijos, se traslada a dormir al salón.

Desde todo lo expuesto, se insiste, resulta procedente ratificar la solución de custodia materna acordada en la instancia, y ello sin perjuicio de que, a resultas de la intervención del CAF que viene acordada, mejoren las dinámicas familiares de relación del padre con los hijos y se abone con ello el terreno para, a futuro, instaurar un régimen de custodia compartida.

SEXTO. - Sobre el error en la valoración de la prueba.

Atañe este motivo de prueba a la carta manuscrita que, según se indica en Sentencia, ya se valoró al tiempo de las medidas provisionales, estando la misma sin fechar y que no se presentó en original.

Ha devenido intrascendente en estos autos principales tal medio de prueba. De hecho, se limita la Sentencia a transcribir en este punto la valoración contenida en el Auto de medidas, sin nueva valoración.

Contiene también la argumentación de este motivo indicaciones sobre las resultas del informe psicosocial y su ratificación en juicio, al respecto de lo cual se remite la Sala a lo argumentado en el fundamento de derecho precedente.

No puede asumir la Sala, por lo demás, la tacha de carencia de motivación de la Sentencia que denuncia el recurrente, pues es exhaustiva y concienzuda en sus argumentos y afinada, como se ha visto, en sus conclusiones valorativas. Tampoco cabe concluir que la valoración de la prueba del Juzgado haya resultado arbitraria, ilógica o irrazonable.

SÉPTIMO. - Costas

Vista la esencia de las cuestiones debatidas en esta alzada, procede la declaración de las costas de oficio ( art. 398.2 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,