Sentencia Civil 414/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 247/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Recurso de Apelación.

1º Por la representación procesal de doña Valentina, se formula recurso de apelación contra la sentencia de divorcio contenciosa de 27 de junio de 2023 que acuerda el divorcio de las partes, la patria potestad de los tres hijos compartida, la guarda y custodia compartida por semanas de lunes a lunes, el régimen de comunicaciones, visitas y vacaciones; se atribuye el uso de la vivienda familiar de forma alterna por el periodo de un año comenzando su uso por la Sra. Valentina hasta el 31 de octubre de 2023, cada una de las propietarias se hará cargo de los gastos de consumo de la vivienda durante el tiempo que la ocupen y los gastos inherentes a la propiedad como hipoteca IBI seguro al 50%; ambas madres se harán cargo de los gastos ordinarios como habitación, alimentación, vestido ocio...durante el tiempo que los menores estén con cada una de ellas, además, la Sra. Angelica contribuirá con la cantidad de 300€ mensuales y la Sra. Valentina con la cantidad de 200€ mensuales para hacer frente al gasto de comedor escolar, material escolar, actividades organizadas por el centro escolar que se ingresaran en una cuenta de titularidad de ambas partes; los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambas; no procede establecer pensión compensatoria.

Se alegan como motivos: primero,error en la valoración de la prueba por omisión de la realidad familia; falta de motivación, incongruencia de la resolución, indefensión. Vulneración de lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ y el art, 208 de la LEC y 24 CE derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; segundo,error en la valoración de la prueba en cuanto a las disposiciones del art. 97 CC en relación con la pensión compensatoria Acceso a la tutela judicial efectiva art. 24 CE.

Solicita que se revoquen la sentencia dictada y con estimación del recurso de apelación se acuerde las siguientes medidas definitivas:

1) Atribución de la guarda y custodia exclusiva de las tres hijas menores a doña Valentina y a atribución del uso del domicilio familiar, en régimen de visitas comunicaciones y vacaciones a favor de doña Angelica, así como una pensión de alimentos de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.

Subsidiariamente de mantenerse la custodia compartida, la obligación de doña Angelica de abonar el 100% de los gastos escolares; y una pensión de alimentos de 300€ que han de ser abonados en la cuenta que designe doña Valentina en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y que los gastos extraordinarios se abonen asumiendo doña Angelica el 90% y doña Valentina el 10% restante; y se atribuya el uso del domicilio familiar a doña Valentina por ser el interés más necesitado de protección con carácter temporal hasta la venta o liquidación del régimen económico matrimonial.

2) Establecimiento de una pensión compensatoria a cargo de doña Angelica a favor de doña Valentina con carácter indefinido de 1.400€ mensuales pagadera en la cuenta que designe doña Valentina en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme al IPC que determine el INE.

Subsidiariamente se establezca la misma en la cuantía correspondiente e igual al 50% de la cuota del préstamo hipotecario, el 50% del IBI y del seguro del hogar hasta la venta de la vivienda o liquidación del régimen económico matrimonial.

2º Conferido traslado a la contraparte por la representación, de doña Angelica, tras contestar a los motivos y alegaciones del recurso de apelación de la Sra. Valentina y contestar a los motivos alegados al recurso de apelación, impugna el recurso de apelación en cuanto a la visita intersemanal de los miércoles con pernocta dentro del régimen de custodia compartida por semanas que mantienen las partes. Termina solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto por doña Valentina, y se estime la impugnación, confirmando la sentencia en su integridad y se estime la impugnación en cuanto al régimen de visitas con expresa imposición de costas devengadas en esta instancia a la parte apelante

Conferido traslado a la parte apelante por la representación de doña Valentina, contesta al motivo impugnado, e interesa la desestimación de la impugnación y se adopte una custodia exclusiva a favor de doña Valentina y subsidiariamente se mantenga la visita intersemanal con pernocta

3º Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación entendiendo que la misma es ajustada a derecho, no apreciando que exista ni falta de motivación, ni incongruencia ni que se haya producido indefensión a la parte, considerando que no se ha puesto de manifiesto circunstancias que desaconsejen una custodia compartida ni en la prueba practicada ni en la pericial documentada por lo que se estima en interés de las menores que no procede la revocación de la sentencia que se debe confirmar en todas sus medidas. En cuanto a la impugnación formulada, por doña Angelica, en interés de las menores tanto desde el punto de vista de la valoración de la prueba obrante como de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, la sentencia debe de ser confirmada.

4º Se admiten los hechos nuevos alegados dando traslado a las partes, realizando las alegaciones que estiman de su interés.

SEGUNDO. -En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva alegadas en el primer motivo del recurso de apelación de doña Valentina, por falta de motivación, incongruencia de la resolución, indefensión. Vulneración de lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ y el art, 208 de la LEC y 24 CE derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías

1º En todo lo que se alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; se concreta la existencia de falta de motivación, incongruencia e infracción del art. 248 de la LOPJ y el art, 208 de la LEC Sobre la falta de motivación de las resoluciones judiciales existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del TS que es recordada en la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, que se recoge entre otras en STS 50/2019, de 24 -1-2019: "Una de las exigencias que recoge el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas, y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se de una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones se suele falta de motivación, cuando en realidad, esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 , la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez, y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión, ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada pero si debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE . ( STS 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explicito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 , y 18 de noviembre de 2003 , entre otras muchas". Doctrina recosdada en SSTS 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril . "y STS 759/2023, de 17de mayo de 2023 .

Hay que recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996). De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero, «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 2 ; 132/1999, F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el presente supuesto que nos ocupa aplicando la anterior doctrina y examinada la sentencia dictada objeto de apelación no se aprecia que exista ninguna cuestión irresuelta, o no valorada, aunque exista una diferencia de criterio en la valoración de la prueba acreditada, entre la parte apelante y la resolución dictada, por lo que no se aprecia que exista ninguna lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE ni de las exigencias de la tutela judicial efectiva.

En el recurso se insiste en las consideraciones del Informe psicosocial que recogen una mayor dedicación a las menores de doña Valentina y que no se haya acordado una custodia exclusiva para ella, cuando doña Angelica tiene contratada una persona para el cuidado de las menores y demás tareas domésticas, se reconoce la consideración relativa al cuidado de los menores, pero el tribunal ha de valorar no solo esta consideración sino toda la prueba obrante, incluso el mismo Informe psicosocial en su conjunto.

2º La modalidad de custodia.

Ponderada toda la prueba obrante, y visionada la vista sin solución de continuidad, en especial los interrogatorios de las partes, los informes obrantes el de la DIRECCION000, y el psico social, de diciembre de 2022, la documental obrante, se ha de concluir que se debe de confirmar la medida acordada en sentencia de una custodia compartida, puesto que nada se acredita para no acordarla y que permitirá a las menores mantener una amplia relación con las dos, sin perjuicio de que cada una mantenga la relación conforme a su propia forma de ser, la custodia compartida permite la participación de los dos progenitores en su desarrollo personal y académico, consiguiendo un desarrollo armónico y más completo y enriquecido en los menores, también mayores relaciones afectivas con sus progenitores, lo que les aporta a los menores mayor seguridad y confianza, evitando los repartos de las funciones educativas de los progenitores, aun cuando cada uno podrá aportar en mayor o menor medida su cuidado, educación y control.

Se considera que se ha cumplido con el principio prioritario y prevalente de buscar el mayor beneficio de los menores huyendo de posturas inmediatas y buscando en el caso concreto el interés de las tres menores, a que nos obliga del art. 90 y 91 del Código Civil, y de la importante doctrina jurisprudencial, valorando las circunstancias acreditadas de cada supuesto concreto, para resolver buscando el interés del menor, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...",norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; el art. 92 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, con sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la restante normativa internacional y los artículos los artículos 9, 14, 32, y 39 CE, y la importante jurisprudencia del TC y del TS que lo desarrolla. Principios y normas que, como ya hemos dicho, se han de concretar en cada supuesto concreto tras su valoración por los hechos acreditados.

En definitiva, la custodia compartida de las tres menores debe confirmarse.

2º En cuanto a la contribución de los alimentos de las menores,

En atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 145, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC) , según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades de cada uno de los progenitores ( art. 93.2, 145.1 CC) . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo y si aún no ha terminado su formación, por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente y reforzado ( STC 2/ 2024), a otros gastos de los progenitores.

Se insiste en el recurso en que la situación económica de doña Angelica es mayor que la reconocida, aunque haya dejado de abonar pensiones de alimentos y cuotas hipotecarias desde diciembre de 2022, su economía haya ido decayendo, en 2023, notablemente desde el año 2021 (en que tenía un rendimiento neto de 59.069€), y la facturación sea muy inferior en 2023. Se alegan circunstancias que no han sido acreditada como que perciba un ingreso mensual de 1600€ que provienen de un arrendamiento del que se ocupa.

Fijándonos en la situación actual ambas han vendido la casa que fue familiar, el 30 de octubre de 2023, constando doña Valentina como profesora universitaria y doña Angelica como agente de músicos, lo que supone para ambas una mejor situación económica y no tener que hacer frente a los gastos de hipoteca; doña Angelica tiene una situación que le permite mantener una cuidadora de las menores porque ella viaja, un chalet alquilado y ha sido capaz de crear una nueva empresa DIRECCION001, el 4-8-2023, que tiene como destinatario la Administración Publica; de la que no tenemos datos sobre su marcha económica, da clases en un Master, y ha existido una adquisición de la Sra. Angelica de 50% de las participaciones sociales de doña Valentina en la empresa común firmada en enero de 2024. Respecto de doña Valentina también ha podido alquilar un chalet en DIRECCION002 con una renta de 1.300€, desde octubre de 2023 y tiene un contrato de trabajo en la Universidad DIRECCION003 desde el 1-6-2024 con un total de 1485€ brutos, anteriormente reconocía dar clases de piano, se desconoce si continua con ellas o no. Las menores acuden a un centro público con gastos de comedor, además de los propios de su edad no acreditándose gastos especiales. Ponderadas todas estas circunstancias se estima que debe mantenerse la contribución a los alimentos de las hijas menores fijado en sentencia, por ser respetuosa con el principio de proporcionalidad del art. 146 del CC. Con respecto del incumplimiento de obligaciones impuestas en sentencia se deberán reclamar en ejecución de las resoluciones correspondientes.

3º Habiendo las partes vendido la que fue vivienda familiar no ha lugar a entrar en los motivos alegados en cuanto a la atribución del uso de la vivienda por carencia sobrevenida de objeto.

El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO. -Segundo motivo del recurso.

Se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a las disposiciones del art. 97 CC en relación con la pensión compensatoria Acceso a la tutela judicial efectiva art. 24 CE.

La sentencia no considera que concurran los requisitos para fijar la pensión compensatoria solicitada por la recurrente de 1.400€ con carácter indefinido, al estar obteniendo sus propios ingresos y dando clases de piano, mientras que doña Angelica ha visto muy reducidos sus ingresos, como consta al resolver sobre los alimentos de las menores.

Se insiste por la parte recurrente en que no tiene en cuenta la Sentencia que en ocho años la familia vivió en Berlín, Sídney, Málaga y Madrid, dejando de trabajar doña Valentina, quien se ha ocupado fundamentalmente de las menores.

El desequilibrio debe valorarse al momento de la separación, o divorcio, como se fija en la doctrina jurisprudencial STS 106/2014, de 18 de marzo; 516/2014, de 30 de septiembre, y posteriores.

El articulo 97 CC redactado conforme a la ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, ( STS 17 de julio de 2009), sino con un claro carácter de compensación, que debe acordarse cuando se produce un desequilibrio económico en relación con la posición de la otra parte, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

En el presente supuesto no se acredita la situación anterior al matrimonio de las partes de la solicitante de la pensión compensatoria, con independencia de que hayan tenido épocas mejores económicamente en el matrimonio, se refleja que pactaron que doña Valentina se ocuparía de las menores y es cierto que durante años hubo traslados incluso Sídney, Berlín, y Málaga, pero al momento de la ruptura las situaciones económicas de ambas partes son semejantes y la custodia está siendo compartida, por todo ello se considera que no existe un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y al momento de la ruptura, pero no tiene por finalidad perpetuar a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legitima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, por lo que no se aprecia que exista un desequilibrio. Incluso la propia parte que solicita pensión con carácter subsidiario solo la reclama en la cuantía correspondiente e igual al 50% de la cuota del préstamo hipotecario, el 50% del IBI y del seguro del hogar y hasta la venta de la vivienda o liquidación del régimen económico matrimonial.

El motivo del recurso se debe desestimar.

CUARTO. -Motivo de la impugnación.

En la impugnación al recurso de apelación de doña Angelica, se encuentra referida a las visitas inter semanales de los miércoles con pernocta interesa su eliminación, porque no lo considera beneficiosos para las menores, les desorienta y les supone a las menores un cambio en sus tareas escolares y demás obligaciones. Además, resulta acreditado que por sus obligaciones laborales la parte impugnante no ha cumplido todos los miércoles con estas visitas con pernocta para sus hijas, la contraparte se opone.

En principio con carácter general este régimen se aplica por estimarlo conveniente en menores de esta edad, pero cuando las circunstancias personales o profesionales impiden su cumplimiento a las menores les termina perjudicando la situación tanto si se quedan esperando, como si no se produce la visita, es por ello, pensando en el mayor beneficio de las menores, que en este supuesto las visitas de los miércoles con pernocta en relación con doña Angelica se deben suspender, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las madres por el bien de sus hijas.

Se estima en parte la impugnación.

QUINTO. -Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación de doña doña Valentina y estimándose en parte la impugnación de doña Angelica no procede la imposición de las costas en esta alzada, a ninguna de las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por las circunstancias tan especiales concurrentes.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,