Sentencia Civil 245/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 118/2023 de 25 de junio del 2024

PRIMERO. -La dirección letra de D. Bienvenido se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se dicte nueva sentencia por la que se fijen las siguientes medidas:

1. Que la guarda y custodia de las hijas menores de edad, Dña. Adela y Rocío sea atribuida a favor de ambos progenitores por semanas alternas, siendo el día de intercambio el viernes que el progenitor que ostenta la custodia o persona o familiar que éste designe, dejará al menor en el centro escolar al inicio de las clases donde lo recogerá el otro progenitor al término de las clases o bien a las 17.00 horas si fuese festivo y/o no lectivo en el domicilio del progenitor que comience en ese momento con el ejercicio efectivo de la custodia compartida, haciéndose ya cargo esa semana del otro progenitor y así sucesivamente de forma alterna. El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de los hijos menores de edad con el otro progenitor, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de la menor, estableciéndose como hora límite las 21:00 horas.

En cuanto al régimen de reparto de los períodos vacacionales, se mantiene el ya regulado judicialmente, al no considerarse perjudicial para las menores ni concurrir ninguna alteración sustancial de circunstancias que justifiquen su modificación.

2. Que se suprima la pensión de alimentos que el Sr. Bienvenido abona mensualmente a la Sra. María Angeles, por lo que ambos progenitores asumirán los gastos ordinarios de las hijas en común durante el tiempo que permanezcan bajo su custodia efectiva, manteniéndose, respecto de los gastos extraordinarios, se mantengan conforme se expresa en la sentencia de fecha 6 de junio de 2022, debiendo ser abonados por ambos por mitades e iguales partes, siempre que estos gastos se acrediten suficientemente y sean consultados previamente y en caso de discrepancias entre las partes, sean autorizados por el Juzgado.

3. Que se acuerde la atribución de la vivienda familiar a favor de las menores, debiendo establecerse el uso y disfrute de cada uno de los progenitores por períodos alternos, coincidiendo con el período que estén disfrutando de la compañía de los menores, con un período máximo de duración de dos años, fecha en la que ambos progenitores procederán a la venta de la vivienda familiar a un tercero o bien adjudicándosela una de ellos mediante la oportuna compensación.

4. En caso de oposición de contrario, se condene en costas a la parte recurrida.

La dirección letrada de Dña. María Angeles también mostró disconformidad con la sentencia de instancia, reclamando la revocación parcial de la resolución recurrida, acordándose las siguientes medidas definitivas a modificar respecto de la sentencia apelada:

Atribución del domicilio familiar: que se establezca la residencia de las menores, que estarán en compañía de la madre, en la vivienda que fuera domicilio familiar, propiedad de ambos progenitores en proindiviso, sita en DIRECCION001, DIRECCION000, hasta que las menores tengan independencia económica.

Régimen de visitas y vacaciones: que se establezca en cuanto al régimen de visitas, a favor del progenitor no custodio, de fines de semana alternos, de sábados y domingo, recogiendo a las menores los sábados a las 10.00 horas en el domicilio materno, y reintegrándola a dicho domicilio el domingo a las 20.00 horas.

El fin de semana comprenderá los puentes, estableciéndose como hora de entrega las 20:00 horas en el domicilio materno.

Subsidiariamente que se establezca además de fines de semana alternos, la tarde de un día entre semana, en las semanas en que el padre no disfrute del fin de semana, sin pernocta.

Pensión de alimentos: en cuanto a la determinación de la pensión de alimentos, se fije teniendo en cuenta las necesidades de las menores y la capacidad del progenitor no custodio, la cantidad de mil cien euros, es decir quinientos cincuenta euros al mes cada una (550 €/mes cada una). Cantidad que el padre deberá ingresar en la cuenta que designe la madre dentro de los primeros 5 días de cada mes.

Dicha cantidad se verá incrementada anualmente, de acuerdo al IPC, o índice que lo sustituya.

Indemnización a favor de Dña. María Angeles por parte de D. Bienvenido en la cuantía de 52.524,60 € de acuerdo con el principio de enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.-La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo, no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS 496/2011, de 7 de julio; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, "Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 reitera la doctrina siguiente: "La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

El conjunto de pruebas practicadas pone de manifiesto que el demandante D. Bienvenido tiene capacidad para cuidar y educar a las hijas comunes, ha estado y está implicado en su crianza y educación y existe vinculación paterno filial, pero la primera pretensión de la parte demandante-apelante debe desestimarse ya que no ha quedado probado que la guarda y custodia compartida sea lo más beneficioso para las menores. En orden a la desestimación de la petición antedicha hay que señalar lo siguiente: a) La casa nido propugnada por la parte demandante-apelante es un obstáculo relevante para el establecimiento del tipo de guarda y custodia referido, aunque sea pedida con carácter temporal.

Conviene recordar la doctrina de la Sala Primera del TS respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, en los supuestos de custodia compartida se recoge en la STS de 7 de junio de 2018; reiterada en STS 343/2018, de 7 de junio; 15//2020, de 16 de enero; 396/2020 de 6 de julio; 438/2021, de 22 de junio; y en la STS 870/2021, de 20 de diciembre, entre otras, que recogen: "Dada la falta de mención en el art. 96 CC a los criterios que deben de seguirse para atribuir el uso de la vivienda en el caso de custodia compartida, la decisión discrecional del juez en el caso de divorcio contencioso, debe atender a las circunstancias concurrentes. La decisión debe valorar el interés más necesitado de protección (art. 96) y tener en cuenta que en todas las decisiones que se adopten por los tribunales primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los intereses legítimos presentes ( art. 2, apartados, 1 y 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de junio)".

La STS 294/17, de 13 de mayo, declara: "La reciente sentencia de 23 de enero de 2017, recoge la doctrina de la sala sobre la materia, con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que a su vez recoge la contenida en sentencias anteriores. En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia compartida, en contra de lo que sí se ha llevado a cabo en otras legislaciones autónomas (Cataluña, Aragón, Valencia y País Vasco)".

En definitiva, en cuanto al uso alternativo semanal de la vivienda, denominada "casa nido", valga por todas, la STS 870/2021, de 20 de diciembre de 2021, en el recurso de casación núm. 5053/2022, que tras referirse a las distintas modalidades de atribución susceptibles de ser adoptadas, se refiere a la casa nido: "En el caso presente nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere de un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adaptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen coparenting,relaciones de los padres entre sí. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría en interés y el beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada parte, y la común preservada para el uso rotativo prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores.

b) El demandante no ha presentado un plan contradictorio de parentalidad completo que exprese las ventajas que para las menores reporta la guarda y custodia compartida y precise la manera en que le prestarán apoyo los familiares cuando lo necesite. c) La relación entre los progenitores no es la deseable para el establecimiento y el desarrollo de una guarda y custodia compartida. d) La demandada ha tenido una dedicación predominante hacia las hijas, aunque esta circunstancia por sí sola no excluiría la fijación de la guarda y custodia referida, ya que esta no exige la misma intensidad en la atención a la descendencia. e) El Ministerio Fiscal, cuya actuación viene guiada por la defensa de la legalidad y la protección del interés del menor, pide la desestimación del recurso.

En definitiva, por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que hagan aconsejable en beneficio de las hijas cambiar la decisión sobre la guarda y custodia de la sentencia recurrida.

La desestimación de la primera petición de la parte demandante-apelante lleva consigo de manera ineludible el rechazo de sus pretensiones con respecto a la pensión de alimentos y a la atribución de uso de la vivienda familiar.

TERCERO. -La primera pretensión revocatoria de la parte demandada-apelante debe desestimarse ya que es contraria al número 1 del artículo 96 del Código Civil que en su primer párrafo establece que: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad""Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes".

Se opone también dicha petición a la doctrina jurisprudencial que ha señalado que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93-2 del Código Civil respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios; a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil que regulan los alimentos entre parientes y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos; que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad se traduce en que una vez alcanzada la mayoría de edad la subsistencia de la necesidad del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil; en definitiva ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución de uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

CUARTO. -Para el análisis de la segunda pretensión revocatoria de la parte demandada-apelante conviene recordar que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Las hijas necesitan una presencia sólida de la figura paterna y existe vinculación paterno filial, por lo que el régimen de visitas fijado es conforme con el principio del beneficio del menor. La mayor dedicación de la madre a las hijas no desvirtúa esta conclusión, ya que de la prueba practicada se infiere que el padre tiene capacidad para cuidar a las hijas. Tampoco la desvirtúa el que el régimen de visitas fijado no haya sido pedido por las partes, ya que en esta materia como en todas las medidas afectantes a los menores hay connotaciones de orden público, ya que se trata de proteger el interés preferente de éstos.

QUINTO. -Para el análisis de la pretensión de incremento de la parte demandada-apelante en materia alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil) , aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil) , habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

El demandante D. Bienvenido en el interrogatorio admitió (minuto 53 de la vista) que tiene dos empresas, una como administrador único y otra al 50% con otra persona. El antedicho tiene patrimonio inmobiliario, así en esa prueba afirmó (minuto 54 de la vista) que tiene un terreno en DIRECCION002 con préstamo, le costó 18.000 euros en 2006. En la demanda se afirma que los ingresos del actor son de aproximadamente 1.600 euros mensuales y en el recurso de apelación de la parte actora-apelante se rebaja a la suma de 1.500 euros mensuales, pero los ingresos esgrimidos son superiores a los que constan en su declaración de la renta del 2020 (folios 42 al 46 ambos inclusive) por trabajo. Es decir, existe cierta opacidad en la situación económica del mencionado que no puede ir en detrimento de la pensión alimenticia de unos hijos menores que tiene carácter preferente e incondicional. El mencionado tiene que hacer frente a la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, cuya cuota total mensual a mediados de 2021 ascendía a 732,55 euros, tal como consta en el justificante bancario que obra al folio 132, y a la mitad de los demás gastos inherentes a la propiedad.

La demandada Dña. María Angeles también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos pues tiene ingresos propios. En su interrogatorio reconoció que es propietaria de un local que lo tiene alquilado y cobra 1.125 euros mensuales, teniendo que abonar los gastos inherentes a su propiedad (minuto 35 de la vista) y que trabaja de 9 a 13 horas en un colegio limpiando, no trabaja los fines de semana (minuto 38 de la vista) y percibe por este trabajo 502 euros mensuales por nueve meses (minuto 48 de la vista).

Los gastos escolares de las hijas son reducidos, pues acuden a un colegio concertado y no hacen uso del comedor. Y hay que considerar todas las necesidades esenciales a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil, habituales a su edad, entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad y la pretensión de incremento de la parte demandada-apelante debe rechazarse.

SEXTO. -La última pretensión de la parte demandada-apelante también debe desestimarse, pues el proceso donde se ha dictado la sentencia recurrida es inadecuado para el análisis y resolución de dicha petición.

SEPTIMO. -Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en ambos recursos.