Sentencia Civil 167/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 599/2024 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO. -Por la representación procesal de Dª. Marí Trini, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 26 de abril de 2024, en el procedimiento de Modificación de Medidas acordadas de Mutuo acuerdo entre las partes, mediante Acuerdo alcanzado en el acto de la vista celebrada el día 24 de julio de 2014, y aprobado judicialmente por sentencia de 24 de julio de 2014, seguido entre las partes, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Leganés, y solicita la revocación de los pronunciamientos relativos a la atribución de la guarda y custodia de su hijo menor de edad Urbano, nacido el día NUM000 de 2011, y que cuenta por tanto en la actualidad con 13 años de edad, y solicita que se mantenga la custodia materna, establecida en la sentencia objeto de modificación, dejando sin efectos la modificación de medidas acordada en la sentencia apelada y subsidiariamente que se amplíen las visitas entre la madre y el menor Urbano, contenidas en dicha resolución a la tarde de los miércoles con pernocta, la semana que corresponda a Urbano pasar el fin de semana con su madre, y la tarde de los martes sin pernocta la semana que no le corresponda pasar el fin de semana con la madre.

La representación procesal de D. Conrado, se opuso al recurso de apelación y solicita la ratificación de todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Respecto a la guarda y custodia del menor, conveniente reseñar que, en esta materia el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación, convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

En el presente caso, la sentencia atribuye la guarda y custodia del menor al padre, y justifica adecuadamente, en interés del menor, los motivos del cambio de custodia. Consta acreditado que el menor en casa de su madre carecía de límites, faltaba frecuentemente al colegio, no tenía hábitos de estudio, pese a precisar de normas, límites y hábitos claros por padecer DIRECCION000.

La relación entre los miembros de la familia era totalmente disfuncional, pero en el domicilio de la madre, el menor manifestó que carecía de apoyo por parte de su madre, que los miembros de la unidad familiar ni siquiera compartían comidas o cenas, y que la relación con su hermano era mala.

El informe de la trabajadora social adscrita al órgano judicial, aconsejaba con carácter previo al cambio de custodia la intervención con el grupo familiar, de un coordinador de parentalidad en el CAEF correspondiente al domicilio del menor. La psicóloga integrante del Equipo Técnico de los Juzgados de Leganés, informa de que la madre reconoce dificultades para poner límites a sus hijos y que la relación entre sus hijos es complicada, apuntando a dificultades personales para ejercer su autoridad de manera firme, aunque también señaló que los menores a veces son capaces de mantener una relación cómplice entre ellos. Señala que ambos progenitores carecen de competencias parentales adaptativas para puesta en marcha de una crianza eficaz y ajustada a las necesidades de sus hijos. Igual que el informe social, aconseja una intervención por coordinador de parentalidad antes de proceder al cambio de custodia, por lo que hasta entonces aconseja mantener la custodia materna de Urbano.

Sin embargo, los informes del centro educativo al que asiste el menor, evidenciaron que el menor está mucho más estable en todos los aspectos cuando está con su padre, y desde que vive con él su asistencia al centro escolar es regular, no se duerme, ni tiene conductas disruptivas, su relación con los compañeros ha mejorado y su higiene y su rendimiento escolar también. El menor está más contento y tiene mejor actitud en todos los aspectos.

TERCERO. -Por otra parte, el menor expresó claramente su deseo de vivir con su padre, con el que se lleva mejor, y se siente mejor atendido y apoyado en todos los aspectos. El menor manifestó querer mantener la relación con su madre, pero señaló que la convivencia en casa del padre era mejor. Su padre le ayudaba con los deberes, y la casa está ordenada, los tres miembros de la unidad familiar comen juntos, y se siente adecuadamente protegido en todo. Por ello y a la vista de lo que establece el art. 92 CC, a cuyo tenor y por lo que ahora interesa:

"[...]

"2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

"[...]

"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda

"[...]".

Y el art. 9 LOPJM dispone por su parte:

"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

"En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

"2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

"Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

"No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

"3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración".

Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo:

"[el] derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado", entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in finede la Ley Orgánica 1/1996 ).

"El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

En el presente caso, la sentencia de instancia, no solo ha tenido en cuenta las manifestaciones del menor, que como se ha señalado claramente expresó su deseo de vivir con su padre y mantener la relación con su madre, e igualmente señaló las disfunciones que encontraba en la casa materna, y la mala relación que a veces tenía con su hermano, que le estaba afectando negativamente en todos los ámbitos de su vida, por ello, y a la vista de los informes escolares, las manifestaciones de la tutora del menor, que informó en el sentido de estimar que el padre manifestaba una mayor preocupación por el hijo, y un seguimiento adecuado de su evolución en el instituto, así como que el menor había mejorado sustancialmente en todos los aspectos desde que vivía con el padre, es por lo que procede ratificar el establecimiento de la guarda y custodia paterna del menor establecida en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por último y respecto al régimen de visitas que solicita la madre, y puesto que ha quedado acreditado que el menor tiene buena vinculación con ella, y que precisa de normas y hábitos constantes, por su diagnóstico de DIRECCION000, así como teniendo en cuenta la edad del menor, se considera beneficioso para el menor una mayor frecuencia en la relación con su madre y hermano, que no que solo vea a la madre cada 15 días, si bien no se estima precisa una visita intersemanal todas las semanas, sino solo la semana que no le corresponda estar con la madre el fin de semana. Por ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, y establecer que el menor estará con su madre, además de los días establecidos en la sentencia de instancia, una tarde a la semana, las semanas que no le corresponda pasar con ella el fin de semana. La tarde, la determinarán las partes de común acuerdo, teniendo en cuenta las necesidades del menor, y a falta de acuerdo será la tarde de los jueves, con pernocta, recogiendo la madre al menor a la salida del centro escolar, y dejándolo en el mismo el viernes a la hora habitual de entrada al mismo.

QUINTO. -La estimación aún parcial del recurso, determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada ( art. 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación