Sentencia Civil 169/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 92/2025 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación, la recurrente solicita la revocación de la resolución de 20 de mayo de 2024, en la que se desestiman sus pretensiones de privar a D. Juan Miguel, padre de su hijo menor, Abelardo, de su solicitud formulada en demanda reconvencional de privar al padre de la patria potestad sobre su hijo menor, elevar la pensión de alimentos de 200 a 300 euros mensuales, y suspender el régimen de visitas establecido en la sentencia de 24 de julio de 2019.

SEGUNDO.-En primer lugar, y respecto a la patria potestad, se configura como un conjunto de deberes y facultades que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, artículo 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

El carácter de orden público de la materia, precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción, sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo170 del Código Civil. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

Como expresa la Sentencia de esta misma Sala de 14 de junio de 2019 ( ROJ: SAP M 5389/2019), siguiendo la concepción dinámica, que el TS considera más ajustada, "la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sino al momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, y ello por cuanto que, la patria potestad y la posible privación o no de la misma, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece y protege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad". Justifica, además, esta "visión dinámica", en que "como señala el párrafo segundo del art. 170 del Código Civil, la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función" y que "ni siquiera el Código Penal impone la pérdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal",

A la vista de la anterior doctrina, la sentencia impugnada no infringe lo dispuesto en el artículo 170 del CC en relación con el 154 del mismo texto legal, por la sencilla razón de que, conforme al dictado de dicho precepto, no ha privado al padre de la patria potestad sobre su hijo menor.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015, "El incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad no conlleva por sí mismo la privación total o parcial de la misma, sino que es necesario también que sea contrario al interés del menor o incapacitado, de forma que dicha privación le sea beneficiosa". Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero ), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor o incapacitado ( STS 183/1998, de 5 marzo ).

La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, como exige el ordenamiento jurídico.

Lo cierto es que tal como señala la sentencia el incumplimiento del abono de la pensión de alimentos, por sí solo, y cuando consta que el padre ha cumplido el régimen de visitas establecido, y no consta que haya obstaculizado la adopción de decisiones necesarias para gestionar la vida del menor, no puede dar lugar a la privación de la patria potestad.

El menor ha sido recogido por los abuelos paternos, tal como establece la sentencia. La orden de alejamiento en su día dictada quedó sin efecto al haber sido el padre absuelto de los delitos que se le imputaban. Por todo ello, y no constando que tal privación pudiera resultar beneficiosa parar el menor, procede confirmar la resolución apelada.

TERCERO. -En cuanto al incremento de la pensión de alimentos, y considerando que como señala la sentencia de la sección 22 de esta misma AP, del 24 de noviembre de 2017 " La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos que la situación de base que ha solucionado en un primer momento la crisis matrimonial haya cambiado de forma sustancial( art. 90 CC , en relación con el art. 775 LEC ). De modo que solo cuando estemos ante una situación nueva que demande una solución también nueva será procedente la modificación de la inicial medida establecida.

Según criterio reiterado por este tribunal, son requisitos para que pueda prosperar una demanda modificativa que: a) se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción, b) que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante, fundamental, c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas que influyeron en su determinación, d) que la alteración evidencie signos de permanencia en el tiempo de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas, e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, f) que la alteración no haya sido prevista g) que se asiente sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y finalmente h) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos es una deuda de valor y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en la ley".La misma resolución añade que: " La normativa legal aplicable a los procedimientos matrimoniales no habilita anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de los pronunciamientos que, contenidos en la sentencia que puso fin a los mismos, hayan alcanzado definitiva firmeza, resultando de inexcusable aplicación a los mismos las previsiones de los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que excluyen la posibilidad de reabrir un debate litigioso cuyo objeto sea idéntico al del anterior procedimiento en que, por la firmeza de la resolución que puso fin al mismo, se produce el efecto jurídico-procesal de la cosa juzgada".

Cierto es que los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, en relación con el 775 L.E.C ., contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, pero ello bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando por ello desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan. En cualquier caso, y conforme a reiterada y pacífica a interpretación doctrinal y judicial, el impetrado acogimiento judicial de la pretensión modificativa deducida al amparo de dichas previsiones legales exige que el cambio operado en la situación precedente sea, no sólo de notable entidad, sino también persistente, o duradero, imprevisto, o imprevisible, y ajeno en todo caso a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento a quien, por mor de lo prevenido en el artículo 217 L.E.C ., incumbe la carga de acreditar la concurrencia de tales requisitos".

En definitiva, la posibilidad de modificar las medidas acordadas por las partes o adoptadas en sentencia para regular los efectos de la crisis matrimonial o de pareja, no derogan la vigencia del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ni la cosa juzgada, que constituye una excepción procesal, mediante la cual se pone de manifiesto la realidad de que los hechos objeto de enjuiciamiento ya lo han sido de modo definitivo en otro proceso anterior, por lo que al contenido de esa resolución definitiva habrá que estar, aplicable incluso de oficio como ha señalado el TS, entre otras Sentencias de 17 de enero de 2022, 11 de noviembre de 1981, STS 6 de diciembre de 1982 y STS 2 de julio 1992.

En el presente procedimiento, por tanto, para que la modificación de medidas pretendida por la recurrente pudiera prosperar este debería haber acreditado, por una parte, cuáles eran sus ingresos en 2019, cuando se fijó la pensión en la cuantía de 200 euros mensuales y cual la situación en la fecha de interposición de la demanda reconvencional.

Tal como señala la sentencia de instancia, ninguna prueba se ha aportado para acreditar la alteración de las circunstancias existentes en el momento en que se dictó la sentencia. No consta que los gastos del menor se hayan incrementado, ni que la situación económica de las partes haya variado. La propia recurrente lo reconoce así en el interrogatorio practicado. La vida laboral del padre no acredita la situación de inestabilidad que refiere la recurrente que existía en la fecha en la que se dictó la sentencia que se trata de modificar, y ni siquiera se alude a ello en el escrito de recurso.

Se alega que el menor asiste a un colegio público, y que no asistirá a comedor hasta el próximo mes en que ella empezará a trabajar.

Respecto a la situación económica del padre no consta que se haya modificado, aunque haya pasado alguna temporada en situación de desempleo.

La recurrente sigue abonando alquiler, igual que en la fecha de la sentencia, aunque ahora lo comparte con su nueva pareja.

CUARTO. -Por último y respecto al régimen de visitas, la propia recurrente manifestó que se ha cumplido con regularidad. Aunque se quejaba de que fueran los abuelos los que recogen al menor. Si bien esto es lo que establece la sentencia que se trata de modificar.

Respecto al régimen de visita entre los menores y sus progenitores, debe atenderse siempre al interés superior del menor, que es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, .El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás.

En el presente caso, el régimen de visitas establecido, tiene en cuenta precisamente el interés del menor, que tiene una buena relación tanto con sus padres como con sus abuelos, y se ha cumplido regularmente. Por ello se estima positiva para el menor la ampliación establecida, al no constar motivo alguno para mantener un régimen de visitas restrictivo ni para limitar la estancia del menor con su padre, habiendo permitido la propia recurrente, estancias del menor con su familia paterna más amplias que las establecidas judicialmente.

Respecto a la recogidas y entregas, se estima acertado que el padre recoja al menor a la salida del colegio en su localidad de residencia y que sea la madre la que lo recoja el domingo para volver a su domicilio en DIRECCION000, por ser equitativa, dado que la madre modificó de forma unilateral el domicilio del menor, Esta decisión es además conforme a la jurisprudencia establecida entre otras en sentencia 289/2014, de 26 de mayo, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita y el reparto equitativo de cargas. La doctrina de la sala es:

"para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Esta doctrina ha sido reiterada, tanto cuando se desplaza el niño como cuando se desplaza el progenitor no custodio, en las sentencias 536/2014, de 20 de octubre, 685/2014, de 19 de diciembre, 748/2014, de 11 de diciembre, 529/2015, de 23 de septiembre, 664/2015, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre, 301/2017, de 16 de mayo, 470/2017, de 19 de julio, 676/2017, de 15 de diciembre, 158/2018, de 21 de marzo, 482/2018, de 23 de julio, y 403/2022, de 18 de mayo.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación formulado.

QUINTO. -La desestimación del recurso de apelación, determina la expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada la parte recurrente ( art. 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,