Sentencia Civil 416/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 889/2024 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO. -La dirección letrada de Dña. Consuelo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación en el siguiente sentido: 1) Desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Luis Alberto con expresa imposición de costas en ambas instancias. 2) Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala entienda que debe mantenerse el sistema de guarda y custodia compartida, y dada la acreditada diferencia de ingresos entre los progenitores, que se acuerde: a) Aumentar la pensión de alimentos a favor de los tres hijos de 1.500 €/mes (500€/mes/hijo) a 2.400€/mes (800€/mes/hijo). b) Mantener el porcentaje de contribución de ambos progenitores (65% el padre y 35% la madre) a los gastos extraordinarios de sus tres hijos establecido en el procedimiento de divorcio. c) Mantener la pensión compensatoria fijada en el procedimiento de divorcio a favor de la Sra. Consuelo en 900€ durante 3 años a contar desde la sentencia de la Audiencia Provincial de 24 de marzo de 2022.

La dirección letrada de D. Luis Alberto también mostró disconformidad con la sentencia de instancia, pidiendo la revocación y que se establezcan los siguientes efectos del divorcio: 1.- Dejar sin efecto el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al padre, D. Luis Alberto. Subsidiariamente, y para el caso de estimar que procede establecer una pensión de alimentos a favor de los menores, y a abonar por un progenitor al otro, establezca una pensión en cuantía inferior a la establecida, y no superior a 150,00 euros -por cada uno de los hijos. 2.- Dejar sin efecto el siguiente pronunciamiento contenido de la Sentencia al respecto de los gastos educativos: "Pero será el padre el que se haga cargo de abonar directamente también de los gastos educativos de los hijos ordinarios y necesarios, aunque estos serán finalmente pagados al 50% por lo que el podrá repercutir a la madre el 50% de dichos gastos educativos ordinarios de los hijos (matrícula, tasas, libros y material de arranque de cada año, seguro escolar, etc.) sin compensar con la pensión de alimentos en metálico que se determinan esta sentencia y acompañando justificante del abono",estableciendo únicamente un plazo en el que Dña. Consuelo deba reintegrar el 50% de los gastos educativos que abone D. Luis Alberto y dejando sin efecto la previsión de no compensación, llegado el caso. Para el supuesto en que se llegara a establecer una pensión de alimentos con cargo al padre y pagadera a la madre, se establezca que dichos importes podrán compensarse con los impagos que, en su caso, llegaran a producirse por la Sra. Consuelo en relación a los gastos que le correspondieran asumir y sufragar de los gastos ordinarios o extraordinarios de los menores. 3.- Se decrete la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha en que Dña. Consuelo se incorporó al mercado laboral y que ha resultado acreditado que fue en fecha 13 de diciembre de 2021, mediante un contrato de trabajo indefinido, dejando sin efecto la fecha establecida en la Sentencia de instancia (a partir del mes de agosto de 2024). 4.- Se aclare y complete, en todo caso, la Sentencia dictada y que respetuosamente se recurre, en los términos planteados por la parte actora, reproducidos en la alegación cuarta del presente escrito y en lo que no sea contradictorio con el fallo final que se determinara por la Sala.

Mientras que el Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos.

SEGUNDO. -Para el análisis de las cuestiones suscitadas, hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas. Hay que precisar que en relación a la guarda y custodia de los menores es suficiente con que el cambio sea cierto.

TERCERO. -La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo, no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.

La regulación de la Custodia Compartida viene motivada entre otros factores y consideraciones porque en la sociedad actual, la dinámica de un número considerable de familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación y comportamiento, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención y una implicación mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los mismos.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS 496/2011, de 7 de julio; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, "Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 reitera la doctrina siguiente: "La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Dos de los hijos se mostraron expresamente favorables a la guarda y custodia compartida y los tres manifestaron estar a gusto con ambos progenitores. Dicha voluntad no es vinculante, pero si es relevante, máxime dada su edad. Dicha voluntad unida al incremento de edad, constituye un cambio cierto. Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que el padre tiene capacidad para cuidar y educar a los hijos, que ha estado y está implicado en su crianza y educación, hay que concluir que la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia recurrida es conforme con el principio del beneficio del menor. Hay que recordar que dicha guarda y custodia no es un régimen excepcional sino normal y deseable. En orden a la desestimación de la primera petición de la parte demandada-apelante hay que señalar lo siguiente: a) Los incumplimientos de D. Luis Alberto en materia alimenticia no tienen entidad suficiente para excluir el establecimiento de la guarda y custodia compartida con las ventajas que conlleva; b) Los progenitores residen en viviendas alquiladas cercanas, lo que facilita la realización de la guarda y custodia compartida; c) El Ministerio Fiscal, cuya actuación viene guiada por la defensa de la legalidad y la protección del interés del menor, es favorable a la implantación de la guarda y custodia compartida; d) La afirmación contenida en el recurso de apelación de la parte demandada consistente en que el supuesto cambio en la voluntad de los menores es fruto de la manipulación y presión a la que fueron sometidos por parte de su padre carece de corroboración probatoria.

En definitiva, por la parte demandada-apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia con respecto a la decisión de establecer la guarda y custodia compartida contenida en la sentencia de instancia y hagan aconsejable en beneficio de los menores cambiar dicha decisión.

CUARTO. -La guarda y custodia compartida no excluye la aplicación del criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil. Por ello el hecho de que la custodia del hijo sea compartida por los dos progenitores no implica necesariamente que no proceda fijar una determinada prestación alimenticia con cargo a un progenitor y a favor del hijo, pues debe procurarse la estabilidad en la satisfacción de las necesidades de los hijos, en lugar de someterlos a oscilaciones derivadas de la diferente capacidad adquisitiva de los progenitores custodios, y ello incluso en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos sea idéntico. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 mantiene que "la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da". Así pues, en el caso de custodias compartidas, el juzgador también debe analizar las posibilidades económicas de los padres en relación con las necesidades de los hijos.

La pretensión revocatoria de la parte demandante-apelante consistente en que se deje sin efecto el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al padre debe desestimarse, dada la doctrina expuesta y, que del conjunto de pruebas practicadas se desprende que la capacidad económica de D. Luis Alberto es de manera relevante superior a la de Dña. Consuelo.

La opacidad en los ingresos del demandante en la época de dictarse la sentencia de divorcio, apreciada en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia 79/2022 de esta sección, dictada el 24 de marzo de 2022 en el Rollo de Apelación 83/2022, no ha sido despejada con la prueba practicada en el proceso donde se ha dictado la resolución recurrida y existe también falta de nitidez en cuanto a los ingresos del antedicho coetáneos a la época en la que se dicta la antedicha resolución. El actor es administrador único de tres sociedades que son: Propiedades DIRECCION000., DIRECCION001 y DIRECCION002.. La primera sociedad pertenece en un 70% a este y el 30% restante a la demandada, en la prueba de interrogatorio, el demandante manifestó (minuto 53 de la vista de primera instancia) que él es el único propietario de la segunda sociedad citada y que la tercera le pertenece en un 98% y el 2% restante lo tiene la sociedad DIRECCION001.. En la misma prueba, el actor afirmó (minutos 43 y 44 de la vista) que todos los inmuebles propiedad de la sociedad DIRECCION000. están alquilados, sólo hay tres, uno está alquilado por 2.000 euros mensuales, otro por 800 euros mensuales y el restante por 400 euros mensuales, explicando que las plazas de garaje son anexas y especificó (minuto 48 de la vista) que la propiedad asume la comunidad de propietarios y el I.B.I..

La demandada Dña. Consuelo también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios, en el hecho tercero de la contestación se afirma que "Doña Consuelo freelance en marketing ha continuado haciendo trabajos esporádicos...". Tal como consta en su informe de vida laboral, que obra del folio 675 al 680, trabajó para Evercom Comunicación y Relaciones Públicas desde el 13 de diciembre de 2021 al 22 de mayo de 2024, pasando luego a recibir desde el 3 de junio de 2024 una prestación de desempleo con un importe mensual bruto de 1.575 euros y 300 días reconocidos según la información del S.E.P.E., que obra en el folio 676 vuelto. En el año 2023, en el que trabajaba en la empresa antedicha, tuvo una retribución dineraria bruta como empleada por cuenta ajena de 41.420'42 euros, tal como acredita la información de la Agencia Tributaria que obra al folio 675. Es significativo que el despido de la demandada de la empresa citada se produjera después de su emplazamiento en el proceso donde se ha dictado la sentencia recurrida y que esta no impugnara dicho despido. Hay que señalar asimismo que Dña. Consuelo es administradora y propietaria de la empresa DIRECCION003..

La parte demandante-apelante esgrime que el coste mensual del colegio por menor asciende a 305'90 euros, esto es, un total de 917'70 euros al mes, pero hay que tener en cuenta todas las demás necesidades habituales a su edad a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil, entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda en la que habitan los hijos y la madre.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil y, la pretensión de incremento de la parte demandada-apelante, debe rechazarse. Atendiendo a las circunstancias relacionadas y aun considerando que el padre debe abonar desde agosto de 2024 el 50% de los gastos educativos, la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad y, la pretensión reductora de la parte demandante-apelante, debe desestimarse. La no compensación establecida en la sentencia recurrida es ajustada a Derecho, pero no es conforme a la seguridad jurídica que no se establezca un plazo para el reintegro por la demandada al actor del dinero que anticipa este para el abono del 50% de los gastos educativos ordinarios y necesarios de los hijos que corresponda asumir a ella. Por ello, deberá establecerse un plazo de 15 días desde la comunicación, en la forma que deje constancia, del abono por el actor del 50% de los gastos educativos y necesarios de los hijos que corresponde asumir a la demandada, acompañando justificante del abono para que esta reintegre su importe.

QUINTO. -El concepto de "gastos extraordinarios" es diametralmente distinto al de "alimentos" en su vertiente jurídica conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación de los hijos. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos porque constituyen una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos. En definitiva, los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

El criterio de proporcionalidad se aplica también a los gastos extraordinarios, por lo que, dada la dispar situación económica de ambos litigantes descrita en el fundamento de Derecho anterior, es más ajustado a Derecho que los gastos extraordinarios se abonen en la siguiente proporción: el demandante abonará el 60% y la demandada el 40%, pues el abono al 50% fijado en la sentencia recurrida vulnera el principio citado.

La sentencia recurrida no dio respuesta a la petición contenida en el último párrafo del punto 3 del suplico de la demanda, incurriendo en este punto en incongruencia omisiva. Dicha petición debe acogerse a fin de evitar la conflictividad entre los litigantes.

SEXTO. -El TS ha venido señalando que como es sabido, la pensión compensatoria reflejada en el art. 97 del Código Civil es una prestación económica a la que tiene derecho el cónyuge al que la separación o el divorcio (en definitiva, el cese de la convivencia matrimonial) produzca un desequilibrio económico en comparación con la situación que mantenga el otro y un empeoramiento de su propia situación anterior al matrimonio, siendo la función de esta pensión la de nivelar y paliar ese desequilibrio a cargo del cónyuge que haya quedado en mejor posición económica. Como tiene declarado el TS, la finalidad de la pensión compensatoria es la de situar al cónyuge beneficiario, si ello es posible, en aquella potencial situación de expectativas laborales y, en general, económicas, en que se hubiera visto inmerso de no haber mediado el matrimonio, y que precisamente el hecho del mismo y la consiguiente dedicación a la familia ha impedido o entorpecido, así como que, la repetida pensión, con ser esencialmente reequilibradora, no supone que mediante su establecimiento se deba lograr una equiparación de patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre patrimonios ( TS S de 10/02/05 y 28/04/05).

Por tanto, partiendo de la consolidada interpretación del artículo 97 del Código Civil, el Alto Tribunal concluye: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Jurisprudencia determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 22 de enero de 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal el colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla.

La pretensión revocatoria 2 c) de la parte demandada-apelante debe rechazarse dada la actividad laboral desarrollada por Dña. Consuelo relacionada en el fundamento de Derecho cuarto. La pretensión revocatoria 3 de la parte demandante-apelante tampoco puede acogerse dada la naturaleza de la acción modificativa.

SEPTIMO. -No ha lugar a las aclaraciones reclamadas por la parte demandante-apelante, dado que no concurren los presupuestos legales para ello.

OCTAVO. -Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la parte demandante-apelante no procede, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

En base a la misma norma, no debe hacerse imposición en las costas del recurso de la parte demandada-apelante al estimarse parcialmente este.