Sentencia Civil 174/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 702/2023 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO. - Larepresentación procesal de Dª. Felisa, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2022, en el procedimiento que, para la regulación de las relaciones entre las partes y su hija menor de edad, Estefanía, nacida el día NUM000 de 2016, se siguió ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 7 de Madrid, por vulneración de su derecho de defensa y solicita la nulidad de actuaciones. Alega que no fue emplazada en su domicilio correctamente, pese a que era conocido por el Juzgado al que se lo comunicó por teléfono, DIRECCION000, sino que no se tuvo en cuenta que el número es el DIRECCION000 posterior, ni el piso que es el DIRECCION000. Alega que no fue cita a juicio, por lo que ha sufrido indefensión.

Igualmente recurre las medidas adoptadas judicialmente por estimar que no son beneficiosas para su hija y solicita que la menor quede bajo la custodia materna, con un régimen de visitas de fines de semana alternos con el padre a través de un Punto de Encuentro Familiar, y se fije una pensión de alimentos a cargo de este por importe de 300 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Por su parte la representación procesal de D. Rosendo, se opuso al recurso formulado y solicitó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-A la vista de las alegaciones de la recurrente, y respecto al derecho de defensa, la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2002, de 28 de octubre, al señala que: "Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el Art. 24.1 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre ; 103/1993, de 22 de marzo ; 316/1993, de 25 de octubre ; 317/1993, de 25 de octubre ; 334/1993, de 15 de noviembre ; 108/1994, de 11 de abril ; 186/1997, de 10 de noviembre ; 158/2001, de 2 de julio ). Para lograr esta plena efectividad del derecho de defensa, hemos afirmado también que el Art. 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante ( SSTC 9/1981, de 31 de marzo ; 37/1984, de 14 de marzo ; 186/1997, de 10 de noviembre ; 158/2001, de 2 de julio )". Añade la misma resolución que: "En estos casos, no obstante, el cumplimiento de los requisitos que las leyes procesales exigen para practicar el emplazamiento, citación o notificación ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que el emplazado, citado o notificado conocerá el acto o la resolución que le afecta y podrá, en consecuencia, ejercer adecuadamente su derecho de defensa ( SSTC 22/1987, de 20 de febrero ; 195/ 1990, de 29 de noviembre ; 326/1993, de 8 de noviembre ) ".

Sobre la forma en la que han de practicarse los actos de comunicación con las partes el Art. 155 de la LEC se refiere a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por Procurador, estableciendo que cuando se trate del primer emplazamiento o citación al demandado los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes, siendo el demandante quien designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el mismo precepto, y conforme a su apartado tercero, a efectos de actos de comunicación podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a estos efectos, pudiendo también designarse, entre otros, el lugar en que desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demando que puedan resultar de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares.

En su párrafo cuarto añade que "Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse, aunque no conste su recepción por el destinatario".

Por lo demás, el art. 166 de la LEC sanciona con la nulidad los actos de comunicación que no se practicaran con arreglo a lo dispuesto en la Ley y pudieran causar indefensión. Y según dispone el art. 225-3 los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, entendiéndose por tal la privación del derecho de defensa, lo que supone que se haya causado un efectivo perjuicio a los intereses legítimos de quien invoca la nulidad y, además que se trate de una actuación (u omisión) imputable al órgano judicial y no a la parte interesada de forma que no sea ésta quien la haya provocado por medio de un comportamiento negligente o por actuación desacertada, equívoca o errónea o por impericia técnica en la utilización de los medios procesales para impedirla ( SSTC 57/1984, 152/1985, 68/1986) pues si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano esos efectos carecerán de relevancia cuando el error sea también imputable a negligencia de la parte ( SSTC 70/1984, 172/1985, y 107/198).

De un examen de las actuaciones se desprende que el recurso debe ser desestimado. Por una parte, no se aprecia infracción alguna de las normas procesales, cuando de conformidad con el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que el emplazamiento se intentó en el domicilio facilitado por la recurrente, sin que fuera posible localizarla, además ella habiendo tenido conocimiento de la existencia del procedimiento, por teléfono, tampoco solicitó su emplazamiento personal en la sede del órgano judicial, por lo que al no ser posible el emplazamiento personal, tuvo que hacerse por edictos, y al no comparecer, correctamente se le declaró en situación procesal de rebeldía. Declarada la rebeldía de la demandada no procede efectuar a ésta notificación alguna salvo, precisamente, la de la resolución que acuerde su rebeldía, lo que se hizo por medio de edictos, mediante los que igualmente fue notificada la fecha de celebración del juicio.

Consta que por el juzgado se realizó consulta domiciliaria, resultando de la misma dos domicilios, donde la notificación y emplazamiento resultaron infructuosos, por lo que se acordó la localización telefónica, resultando igualmente infructuoso el emplazamiento en el domicilio facilitado telefónicamente, donde no constaba su nombre y era desconocido por los vecinos, por lo que se acordó el emplazamiento por edictos, tal como prevé la ley, por lo que no se aprecia que la actuación judicial causara a la recurrente indefensión alguna, ni violación de ninguna norma procesal, ya que ni siquiera se le tuvo por conforme con los hechos alegados por la otra parte para fundamentar las medidas de carácter patrimonial solicitadas, puesto que no se solicitaron medidas de este tipo, por lo que no procede declarar la nulidad de actuaciones solicitada. Por lo que no procede declarar la nulidad de lo actuado.

TERCERO. -La sentencia determinó que la hija menor de las partes, Estefanía, de 8 años, debía quedar baja la custodia exclusiva paterna, y atribuyó al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor, sin establecer régimen de visitas alguno, y fijó una pensión de alimentos a cargo de la madre, por importe de 150 euros mensuales.

La única prueba practicada en la instancia consistió en el interrogatorio del demandante, y la documental por este aportada consistente en las denuncias formuladas contra Dª. Felisa por negligencia y maltrato hacia Estefanía. Denuncias que dieron lugar a la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, que fueron sobreseídas y archivadas al no haber quedado acreditados los hechos denunciados.

En la alzada se practicó prueba pericial psicosocial del grupo familiar, que concluye con la estimación de que lo más beneficioso para Estefanía es una custodia compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, y reparto de periodos vacaciones.

La representación procesal de D. Rosendo opone como principales argumentos en contra de este sistema, que en la vivienda de la madre reside también su pareja, la hija común de pocos meses y el hijo del anterior de 13 años cuando le corresponden las visitas con su padre. Y, en segundo lugar, la distancia de este domicilio al centro educativo.

Respecto al primero, la menor manifestó a las integrantes del equipo técnico que se llevaba muy bien con Indalecio, pareja de su mamá, e igualmente se evidenció ilusión y deseo de estar con su hermana pequeña y buena relación con el hijo de Indalecio. Por otra parte, igualmente en la vivienda del padre residen, la abuela paterna de la niña, la hermana de su padre de 12 años, y otra hermana y su bebé, así como la pareja del padre según relata la niña, aunque el padre manifiesta que no es así.

Es decir, en ambos núcleos familiares la niña convive con su familia extensa, sin que esto se considere un problema.

Respecto a la distancia entre el domicilio materno y el centro escolar al que asiste Estefanía, el padre señala que es de unos 35 minutos, lo que, en una gran ciudad como Madrid, no se considera excesivo y no constituye un inconveniente para el establecimiento de la custodia compartida.

Por otra parte, el informe señala que ambos progenitores tienen capacidad y habilidades para cuidar a la menor, ambos disponen de un entorno adecuado y residencia apropiada, así como de una situación económica similar.

La menor evidencia de su deseo de estar con los dos, con los que mantiene una buena vinculación afectiva, y adecuadas rutinas en todos los aspectos.

Ambos disponen de horarios laborales compatibles con el horario escolar de la menor y disponen de apoyos adecuados para su cuidado.

CUARTO. -Sobre el sistema de custodia compartida la Sala Primera del TS ha declarado:

En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

(II) En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio ,ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC ,ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

(III) En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que, para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que " otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge". Posiblemente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 ,entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

A la vista de lo expuesto hemos de declarar que, en el presente caso, el único inconveniente para la custodia compartida lo constituye la conflictiva relación que existe entre los progenitores, que ha dado lugar a sendas denuncias, por parte de ambos, por maltrato hacia la madre, que dio lugar a la condena de D. Rosendo por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, el cual terminó de cumplir la condena en su totalidad el 27 de junio de 2022. Pese a la denuncia interpuesta, y a que el Juzgado de Violencia había dictado orden de protección y atribuido la custodia de la menor a la madre, esta voluntariamente acordó con el padre un régimen de estancias de la niña con el padre similar a una custodia compartida, que se llevó a cabo hasta el dictado de la sentencia objeto de recurso.

El informe pericial igualmente evidencia que ambos progenitores habían hecho seguimiento escolar de la menor en educación infantil, pero en los últimos años es la abuela paterna, la que principalmente realiza el seguimiento de la niña. Igualmente, la documental aportada evidencia que es la abuela la que se ocupa mayoritariamente del seguimiento pediátrico.

Pese al conflicto existente entre los progenitores, la menor manifiesta su deseo de estar con los dos, sin que conste que este enfrentamiento la haya afectado perjudicándola, aunque si observaron las peritos cierto posicionamiento en favor de la familia paterna, pero considerando en todo caso, que lo más favorable para el interés de la menor es el establecimiento de la custodia compartida por semanas alternas, con derivación del grupo familiar al Centro de Atención a las Familias, a fin de posibilitar que ambos adopten una postura de mayor flexibilidad y cooperación interparental.

Todo ello evidencia que no existe motivo para mantener el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte del padre, dado que la madre también se ha involucrado en las necesidades de su hija y se estima más beneficioso para la niña que se mantenga el ejercicio compartido por ambos progenitores.

QUINTO. -Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación y determinar que la menor quede bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, que ejercerán cada uno en su propio domicilio, por semanas alternas de viernes a viernes, recogiendo cada uno a la menor en centro escolar, la semana que le corresponda ejercer la custodia el viernes a la salida del centro escolar, donde será recogía el viernes siguiente por el otro progenitor.

En cuento a los periodos vacacionales, en verano, se mantendrá la alternancia semanal, salvo los meses de julio y agosto, en que la menor pasará la primera quincena de julio y la primera de agosto con su padre los años pares, y con su madre los años impares, por el contrario, la menor pasará la segunda quincena de julio y agosto con su padre los años impares y con su madre los años pares.

Respecto a las vacaciones de Semana Santa, la menor las pasará los años pares con la madre y los impares con el padre.

Respecto a las vacaciones de Navidad, la menor pasará el primer periodo (desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre), con la madre los años pares y con el padre los impares, y el segundo periodo (desde el 30 de diciembre hasta el inicio de la actividad escolar), los años pares con el padre y los impares con la madre.

Cada progenitor, abonará los gastos habituales de la menor cuando se encuentre en su domicilio, y los restantes gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, al cincuenta por ciento, habida cuenta de que ambos cuentan con una situación económica similar.

Ambos permitirán la comunicación diaria de la menor con el otro progenitor, en horario acorde a sus necesidades de descanso y estudio.

SEXTO. -La estimación del recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes. ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,