Sentencia Civil 177/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 733/2024 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D Ezequias, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 22 de marzo de 2024, rectificada por auto de 11 de junio de 2024, dictada en proceso de divorcio nº 833/2022, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, al no estar de acuerdo con las medidas económicas fijadas en la mismas, relativas a: 1.- alimentos de los hijos, que la sentencia apelada fija en 1.134 € por mes para cada uno de los dos hijos, que son mayores de edad, 2.- indemnización del art 1438 del c.c. que se ha fijado en 235.769,37 € y 3.- pensión compensatoria que ha sido establecida en 950 € al mes y con carácter indefinido. En su recurso, invocando y alegando los hechos y fundamentos jurídicos que considero pertinentes, pidió la revocación parcial de dicha sentencia y que en su lugar se dicte una nueva sentencia que sustituya los pronunciamientos 5, 7 y 8 del fallo por los siguientes:

1.- Para el supuesto en que se estime total o parcialmente la impugnación de la indemnización ext. art 1438 del Civil, se fije que, en concepto de pensión alimenticia de los dos hijos comunes, Don Ezequias deberá satisfacer a la Doña Ofelia la cantidad de 1134 € para la hija Teresa y para Pedro Miguel 730,87€.

Subsidiariamente y para el supuesto en que no se estime la impugnación de la indemnización del art 1438 del CCivil, en concepto de pensión alimenticia de los dos hijos comunes, Don Ezequias deberá satisfacer a la Doña Ofelia la cantidad mensual 567 € para Teresa y 365,44 € para Pedro Miguel en doce mensualidades anuales, que se harán efectivos con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe la esposa.

Para ambos supuestos, los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores en la proporción del 50 por 100 cada progenitor, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Que se mantenga igual el resto del apartado quinto del fallo.

2) Que se declare que no procede señalar compensación del art. 1438 del C.C a favor de la esposa Doña Ofelia. Subsidiariamente y para el supuesto en que se declare que procede establecer compensación, se rebaje la misma a la cantidad que resulte de descontar al periodo comprendido entre el 11 de junio de 2016 al 30 de diciembre de 2022, los 106 días del encierro por pandemia (14/03/2020 al 30/06/2020) y los días que Doña Ofelia ha estado de baja por incapacidad, fijándose por cada día el importe el 50% del SMI vigente , resultando para este periodo la cantidad de 48.741,08 € quedando pendiente de descontar los días de baja del año 2021 que los desconocemos. Y se fije que la cantidad resultante se abonará por don Ezequias a Doña Ofelia en 72 iguales cuotas mensuales, es decir en cuotas mensuales durante 6 años.

3) Que se declare que no procede fijar pensión compensatoria a favor de la esposa. Subsidiariamente y para el supuesto en que se declare que procede establecer pensión compensatoria que se rebaje a la cantidad de 250 € mensuales y con límite temporal de TRES AÑOS.

La representación procesal de Dª Ofelia se opone al recurso y pide que se conforme la sentencia de 1ª Instancia.

SEGUNDO. -Entiende este tribunal, que el primer motivo de apelación que se debe resolver, dada la incidencia que puede tener en los otros dos, es el relativo a la indemnización del art 1348 del c.c.

Indemnización que como reiteradamente ha dicho el TS, tiene por objeto indemnizar a uno de los cónyuges, casados en régimen de separación de bienes, por el tiempo que ha estado dedicado en excuso, que no de forma excluyente, a las tareas domésticas (atención y cuidado de la casa y de los hijos). Y por ello, de forma reiterada el TS ha dicho que esta indemnización no procede en relación a los periodos en que el cónyuge solicitante ha trabajado, de forma total o parcial, fuera de casa. Criterio que, en los últimos años ha sido mitigado por el TS, cuando ese trabajo se hace en una empresa o negocio familiar y en determinadas condiciones, como, por ejemplo: poco salario y en condones de no generen paro, sin que esos escasos ingresos le permitan adquirir bienes privativos, al tener que aportarlos íntegramente a sufragar las cargas familiares, a las que también contribuye con su dedicación y trabajo personal.

De hecho la STS de 13/10/2023 con referencia a otras previas dice que "La razón de ser de tal compensación por trabajo doméstico deriva de que, en los regímenes económico-matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos, lo que le hace merecedor de una compensación mediante el establecimiento de una compensación en el momento de su extinción"

Sentencia del alto tribunal, que también dice: " En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge"..."Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC : "[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento"

Dicho lo cual y centrándonos en el caso de autos, vemos que:

1.- Pese a que los litigantes se casaron el 29 de junio de 2001, el régimen de separación de bienes se inició, por capitulaciones matrimoniales, el 18 de abril de 2002 y duro hasta la sentencia de divorcio de 22 de marzo de 2024.

2.- Según se aprecia en la vida laboral, aportada a las medidas provisionales, Dª Ofelia trabajo:

a) del 24 de enero de 2001 al 9 de diciembre de 2007 en Clave Promocional I S.A.

b) del 10 de diciembre de 2007 al 31 de agosto de 2012 trabajó en Ripense de Servicios Sanitarios S.L.

c) del 1 de septiembre de 2012 al 10 de junio de 2016 trabajo en Viviendas y Locales y Servicios Recas.

d) del 24 de junio de 2016 al 23 de junio de 2018 percibió la prestación por desempleo, tras dejar el último trabajo por cuenta ajena

e) en julio de 2018 trabajo en Grado II S.A. Trabajo en el que no siguió tras un mes, por causas que no están acreditadas

f) desde noviembre de 2018, estuvo de alta en el régimen de autónomos. Trabajando el negocio de hostelería familiar, propiedad del marido y su hermano, con salario de unos mil euros, más el abono de su cotización a la Seguridad Social; suma que directamente o estando de baja percibió hasta marzo de 2024. No obstante D Ezequias, manifestó en la vista que en ese periodo prácticamente no realizo trabajo efectivo alguno en el negocio, y que se le dio de alta como autónomo en el mismo, de cara a facilitar el cobro futuro de una pensión de jubilación.

3.- Los hijos a fecha noviembre de 2018, tenían 15 años Teresa al haber nacido el NUM000/2003 y 11 años Pedro Miguel al haber nacido el NUM001/2007. Edades, que hacen que los cuidados y atenciones de la madre hacia ellos no sean tan intensivos, que cuando son bebes o tienen pocos años.

4.- No se discute, que durante esos años en que la madre trabajo por cuenta ajena, tuvo ayuda de empleados para las tareas del hogar y ayuda de la familia extensa; por razones de sus horarios laborales.

5.- Ambos litigantes son copropietarios con sus respectivos hermanos/as de varios inmuebles por los que perciben rentas de alquiler, siendo superiores las que percibe él, que tiene más inmuebles en copropiedad con su hermano al 50 %, mientras que ella los tiene con sus hermanas, correspondiéndole a ella el 25 %.

Con estos precedentes y aplicando la doctrina del TS, entiende este tribunal que no procede fijar esa indemnización del art 1438 del c.c. en los años en que Ofelia trabajo por cuenta ajena, es decir desde el 18 de abril de 2002 hasta noviembre de 2018.

Por el contrario, y aplicando esa última postura del TS, que mitiga ese carácter exclusivo del trabajo para la casa, vemos que si bien Ofelia, trabajó desde noviembre de 2018 para el negocio familiar del marido, su salario era de unos mil euros, con los que no pudo adquirir bien privativo alguno, al destinar íntegramente esos ingresos a las cargas familiares; mientras que el marido con ingresos superiores si pudo mejorar su situación económica y patrimonial, adquiriendo inmuebles privativos., por ejemplo en 2016by 2022. Quiere ello decir, que desde noviembre de 2018 hasta el 22 de marzo de 2024 si procede conceder a la esposa esta indemnización, si bien su importe se debe mitigar en función del salario percibido y las cotizaciones a las Seguridad Social que se le abonaron, y que la ayudarán a obtener una pensión de jubilación futura.

En concreto entendemos que este segundo periodo, si tiene la esposa derecha a la indemnización del afta 1438 del c.c., y abarca unos 64 meses, que deberán ser indemnizados a razón de unos 600 € mensuales (reducimos a esa cantidad el SMI por las razones expuestas), lo que hace un total de 38.400 € de indemnización por trabajo para la casa. Se estima por tanto parcialmente este motivo.

TERCERO. -El siguiente motivo a resolver es el relativo a la cuantía de los alimentos que el padre debe abonar a sus hijos, Teresa que actualmente tiene 21 años y realiza estudios universitarios y Pedro Miguel que estudia bachillerato en centro privado. Y para decidir este punto debemos tener en cuenta:

1.- Que Pedro Miguel tiene unos gastos de estudio que rondan los 400 € mensuales, si los prorrateamos en doce meses. La hija Teresa tiene unos costes algo superiores, al estar en la universidad. El hijo cursaba ESO en centro concertado cuando se dicta sentencia y ahora ha pasado al bachiller que no es concertado.

2.- Los hijos y la madre viven de alquiler, abonando una renta de 1.600 € mensuales, de los cuales se puede repercutir a cada hijo un 25 a 30 %.

3.- Dentro de los alimentos se deben también computar los gastos ordinarios de ropa, comida, farmacia, droguería, ocio, telefonía, trasporte etc. Que como mínimo y en total debemos situar entre 350/500 € por hijo y mes.

4.- No consta debidamente acreditado cual es realmente la disponibilidad económica del padre, pues sus ingresos derivan directamente de dos vías: a) su negocio de hostelería, cuya propiedad comparte al 50% con su hermano; en el que declara por módulos, lo que nos impide saber cuáles son sus ingresos reales. Que tampoco podemos deducir del libro de compras, pues no figuran las fechas e importes de esas compras debidamente detalladas por meses. Lo que, si figura en autos, es que dispone de bastante personal en el negocio, y no está acreditado que el mismo de pérdidas y b) su patrimonio inmobiliario, nueve inmuebles, del que perciben rentas, que al menos el admiten que son en total 1.639,17 €, según se desprende de sus declaraciones de IRPF. Importe que no está debidamente acreditado. Pese a esa falta de pruebas, el mismo admite que ha tenido al menos unos ingresos netos mensuales de 5.352 €, y si a ello le sumamos las rentas que admite percibir, vemos que esa disponibilidad económica es de al menos de unos 7.000 € mensuales.

5.- Atendiendo a la pericial económica realizada y aclarada en vista, según la perito de las cuentas bancarias y documentación que ha examinado, se puede deducir: a) que de los apuntes bancarios se desprende que la unidad familiar tuvo al menos unos gastos anuales de unos 49.000 € de media ( lo que nos da unos 4.100 € al mes), no incluyéndose en ellos todos los gastos de la familia, pero si parte de ellos como son: renta vivienda familiar, hipoteca, comunidad de propietarios de ambas viviendas, seguros, tasas, colegios, luz, gas, tasas, telefonía etc.), b) a esos gastos anteriores, se debe añadir otros gastos que se pagan en efectivo o a través de otras cuentas, que si ha comprobado que tiene el marido, como por ejemplo unos 6.000 € en viajes/vacaciones y unos 200 € semanales de comida, y c) en cuanto a los rendimiento netos del negocio del marido, que tributa por módulos, si puede fijarlos en unos 170.000 a 180.000 € anuales, es decir unos 90.000 € para él, que tiene el 50 % del negocio, que suponen unos 7.500 € al mes (el admite unos 5.352 € al mes, más lo que percibe de rentas).

6.- El padre en su recurso admite, que caso de rebajarse su contribución de la indemnización derivada del art 1438 del c.c. asume abonar como alimentos para su hija Teresa la suma de 1.134 € al mes y para su hijo Pedro Miguel la suma de 730,87 € al mes.

7.- La madre hasta abril de 2024, en que fue despedida del negocio de hostelería del marido, dispuso de unos ingresos mensuales de 850 a 1000 € mensuales. Actualmente está al paro y carece de ingresos, salvo los que percibe por el alquiler de los inmuebles, también nueve, cuya cotitularidad comparte con sus hermanas, teniendo ella el 25 %. Según el marido, esas rentas que ella percibe al mes, ascienden a unos 600 €.

Con estos precedentes, entendemos que la pensión de alimentos fijada en 1ª Instancia es ajustada a derecho y cumple el principio de proporcionalidad y por tanto debemos ratificar la decisión de 1ª Instancia, desestimando la apelación en cuanto pretende una reducción de los mismos.

Por estas mismas razones, debemos mantener la decisión de 1ª Instancia de que el padre contribuya al 90 % de los gastos extraordinarios de sus hijos y la madre con el 10 %. Se desestiman por tanto estos motivos de apelación.

CUARTO. -Por último y en relación a la pensión compensatoria fijada en la sentencia de 1ª Instancia, debemos tener en cuenta que:

En relación a la pensión compensatoria, debemos partir de la consolidada interpretación que del artículo 97 del Código Civil viene haciendo el TS, que considera que: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. Y así en su sentencia de 12/2/20, con referencia a otras anteriores de 17/4/18, 22/6/11 y 18/3/14, la define como "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinarle dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital".

Por lo tanto, la labor del juez/tribunal debe consistir en decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Cuestiones que resolveremos a la luz de jurisprudencia del TS, (entre otras sentencias de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 22 de enero de 2012) que afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal el colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquélla. La citada sentencia de 12/2/20 en relación a lo que se debe entender por desequilibrio a los efectos del art 97 del c.c. dice que consiste en " un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge";de ahí que la simple desigualdad económica entre cónyuges, no da derecho de forma automática a la pensión compensatoria.

Una vez fijada el derecho a pensión compensatoria, el fijarla de forma indefinida o con carácter temporal, dependerá de las circunstancias del cada caso concreto. Y para ello, será necesario que haga el juez o tribunal un adecuado juicio prospectivo de la situación; y en especial de las verdaderas posibilidades del futuro beneficiar de esta pensión de mejorar su situación laboral, económica y patrimonial. Pues como dice el TS, entre otras en sentencia de 22/10/20202:

a) La fijación de un límite temporal es una posibilidad que tiene el órgano judicial. Eso sí, siempre que al hacerlo "no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial".

b) Para ello habrá que tomar en consideración las circunstancias concretas del caso, particularmente las comprendidas en el art. 97 CC, que cumplen una doble función: en primer lugar, como elementos integrantes del desequilibrio y, una vez determinada la concurrencia de este factor indispensable, servirán para fijar la cuantía de la pensión.

c) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

d) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

Temporalidad a la que también se ha referido el TS en sentencias de 10/2/05, 24/5/18, 30/11/2020, 11/10/17, 7/11/19, 7/2/18, 11/12/18, 30/11/18, 8/5/18, 24/2/17

Por último, y en cuanto a la cuantía de esa pensión, vendrá determinada por el nivel de vida que ha perdido su futura/o perceptor, y la disponibilidad económica real de quien la va a abonar; junto con el resto de premisas previstas en el art 97 del c.c.

Dicho esto, y centrándonos en el caso de autos, vemos que:

1.- La convivencia conyugal ha durado unos 21 años.

2.- Dª Ofelia tiene actualmente 52 años, y no tiene impedimentos por razón de salud para ceder al mundo laboral de nuevo

3.- La edad actual de los hijos, 21 y 18 años, ya no exige esa dedicación de Ofelia a la casa y sus cuidados, lo que le permite y da mayor facilidad para encontrar trabajo,

4.- Siendo cierto que ha habido una mayor dedicación de la madre a la casa y cuidados de los hijos, esto no le impidió trabajar por cuenta ajena durante parte de esa convivencia conyugal.

5.- Si se ha probado que la unidad familiar, pese a que la madre tenía ingresos propios durante la mayor parte de esa convivencia, mantenía su nivel de vida principalmente por los ingresos de él, que como decimos se sitúan al menos en unos 7.000/7.500 € mes; que le ha permitido tener un mayor patrimonio inmobiliario que ha ido adquiriendo durante el matrimonio, bastante mayor que el de ella, que se regía por separación de bienes.

6.- A ella, se le ha reconocido una indemnización del art 1438 del c.c. por importe de 38.400 €. Y además se le ha impuesto a él una carga alimenticia a favor de los hijos de 2.268 €.

7.- Como dijimos en el fundamento anterior, en la actualidad, Ofelia ha sido despedida del negocio familiar y no consta que tenga ingresos propios, estando en paro; salvo lo que percibe vía rentas de alquiler de los inmuebles que tiene en copropiedad con sus hermanas.

Con todos esos precedentes, consideramos que si se ha acreditado que el cese de la convivencia ha generado a la esposa un desequilibrio económico que le da derecho a percibir una pensión compensatoria.

Ahora bien, atendiendo: a) a la actual situación familiar, b) esas cargas economías que se le han impuesto a él, c) el patrimonio inmobiliario que ella tiene y c) que haciendo un juicio prospectivo de la situación actual del mercado laboral, atendiendo a su vida laboral, entendemos que no existen obstáculos para que ella vuelva a incorporarse a dicho mercado, salvo por causa de su desidia y falta de interés; consideramos que no podemos compartir el carácter indefinido de dicha pensión, tal y como se ha acordado en 1ª Instancia, y por ello fijamos que la misma se abone durante siete años, a contar desde la sentencia de 1ª Instancia; es decir, el último pago seria en marzo de 2031, siempre cuando antes no se hubiera extinguido la misma pro acuerdo o decisión judicial.

Por último, y en cuanto a la cuantía, vemos que la cantidad fijada de 950 € mensuales, se correcta y ajustada al resultado de la prueba practicada.

Resumiendo, se estima parcialmente este motivo de apelación y si bien se mantiene a favor de Ofelia la pensión compensatoria, por el importe fijado en 1ª Instancia, la misma será temporal hasta el mes de marzo de 2029, inclusive,

QUINTO.- La estimación parcial del recurso debe conllevar que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación. Art 398 LEC