Sentencia Civil 315/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 279/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Por la representación procesal de Dª. Carmela, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2024, en la que se desestima la demanda de Modificación de Medidas, interpuesta por la recurrente, en la que solicitó la modificación del régimen de visitas entre el padre y su hijo Amador, que en la fecha de la demanda contaba con 16 años, en cuanto consta nacido el día NUM000 de 2007, y la pensión de alimentos fijada para los hijos, en 125 euros por hijo, en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio, firmado el día 22 de julio de 2020, y aprobado judicialmente por sentencia de 15 de octubre de 2020.

Manifiesta en su demanda, que Amador, está centrado en sus estudios y en la práctica deportiva del baloncesto, y no desea mantener el régimen de vistas establecido en el Convenio Regulador, que hace tiempo que no se cumple, y sí por el contrario acordar libremente sus estancias y visitas con el padre de mutuo acuerdo.

Respecto a la pensión de alimentos señala que la situación económica del que era su esposo, ha mejorado de forma ostensible, y actualmente percibe un salario que supone casi el doble de lo que percibía en la fecha en la que se firmó el convenio regulador. Señala que en aquella fecha estaba en desempleo, según se hizo constar en el Convenio, y actualmente está trabajando con un contrato fijo.

El demandado por su parte estuvo de acuerdo con la modificación del régimen de visitas, pero formuló demanda reconvencional y solicitó la reducción de la pensión de alimentos. Manifiesta que abona 265 euros de pensiones, más la mitad del importe del teléfono móvil de los hijos, la mitad de los gastos de dentista, del material escolar, y la mitad de los gastos que ocasiona la práctica del baloncesto (actividad, material, viajes...), y solicita la reducción de los alimentos de los hijos en un 10%, por resultar más proporcionada a los ingresos de ambas partes.

La sentencia desestima la demanda, por estimar que no existe un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación de medidas solicitada por las partes.

SEGUNDO. -Respecto al régimen de visitas del menor Amador, hay que partir de la base de que como se señala la STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3402/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3402 )

"Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el mismo sentido, la STS 373/2013, de 31 de enero, expresa que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional".

Por otra parte, la comunicación con los hijos constituye a su vez un derecho de los progenitores reconocido expresamente en el art. 94 del CC. Así lo ha reconoce el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre, cuando señala que:

"[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En igual sentido, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España, al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)".

El menor, como individuo en formación, precisa no obstante de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En este contexto expuesto, el principio fundamental que debe regir para regular estas relaciones y que constituye un principio de orden público tal como expresan las sentencia SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2) es el de la protección de fundamental interés y beneficio de los menores.

Las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" evidencia que dicho principio constituye un valor superior y preferente respecto a los otros intereses que pudieran concurrir para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" , como expresa la STS 170/2016, de 17 de marzo.

El TS, ha establecido, como doctrina jurisprudencia, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre, que: "[...] el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero.

TERCERO.-Partiendo de estas premisas, y considerando que Amador, nació el día NUM000 de 2007, y por tanto cuenta en la actualidad con casi 17 años, no se estima positivo, establecer un régimen de visitas rígido, puesto que a esta edad, ya tiene prácticamente formada su personalidad, y en poco más de un año alcanzará la mayoría de edad, por lo que, una adecuada valoración del interés del menor, que desea ver libremente a su padre, pasa por respetar sus deseos sin que obligarle a relacionarse con su padre de una forma rígida, en contra de sus deseos se estime beneficioso para él.

Hay que tener en cuenta, que los deseos de los menores, deben considerarse a la hora de determinar cuál sea el interés más necesitado de protección, de conformidad con lo que establece el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, 1/1996, de 15 de enero, que establece, que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, .El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás.

A la vista de los anteriores antecedentes, no puede considerase beneficioso para Amador, mantener un sistema rígido de visitas y estancias con su padre, a cuyo cumplimiento no se le debería obligar en contra de su voluntad, estimando que en sus actuales circunstancias, y puesto que el menor de acuerdo con su edad, está centrado en sus estudios, sus relaciones sociales y su actividad deportiva, y además ambos progenitores están de acuerdo en respetar sus deseos, es por lo que procede estimar el motivo de recurso, y determinar que el menor Amador podrá relacionarse con su padre, libremente en la forma que padre e hijo de mutuo acuerdo decidan.

CUARTO. -La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público, no condicionando ni vinculando al Juez en tal sentido los acuerdos que sobre el particular hayan alcanzado los progenitores si no protegen de forma adecuada el interés de los menores. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que, proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil) , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil) , que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita de la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La STS de 2 de marzo de 2015 recuerda que, como dice el artículo 93 CC, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Nos encontramos por tanto en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias de la de la patria potestad, con independencia de la privación del ejercicio de la misma, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas de los menores.

Además, como recuerda la STS, Civil sección 1 del 09 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4499/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4499 ), la Sala Primera del TS, ya declaró en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Por otra parte, no podemos olvidar que en presente caso, nos encontramos en un procedimiento de Modificación de Medidas, por lo que hay que tener en cuenta la consolidada doctrina jurisprudencial, sobre la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio y acordadas en la sentencia correspondiente, que señala que, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil) .

La modificación de las medidas, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

Hay que señalar además, que para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los dos hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, en función lógicamente de sus ingresos y patrimonio; así como a las necesidades de quién los recibe, previendo la regulación la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC) , según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE. , basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

QUINTO. -Del examen de las actuaciones y visionada la vista, solo han resultado acreditados los siguientes hechos, de especial relevancia para la resolución del recurso, teniendo en cuenta el carácter preferente y la naturaleza de la pensión alimenticia, y que lo único que consta acreditado es que D. Luis Alberto, trabaja en la misma empresa y con el mismo cargo desde el 24 de agosto der 2020, y que estuvo desempleado, con suspensión de empleo, desde el 1 de octubre de 2020 hasta el uno de octubre de 2021. Consta que esto supuso una reducción de sus ingresos, y que actualmente percibe casi el doble de lo que percibió mientras duró la suspensión de su contrato. Por otra parte, consta que el padre se comprometió a abonar otros gastos de los hijos, de carácter ordinario y extraordinario, como la mitad del importe del teléfono móvil de los hijos, la mitad del material escolar, matrículas, así como la mitad de los gastos extraordinarios de dentista y actividad deportiva de los hijos que son gastos extraordinarios.

Por otra parte, no ha quedado acreditado que la recurrente comparta los gastos de la vivienda con una nueva pareja, ni que su situación económica haya variado, puesto que continúa trabajando en el mismo hospital y con los mismos ingresos que tenía cuando se firmó el acuerdo, y se fijaron las pensiones de los hijos, por lo que se estima justificado incrementar las pensiones de los hijos, a fin de mantener la proporcionalidad de las mismas a la situación económica de las partes. Y, en base a los ingresos de cada uno de los progenitores, se estima adecuado, fijar dichas pensiones en 180 euros mensuales para cada uno de los hijos, lo que supone un total de 360 euros mensuales para los dos, manteniendo la contribución acordada por las partes a los gastos extraordinarios de los hijos, y a los gastos de móvil, material escolar, matrículas, etc.... tal como se estableció en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio.

SEXTO. -La estimación aun parcial de recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación