Sentencia Civil 24/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 502/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Humberto, se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 16 de abril de 2024 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA), Nº 29 de Madrid, en el que se modificaron las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de las relaciones entre las partes y sus hijos menores de edad, Joaquín, nacido el día NUM000 de 2008 y Adolfina, nacida el día NUM001 de 2015, firmado por las partes el día 12 de noviembre de 2020 y aprobado judicialmente por sentencia de 9 de abril de 2021.

El convenio de 2015, estableció la custodia compartida por semanas alternas de los dos hijos menores de edad de las partes, con reparto por mitad de los periodos vacacionales de los menores y se fijaban el importe de los alimentos a abonar por D. Humberto, a Dª Sonia, para sus hijos menores. En aquella fecha, ambas partes y sus hijos menores residían en Madrid.

Como consecuencia del traslado de D. Humberto a Burdeos (Francia), se presenta por esta demanda de modificación de Medidas, toda vez que la madre de los menores ha decidido seguir residiendo en Madrid, por lo que no es posible continuar con la custodia compartida.

El procedimiento terminó por sentencia en la que se atribuye a Dª. Sonia la guarda y custodia de los menores, acuerda que ambos progenitores continúen en el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los hijos, se fija un régimen de estancias de los menores con su padre y se establecen los alimentos que D. Humberto debe abonar para sus hijos.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, se solicita que se subsane el error padecido al presentar la demanda, consistente en no señalar en el suplico de la demanda las medidas concretas solicitadas, y que se tengan por solicitadas las que se enumeran en el mismo escrito de recurso, derivadas del traslado del Recurrente a Burdeos y referidas a la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes, régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio, así como con el importe de las cantidades a abonar en concepto de alimentos para los menores y se manifiesta la disensión con la decisión del juzgador de instancia de no tener por solicitada las medidas referidas, al no haberse contenido en el suplico de la demanda, en el que solamente se solicitaba la imposición de costas a la otra parte.

Este motivo de recurso debe ser desestimado.

En el procedimiento se debatieron las medidas a adoptar en relación con los hijos menores como consecuencia del traslado del recurrente a la ciudad de Burdeos, puesto que tales medidas son adoptables de oficio al tratarse de materia de orden público, sin que se causara indefensión al recurrente, que no la alega en su recurso.

El Art. 459 de la Ley Procesal civil permite la alegación de "infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia", cuyo éxito depende de la invocación de "las normas que se consideren infringidas", de la alegación de "la indefensión sufrida", "en su caso" y, finalmente, de acreditar "que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

La parte apelante no atiende ninguna de estas exigencias.

Lo anterior ha de conectarse necesariamente con lo dispuesto en los artículos 225.3º y 227.1, párrafo 2º, ambos de la LEC, según los cuales la vulneración de normas esenciales del procedimiento supondrá la nulidad de los actos procesales, pero ello "siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión".

En el recurso de apelación formulado, en el suplico con que concluye (apartado oportuno para concretar los pedimentos de la parte recurrente), no se afirma la causación de indefensión motivada por las expresadas infracciones procedimentales; ni menos aún se interesa la nulidad de los actos procesales en que aquéllas podrían traducirse, sino que se solicita que se tenga por subsanado el defecto procesal en esta alzada.

El juego de los preceptos procesales mencionados tiene como consecuencia que, en esta segunda instancia, las faltas o defectos de que pudieran adolecer determinados actos de aquel carácter (procedimental) únicamente puede suponer la declaración de nulidad de los mismos y, así, la retroacción de las actuaciones al momento procesal en que tuvieron lugar y generaron indefensión a la parte que los denunció en aquella sede y también en esta alzada, pero ello precisa inexorablemente de la solicitud de nulidad de actuaciones, la cual está ausente en el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, y si bien pudiera admitirse a efectos teóricos la existencia de tales defectos, ello no puede tener trascendencia a efectos del presente recurso, por las razones indicadas.

Decidiendo un caso similar, la SAP de Barcelona, sec. 11ª, de 28-10-2021, afirma: "b.- a pesar de que la presunta infracción procesal causante de indefensión, según los interpelados, no se habría producido en la Sentencia ( Art. 465.3 LEC (...), no se postula de la Sala que declare la nulidad de lo actuado con el fin de que el Juzgado, (...), resuelva nuevamente el litigio y mantener así intactos los derechos defensivos de las partes (prueba y doble instancia). Esa falta de petición expresa de declaración de nulidad nos impide decretarla ( Arts. 227.2.II, 459 y 465.4.I LEC) ".

De forma más sintética, y ante la falta de decisión de un escrito en que se planteaba la existencia de un hecho nuevo, SAP Madrid, sec. 22ª, de 8-6-2023, declara "En relación con el siguiente motivo de forma, por la inadmisión de un escrito de hechos nuevos, aun cuando la parte apelante alega infracción del artículo 286,1 de la LEC, no realiza una petición expresa al respecto en su recurso, por lo que ningún pronunciamiento requiere".

Por último, citaremos en apoyo de lo expuesto la SAP de Málaga sec. 6ª, de 23-3-2017, según la cual: "lo primero que llama la atención de la Sala es el hecho de que pese a que la recurrente aduce que la Sentencia ha incurrido en la anterior infracción procesal causantes de indefensión, no interesa la declaración de nulidad de lo actuado en el suplico, súplica esta que hubiera sido la procedente de concurrir las infracciones que se aducen y de ellas se hubiere generado indefensión y no la estimación de la demanda deducida por esta parte en su integridad, falta de súplica que de conformidad con el artículo 227 de la LEC, aún de concurrir tales infracciones y que de ellas se hubiese generado indefensión, vetarían todo posible pronunciamiento de nulidad por parte de este tribunal de apelación, que sólo vendría obligado a corregir el indebido proceder en que hubiese podido incurrir el juzgador a quo".

Así las cosas, las indicadas alegaciones no pueden tener repercusión alguna en esta alzada.

TERCERO. -En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba en lo relativo a la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes y vulneración del interés superior del menor, que estima el recurrente no ha sido adecuadamente valorado.

En primer lugar, resulta indiferente, para determinar la custodia de los menores, que el traslado a Burdeos lo haya solicitado el padre voluntariamente o le haya venido impuesto por la empresa, lo determinante es averiguar lo más beneficioso para los hijos, teniendo desde luego muy en cuenta la opinión de los menores, sobre todo de Joaquín, que ya cuenta con 16 años y al que por tanto le resta poco más de un año para alcanzar la mayoría de edad.

El juzgador de instancia ha estimado que para los menores es más beneficioso quedar bajo la custodia materna.

En primer lugar, en base a la opinión del mayor de los dos hijos, que expresó claramente su deseo de vivir con su madre, y ver a su padre de forma flexible, cuando ellos de mutuo acuerdo lo decidan.

En este caso el menor ha expresado sus deseos y sentimientos, y aun cuando ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos, si nos orienta para conocer lo más conveniente para él.

La opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha considerado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es una niña juiciosa como ocurre con Joaquín, quien da razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado. Joaquín expresa claramente que no desea el cambio que su padre pretende.

En la actualidad, Joaquín cuenta con 16 años, por lo que sus deseos de ninguna forma pueden ser ignorados, estimándose conveniente, respetar sus deseos y preferencias, sin perjuicio de que ambos padres se hagan conscientes de la necesidad de dar estabilidad a su hijo y de dejarlo al margen de sus conflictos, así como de establecer unas pautas educativas comunes, y de la importancia de que el hijo tenga relación con ambas figuras parentales.

Por otra parte, el establecimiento de la custodia materna, se considera también beneficioso para los hijos, porque les va a permitir continuar en el mismo centro educativo en el que llevan desde que se instalaron en Madrid, en el año, 2019, cuando el hijo contaba con 11 años y Adolfina con cuatro años, y mantener sus relaciones sociales, y escolares. El traslado a Francia, les exige el esfuerzo de adaptarse a un nuevo medio escolar y social, adaptarse a un nuevo entorno residencial, y a la nueva familia constituida por el recurrente, con la que los menores hasta ahora no han tenido convivencia.

Por tanto, lo que los menores desean, que es seguir en España con su madre, coincide sin duda con lo más favorable para su interés, y les exige menores esfuerzos de adaptación (únicamente tener que viajar a Francia para ver a su padre en el ejercicio del régimen de visitas), lo que les permite dirigir sus recursos a sus propias necesidades, máxime en el caso de Joaquín, que parece estar teniendo algunas dificultades en sus estudios, y que no pueden achacarse a la permisividad de la madre, por cuanto estos ya se producían cuando las partes ejercían la custodia de forma compartida.

Por tanto, la decisión de juzgador de instancia, parece la más acorde al interés de los menores, dado que les otorga mayor estabilidad, les permite seguir con sus estudios en el centro educativo al que vienen asistiendo desde 2019, y continuar en el lugar donde tienen su arraigo social, coincide con los deseos de los menores, y no les exige mayores esfuerzos de adaptación, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO. -Respecto al régimen de visitas establecido, el recurrente solicita que no se deje libertad al menor para decidir cuándo ver al padre, pero lo cierto es que el menor, hasta la fecha no tienen mala relación con su padre y ha estado alternando las estancias con uno y otro conforme a lo acordado por las partes.

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución, así como de los artículos 94 y 160 del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor con los hijos no convivientes, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra-patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, señala que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera, o de ambas.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el art. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) en virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los hijos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

También se configura el régimen de visitas como un derecho y un deber del progenitor no custodio respecto de los hijos menores, ya que éstos no pueden verse privados de ninguno de sus progenitores, salvo circunstancias o causas graves que justifiquen, en determinados casos, su suspensión o la limitación. Pero en el caso enjuiciado no constarían. Habría que pensar siempre en el beneficio e interés de los hijos, punto de referencia esencial respecto a las medidas sobre ellos.

En el presente caso, Joaquín pidió que se le permitiera acordar las visitas con su padre y que estas se lleven a cabo de forma flexible, ya que los viajes le trastornan, porque le obligan a perder horas de clases que luego tiene que recuperar, también le trastornan la organización de sus estudios y las relaciones con sus amigos. En la exploraciñon el juez de instancia no apreció que el menor estuviera mediatizado, ni ninguna de las partes exponen injerencias en su voluntad por ninguno de ellos. De hecho, el padre no alega que tenga mala relación con el niño. Únicamente la madre manifestó que la relación el menor con la nueva pareja de su padre no era idónea y que el menor se aburría en las visitas y que le hacía perder tiempo con los viajes. Ciertamente, las exigencias en su dedicación al estudio y a sus relaciones sociales, son cada vez más exigentes y necesarias para los adolescentes y propias de su evolución, pasando de estar más centrados en sus padres y en su familia, cuando son más pequeños a tener cada vez mayor independencia y autonomía estando más centrados en sus propios intereses. Igualmente, el menor deberá sentirse escuchado y valorado en sus opiniones y necesidades, y puesto que ya cuenta con 16 años, procede desestimar el recurso formulado y ratificar el régimen de visitas establecido en la instancia.

Respecto al Adolfina, no ha presentado ningún problema, y según ambos progenitores no tienen problema, y va feliz a las visitas.

La sentencia establece un régimen de fines de semana alternos de viernes a la salida del centro escolar o en su defecto a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, tiempo en el que se incluye el viaje de ida y vuelta a Burdeos. Los gastos de desplazamiento se abonarán por el padre al 100%. En el caso de que existiera un puente o festivo o día no lectivo este se unirá al fin de semana y lo disfrutará el progenitor o progenitora al que le corresponda el fin de semana.

Establece la sentencia que la madre deberá llevar a la menor al aeropuerto o estación de ida y el padre al aeropuerto o estación de regreso.

También prevé la posibilidad de que la menor no viaje, y sea el padre el que se desplace a Madrid, estableciendo en este caso, la recogida de la menor en el colegio y la entrega en el domicilio materno a las 19.00 horas.

En el escrito de apelación, el recurrente solicita que se establezca una flexibilidad en el horario de salida de los viernes y retorno los domingos en base a los horarios de vuelos entre Madrid y Burdeos. Lo cierto es que no se solicitó nada al respecto en la demanda, en la que incluso si se está a las peticiones contenidas en el cuerpo de la misma, absolutamente nada se dice en relación a las vivistas de fines de semana, ya que para el caso de que se mantenga la residencia de los hijos en Madrid, bajo la custodia materna, únicamente se solicita que se mantengan las visitas fijadas en el Convenio, donde no se fijaban visitas de fines de semanas, por razones obvias.

El recurrente solicita ahora que se concrete en la sentencia que las visitas deberán de adaptarse a las necesidades de organización y planificación del padre, en cuanto a los horarios de vuelos y trasportes de los traslados, aplicando una absoluta flexibilidad al respecto.

Pues bien, como se ha señalado esta petición es nueva, ya que no obra solicitada en la demanda y tampoco se hizo de forma expresa en el acto de la vista, por lo que no procede entrar ahora a valorar dicha petición.

Dado que partiendo de los principios que se recogen en el artículo 456 LEC, es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

El planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues no cabe introducir cuestiones nuevas.

Así en la exposición de motivos de la ley se señala que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si esta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en el que puedan aducirse todas clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso" Pendiente apellatione, nihil innoovetur.El cambio de pretensiones vulneraría el derecho de defensa de la otra parte.

La incongruencia extra-petita sería apreciable de oficio, siempre que no se incurra en "reformatio in peius"

En el presente caso, no se habría contado con la disponibilidad materna, para recoger a la menor a la hora que el padre disponga que deba volar, por lo que sin perjuicio de que las partes deban aplicar el régimen de visitas con la máxima flexibilidad en beneficio de los menores, procurando facilitar los encuentros con el progenitor no custodia, más aun en el presente caso, dada la lejanía de las residencias de uno y otro, pero sin que ello suponga que se pueda establecer que las visitas deban adecuarse a la organización y planificación del padre, sin tener en cuenta, ni los intereses de los menores, ni la organización y planificación de la madre, sin perjuicio de que esta facilite en la medida de lo posible la realización de las visitas en beneficio de los hijos, como parece haber hecho hasta la fecha, tal como se explicó en el acto del juicio, en el que se señaló que los hijos habían viajado ya en varias ocasiones a Burdeos para estar con su padre. Por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

Lo mismo debe decirse respecto a la reanudación de las visitas tras los periodos vacacionales, respecto a las que el recurrente solicita que se mantengan las semanas fijadas en el convenio, cuando al no mantenerse el sistema de custodia compartida por semanas alternas, se estima que lo más procedentes es lo acordado por el juzgador de instancia, que se reanuden por aquel que no haya tenido a los hijos en el último periodo de visitas, lo que por otra parte tampoco perjudica al padre, ya que puede prever con antelación los días para la adquisición de los billetes para los vuelos.

Respecto a la determinación de las visitas en caso de que el progenitor paterno vuelva a instalarse en Madrid, no cabe hablar de incongruencia extra petita, por cuanto es una medida que el juzgador adopta de oficio, en beneficio de los menores, como permite el artículo 752 LEC. Al tratar de la congruencia de las sentencias recuerda la STS 13 de enero de 2021 ( ROJ: STS 1/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1) : "1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. 2.- Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. 3.- Para completar la delimitación del vicio de incongruencia hemos señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo , que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial."

No obstante, la Sentencia n.º 4/01, de 15 de enero del Tribunal Constitucional mantiene que en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incongruencia, lo que hay que poner en relación con la flexibilidad en la introducción de hechos y pretensiones que contempla el artículo 752 LEC. Por ello, y dado que tanto el régimen de visitas como la obligación de alimentos de los hijos menores son medidas afectas a principios de orden público, tanto el Juzgado de primera instancia como este Tribunal no están sujetos a las peticiones expresas de las partes, sin que tampoco existiera un momento preclusivo para introducir estas pretensiones en la litis, lo que descarta la incongruencia.

Ello, sin perjuicio de que, si se produjera de nuevo el traslado del padre a Madrid, pudiera este instar un nuevo procedimiento de Modificación de Medidas.

QUINTO. -Respecto a la cantidad fijada para alimentos de los hijos menores, la sentencia establece que: "D. Humberto deberá abonar el 100% de todos los gastos educacionales que se generen por cualquier concepto, como matriculas, reserva de plazas, cuotas mensuales, libros, material escolar e informático para su formación, uniformes, ruta, comedor, excursiones, campamentos escolares, asistencia a teatros, museos o similares, y ello hasta su completa formación.

Pago del 100%de la póliza médica de los niños, según los términos contratados en la entidad SANITAS.

Pago del 100% del alquiler en la que los niños residen con su madre en la actualidad y que asciende a 1.500 euros mensuales.

Así mismo deberá abonar el padre a la madre 700 euros mensuales, para cada uno de los hijos, 1.400 euros en total en 12 mensualidades al año".

El Acuerdo firmado por las partes y que ahora se trata de modificar, establecía que D. Humberto debía abonar:

DESDES OCTUBRE DE 2020 HASTA JULIO DE 2021

a) el 100% de todos los gastos educacionales que se generen por cualquier concepto, como matriculas, reserva de plazas, cuotas mensuales, excursiones, campamentos escolares, asistencia a teatros, museos o similares, y ello hasta su completa formación.

120 euros mensuales al inicio del curso para material, atendiéndose el resto que se genere en ese momento y a lo largo del curso por la madre.

a) La póliza de SANITAS

b) El importe íntegro del alquiler de la vivienda de Dª Sonia con un importe máximo de 2000 euros mensuales

c) Todos los servicios y suministros que genere la vivienda en la que resida Dª Sonia con los menores.

d) Además 350 euros para cada uno de los hijos, a abonar por anticipado, y con actualización anual.

e) El 70% de los gastos extraordinarios calificados en el convenio como necesarios y el 60 por ciento de los gastos extraordinarios detallados en el convenio como no necesarios

DESDE EL 1 DE AGOSTO DE 2021,

D. Humberto, seguiría abonando los mismos gastos educativos y el mismo importe de material escolar, los mismos gastos médicos, pero reducía su aportación al gasto de vivienda de la esposa y de los menores cuando estuviera en compañía de la misma, a la cantidad de 500 euros por hijo, hasta su mayoría de edad, y luego a 200 euros por cada hijo mayor de edad, hasta su independencia, siempre que la madre ganase menos de 1.200 euros mensuales, y no compartiera la vivienda con otra nueva pareja.

Además, se mantenía el importe de 350 euros mensuales, para cada uno de los hijos, actualizables anualmente y a abonar por anticipado.

En el recurso y para el caso de que se mantenga el ejercicio de la custodia de forma exclusiva por la madre, y que los hijos convivan con ella, todo el tiempo salvo los fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales, el recurrente solicita que se fijen los alimentos en la cantidad de 350 euros mensuales, y se determine la contribución de cada progenitor a los gastos de escolaridad de los hijos en proporción a los ingresos de cada uno determinándose el importe en el momento en que la madre trabaje o perciba ingresos solicita que no se fije importe alguno de ayuda a la vivienda, y que se repartan los gastos extraordinarios en un 60% para el padre y un 40% para la madre.

La propuesta del recurrente claramente es desproporcionada respecto a los ingresos actuales de la madre, y a los del propio recurrente, así como a las necesidades de los menores.

La madre consta acreditado, que se encuentra desempleada, desde el 1 de febrero de 2023, y cobra prestación por desempleo, hasta septiembre de 2023, sin que conste cual sea su situación laboral actual.

Reside en una vivienda alquilada en la que se abonan 1350 euros mensuales, más los suministros necesarios para su adecuado su adecuado uso (agua, luz, gas, calefacción etc.)

Los menores, consta que abonan unos 700 euros mensuales de colegio cada uno, incluido el comedor de la pequeña, y tienen además los gastos habituales de su edad, de alimentación, ropa y calzada, ocio, higiene y farmacia, seguro médico, etc. Por todo ello, la cantidad de 700 euros mensuales para alimentos de los dos hijos que propone el padre, resulta claramente insuficiente, pues a estos gastos hay que sumar los de material escolar y libros necesarios al inicio del curso escolar, excursiones, salidas culturales, como museos y otras similares, transporte, teniendo en cuente que ahora todos estos gastos van a ser administrados en exclusiva por la madre, puesto que ya no comparten los progenitores la custodia de sus hijos.

Respecto a los ingresos de las partes, Dª. Sonia, percibía en el momento de la contestación a la demanda, y hasta septiembre de 2023, 52,50 euros diarios, sin que conste su situación laboral actual. Por todo ello, las cantidades fijadas en la sentencia no pueden estimarse en absoluto desproporcionadas con las necesidades de los hijos y los ingresos del recurrente, sobre todo teniendo en cuenta los acuerdos alcanzados por las partes que deben ser respetados, dado que la cantidad fijada, solo duplica, el importe establecido para alimentos propiamente dichos. Cuando las partes ejercían la custodia compartida y los menores estaban una semana con cada progenitor, el padre abonaba 350 euros para cada hijo, y ya entonces repartían por mitad los periodos vacacionales, igual que ahora. En dicho acuerdo se partía de la base de que Dª Sonia trabajaba, pues solo para el caso de que percibiera menos de 1.200 euros al mes, se acordaba el pago de 200 euros para ayuda al pago de la vivienda, cuando los hijos alcanzasen su mayoría de edad. Igualmente, en aquel momento el padre se comprometió a pagar todos los gastos derivados de la escolarización de los hijos, que es lo que ahora se mantiene. Si bien y respecto al material escolar debe mantenerse la cantidad de 120 euros que fue lo que las partes acordaron en su día, pues no costa modificación alguna que incida en dicha medida.

Respecto a la ayuda a la vivienda, que en el convenio se fijó en 1.000 euros mensuales, y la sentencia lo fija en 1.500, debe mantenerse lo acordado por las partes, puesto que no consta que el importe del alquiler ascienda a dicha cantidad. En el contrato aportado se fija el alquiler en 1.350 euros al mes, y se acuerda que no se actualice hasta 2024. Por tanto, con la cantidad de 1000 euros ya cubre el padre la parte de vivienda de los hijos, siendo procedente reducir el importe establecido a dicha cantidad que coincide con la acordada por las partes, si bien procede mantener dicha cantidad aun cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, dado que antes, al tener la custodia compartida ambos progenitores proveían de vivienda a los hijos, sim embargo ahora conviven con la madre salvo los cortos periodos de visitas fijados, por lo que es ella la que provee de vivienda a los hijos, en exclusiva. Además hay que tener en cuenta que por el hecho de que los hijos alcancen la mayoría de edad no cesa la obligación de los padres de dar alimentos a los hijos, obligación que se mantiene hasta que alcancen su independencia económica, y no se puede olvidar que la vivienda se incluye dentro de los alimentos, conforme a lo que establece el párrafo primero del artículo 142 del Código Civil, y lo prevé el artículo 96 CC, reformado por la ley 8/2021 de 2 de junio al señalar que "Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes".

Y, así lo preveía ya la jurisprudencia antes de la reforma. En este sentido, la STS 741/2016, de 21 de diciembre, aclara que:

"[...] la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC", por tanto, dicha cantidad se mantendrá mientras los hijos sigan dependiendo económicamente de sus padres.

No cabe alegar por el recurrente que sus condiciones económicas han cambiado con el traslado a Burdeos, pues el propio recurrente se ofrece a mantener las condiciones pactadas en el convenio, para el caso de que la madre decida trasladarse a Burdeos y mantener la custodia compartida, a excepción de la ayuda a la vivienda, que se ofrece solo con carácter temporal.

Por último y respecto al pago de los viajes de los menores, es obvio que la madre en su situación de desempleo no puede hacer frente a tales gastos, que por tanto deberán ser asumidos por el progenitor paterno, tal como establece la sentencia.

Por todo ello, procede mantener las obligaciones económicas establecidas en la sentencia, de forma que el padre deberá abonar, los gastos escolares de los menores, en la forma detallada en el Convenio Regulador de la ruptura de su relación, firmado el día 12 de noviembre de 2020, más 120 euros para material escolar al inicio del curso escolar, más la póliza de salud contratada con SANITAS, tal como se estableció en el convenio, más 1.700 euros mensuales, en concepto de alimentos, que se abonarán por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por Dª Sonia. En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, tanto necesarios como no necesarios, procede igualmente reducir el porcentaje que debe aportar la madre, respecto a lo acordado por las partes en el Convenio Regulador de 12 de noviembre de 2020, a fin de mantener la proporcionalidad de las aportaciones, dada la importante diferencia que existe entre los ingresos de uno y otro, si bien debe señalar que respecto a los gastos no necesarios deberán ser consensuados, o en su defecto autorizados judicialmente.

Por último y respecto al abono de los viajes de los menores para ejercer el régimen de visitas procede mantener lo establecido en la resolución recurrida, dada la falta de ingresos de la madre.

SEXTO. -La estimación aún parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación