Sentencia Civil 377/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 371/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO. -Se interponen sendos recursos de apelación por la representación procesal de Don Baltasar, y de Doña Ana contra la sentencia nº 100/2024, de fecha 28 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid.

Por la representación procesal de Dª Ana se impugna los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia de los niños interesando que se le otorgue en exclusiva a la madre, el régimen de vacaciones interesando que se fije el disfrute de las vacaciones de semana santa y verano por periodos completos a los progenitores con la alternancia propuesta en su contestación y a la pensión compensatoria, interesando que se fije en la cantidad de 1.260 euros mensuales por periodo de 5 años, y/o alternativamente por periodo de 3 años.

Por la representación procesal de D. Baltasar se impugna los pronunciamientos a la pensión de alimentos, y a la pensión compensatoria.

SEGUNDO. - De la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

Por la representación procesal de Dª Ana se impugna el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Marcial y Sonsoles, nacidos el NUM000 de 2017 y el NUM001 de 2021.

La sentencia apelada acuerda atribuir la guarda y custodia compartida de los hijos menores a ambos progenitores, con alternancia semanal y operando los cambios de custodia los lunes a la salida del colegio, con las particularidades reseñadas en el fallo de la sentencia.

Contra dicho pronunciamiento se alza la apelante Sra. Ana, alegando infracción del artículo 24 CE, en relación a la proposición de la prueba pericial de Doña Palmira, la documental consistente en el informe emitido por esta última de fecha 22 de febrero de 2024, y por último denegación de la testifical de la propia Doña Palmira No puede admitirse indefensión alguna por la denegación de la prueba, pues la recurrente ha podido reproducir su petición ante la Sala, que dictó auto de fecha 11/07/2024 resolviendo la cuestión suscitada.

Como segundo motivo de recurso se alega infracción o vulneración del artículo 92.5 en relación con el articulo 92.8 Código Civil, por falta de justificación del interés de los menores invocado en sentencia, así como vulneración del artículo 24 CE y error en la valoración de la prueba.

Alega que la sentencia basa la atribución de guardia y custodia compartida, fundamentalmente en la propuesta del informe emitido por el equipo psicosocial de fecha 25 de enero de 2024, que expresamente fue impugnado por la representación de la parte apelante.

Ninguna virtualidad a tal efecto debe darse a los errores puestos de manifiesto sobre la titulación del demandante, o sobre la titularidad de una vivienda en Japón, ya que son datos fácticos que no corresponde al equipo valorar y que, en ningún caso, se consideran decisivos para valorar la mejor opción de custodia respecto de los menores.

La flexibilidad horaria del padre es igualmente un dato fáctico que, si bien puede incidir en que se den o no los presupuestos necesarios de capacidad para asumir una custodia compartida, tampoco corresponde a los peritos su constatación, sino a las partes que deben acreditar sus propias circunstancias y después ser valorado por la juez en una valoración conjunta con el resto de elementos probatorios. También deben rechazarse el resto de alegaciones sobre la antigüedad en el cargo del perito psicólogo, cuya profesionalidad se cuestiona sin ningún fundamento objetivo para ello, asumiendo la Sala los acertados argumentos de la juez a quo que analiza con detalles tales impugnaciones.

Añade el recurso que es "grave e inaudito"que se conceda una guardia y custodia compartida, cuando existe ausencia de propuesta de plan parental especifico por parte del padre.

Ninguno de los anteriores argumentos evidencia ninguno de los errores e infracciones denunciadas. La sentencia apelada, tras una extensa y minuciosa valoración de la prueba, acuerda una custodia compartida, como medida que más protege el interés superior de los menores por varios argumentos.

En primer lugar, valora que el demandante, en el acto de la vista modificó su petición relativa al sistema de guarda y custodia, pues si bien en su demanda había solicitado una guarda y custodia exclusiva paterna, porque la esposa había sido diagnosticada de narcolepsia, sin que la misma tomara tratamiento alguno, por lo que dejar a los menores a su cuidado podía comportar un riesgo para los mismos, al haber comenzado a ser tratada y experimentar gran mejoría, retiraba dicha solicitud inicial.

El hecho de que haya modificado su pretensión en un sentido que favorece a la apelante, desistiendo de su solicitud inicial de custodia exclusiva, no puede suponer un obstáculo para valorar la idoneidad del régimen de custodia propuesto, no siendo la falta de plan de parentalidad un obstáculo insalvable si queda acreditado de otra manera que se dan los presupuestos necesarios para acordarla, y de que existe capacidad y habilidades para ejercerla. La juez a quo responde a esta alegación de la recurrente, recordando que, en todo caso, la valoración ha de analizar el interés superior de los niños. Y en este caso, la juez considera acreditadas las circunstancias que la doctrina del Tribunal Supremo viene exigiendo para acordar una custodia compartida.

De un lado, considera acreditado que Dª Ana fue diagnosticada de narcolepsia Tipo 1 en julio de 2015 por la Unidad del Sueño del Hospital DIRECCION001, presentando síntomas que detalla la sentencia apelada, ajustándose a los informes médicos aportados que, de no haberse sometido a tratamiento y experimentar mejoría _según describe la sentencia_ posiblemente hubieran impedido no solo una custodia compartida sino una custodia materna. No puede alegar que por la falta de plan parental desconoce cómo se va a llevar a cabo la custodia, porque consta que, a raíz de la mejoría descrita por la sentencia, el Sr Baltasar le ha propuesto varios convenios reguladores con esa opción de custodia.

No se constata por la Sala impedimento alguno para que el padre pueda atender a sus hijos mediante una custodia compartida; régimen deseable según reiteradamente ha indicado la doctrina del Tribunal Supremo.

Tampoco la apelante niega que el padre esté capacitado para el cuidado de los niños, a quien define como "buen padre en general, aunque no cuida algunos detalles".La oposición de la madre porque el Sr Baltasar "ha sido infiel",no se ha acreditado que, más allá del lógico dolor de la apelante por la situación, haya tenido ninguna incidencia en los niños, y así lo señala acertadamente la sentencia al referir que "No aporta información sobre posibles comportamientos de su expareja que puedan perjudicar o comprometer la educación o el bienestar de los menores."

También resulta acreditado que el padre "ha estado implicado en la educación y cuidado de sus hijos",lo que sostiene la juez a quo basándose en la información facilitada por los centros educativos.

Existe un buen vinculo de los niños con ambos progenitores. Este hecho, acreditado por el informe pericial, no se discute por ninguno de los litigantes. El mantenimiento de esa buena relación y vinculación afectiva de los dos niños con ambos progenitores debe ser el objetivo prioritario de ambos.

Si bien los anteriores argumentos son los decisivos a juicio de la Sala, también la sentencia valora que D. Baltasar tiene un modelo híbrido de trabajo (remoto-presencial), y flexibilidad que le permite atender a los niños. Así se acredita con la certificación de la empresa (doc. nº 10 de la demanda) no siendo función del Equipo psico-social reafirmar lo que ya está acreditado en autos y cuya prueba no les corresponde a tales profesionales.

No se alega que existan graves problemas de comunicación o falta de respeto entre los progenitores que, por perjudicar a los menores, hicieran desaconsejable el régimen de custodia acordado. De hecho, pese a la crisis matrimonial, han mantenido la convivencia y el informe pericial acredita que los niños "cuentan con hábitos y rutinas adecuados, preferentemente establecidos por su progenitora, pero acordados por ambas partes"y "muestran un vínculo arraigado con ambos progenitores, ya que no han vivido distanciados de ninguno de ellos hasta la fecha".

En consecuencia, no aprecia la Sala que el régimen de custodia compartida acordado no sea el adecuado. Por el contrario, ambos progenitores impresionan de capacidades parentales adecuadas y suficientes para procurar un desarrollo normalizado de los menores, como señala el informe y no se discute (salvo por motivos nada relevantes a estos efectos), que los niños mantienen una buena vinculación con ambos, los dos pueden hacerse cargo de los menores (en el caso de la madre afortunadamente porque su situación médica ha evolucionado favorablemente). Debe concluirse, por lo tanto, que se dan todos los presupuestos que el TS valora para que se fije una custodia compartida.

Se dan, a juicio de la Sala, los elementos necesarios según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que se reiteran y concretan en la STS 175/2021, de 29 de marzo, o en la STS 1645/2023, de 27 de noviembre estableciendo los siguientes presupuestos:

A) Está condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable.

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

D) La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.

E) para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes.

F) las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

F) Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

En consecuencia, debe confirmarse dicho pronunciamiento, desestimando el motivo de recurso.

TERCERO. - Del régimen de vacaciones

Se alza la apelante Dª Ana contra el régimen de vacaciones fijado, alegando infracción del articulo 94 CC en relación a artículo 24 CE, y falta de motivación sobre la desestimación de la propuesta de disfrute por periodos vacacionales enteros.

La razón aducida es que no se ha tenido en cuenta que la madre viaja a Japón en vacaciones.

Teniendo ello en cuenta, debe acordarse de que en caso de que la madre viaje a Japón con los niños, lo que requiere el consentimiento de ambos progenitores, una vez consentido y acreditado el viaje, las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad. No procede modificar el régimen de vacaciones de otros periodos ya que se trata de periodos cortos, y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que alcance los propios progenitores. Debe estimarse parcialmente el recurso.

CUARTO. - De la pensión de alimentos

La sentencia acuerda lo siguiente:

"5ª.- Mantenimiento de los menores:Se establece una pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno por importe de 1.000€ mensuales, a razón de 500€ para cada uno de ellos, más otra cantidad consistente el 50% del alquiler de la vivienda que ocupe Dª Ana en sus periodos de custodia con los menores, sin que en ningún caso podrá superar dicho 50% los 600€ mensuales, importes que deberá satisfacer por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se le designe.

El importe de 1.000€ fijados en concepto estricto de pensión de alimentos se verá actualizado anualmente conforme a los incrementos que experimente el IPC, teniendo lugar en su caso la primera de las actualizaciones con efectos 1 de enero de 2025.

La totalidad de los gastos educativos ordinarios serán atendidos en su totalidad por el progenitor paterno, mientras que Dª Ana continúe desempleada.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos, y mientras la progenitora materna no haya accedido al mercado laboral, serán atendidos de manera exclusiva por el progenitor paterno, siempre y cuando que su realización fuera consensuada o, en su defecto, autorizada judicialmente, salvo supuestos de gastos necesarios y urgentes en que no fuera posible recabar dicho consenso o autorización de manera previa a su realización. A efectos de recabar el aludido consenso, aquel de los progenitores que pretenda llevarlos a cabo deberá de notificar dicha voluntad al otro progenitor que gasto es el que pretende realizar y a cuánto asciende su importe; para ello utilizara medios que permitan tener constancia del contenido de la comunicación, resultando válido a tal fin el empleo de burofax, correo electrónico, SMS o WhatsApp. En el caso de que el otro progenitor no se opusiera expresamente en el plazo de los 10 días hábiles siguientes se entenderán tácitamente aceptados.

Tendrán el carácter de gastos extraordinarios los de carácter médico, sanitario o farmacéutico no cubiertos por la seguridad social o seguro privado que tuviera concertado cualquier progenitor del que fueran beneficiarios los menores, con especial referencia a tratamientos dentales, ortodoncias, gafas, lentillas, prótesis auditivas, tratamientos psicológicos o de rehabilitación; así como los carácter educativo, tales como clases de apoyo, recomendadas por los tutores o educadores de los hijos, destinadas a prevenir o corregir fracasos escolares, o actividades extraescolares."

Contra dicha medida se alza la representación procesal de D. Baltasar impugnando la cuantía de la pensión de alimentos fijada, el pago de los gastos escolares y gastos extraordinarios y el 50% del alquiler con un máximo de 600€.

Se basa en que su situación económica es que percibe un salario de 5.000 euros mensuales aproximadamente, y la sentencia le impone una serie de pagos que le suponen más del 50% de su salario (pensión de alimentos 1000 euros, pensión compensatoria 1000 euros, ayuda al alquiler 600 euros, gastos escolares y gastos extraordinarios), debiendo además buscarse una vivienda de alquiler, vivir dignamente al mes, sustentarse a sí mismo, y alimentar a sus hijos cuando estén en su compañía.

Se impugna la imposición del abono por parte del apelante de los gastos escolares y de los extraordinarios hasta que la Sra. Ana encuentre trabajo.

Por lo que respecta a los gastos escolares que la sentencia fija en una cantidad aproximada de 1000€ al mes, y el apelante cifra en 1600€, la imposición de su abono se justifica en la ausencia de ingresos de la madre. Si bien su coste pudiera ser elevado, lo cierto es que se ha solicitado plaza en el colegio DIRECCION002, por lo que el coste de la educación de los menores ha disminuido sustancialmente, de modo que mientras la madre no trabaje, deben ser abonados por el padre, sin que pueda estimarse el recurso en este particular. No procede, por lo tanto, acordar que se abonen con cargo a la pensión mensual de 1000€ (500 euros por menor).

Se alega que si suma los 1.000 euros correspondientes a la pensión compensatoria, más los 1.000 correspondientes a la pensión de alimentos a los hijos, más los 1.600 correspondientes a los colegios de los menores, más la "ayuda" de 600 euros para el alquiler de la Sra. Ana, obtenemos un resultado de 4.200 euros de gastos de la nómina del apelante, y siendo un hecho probado que este percibe 5.000 euros al mes, le quedarían entre 700 u 800 euros para pasar el mes, debiendo tener en cuenta que si este tiene que buscar nuevo alojamiento, asearse, comer, vivir dignamente todos los meses, provocándole un empobrecimiento económico muy notable.

Como se ha dicho, los gastos de colegio han disminuido. Por otro lado, consta aportado al rollo de apelación la declaración de la renta del apelante correspondiente al ejercicio fiscal 2023 donde declara unos ingresos del trabajo, de 100.699,17€, lo que supone un promedio mensual en sus ingresos mayor que el señalado.

Tampoco puede servir para estimar el recurso la alegación de que no se han valorado los saldos en cuenta de Dª Ana y ello porque, aunque efectivamente en la información del Punto Neutro Judicial, se acredita que tiene saldos en tres cuentas bancarias, la cantidad total asciende a 15.565,94€.

En cuanto al pago de la cantidad de 600€, atendiendo a que el alquiler de la vivienda asciende a 1680€ al mes, y sin perjuicio de ulteriores modificaciones, la cantidad fijada es proporcional a la capacidad económica del padre y a su obligación de contribuir en los gastos de habitación, teniendo en cuenta en estos momentos la gran diferencia de capacidad económica de cada progenitor.

Por consiguiente, debe mantenerse lo acordado por la juez de instancia por considerar que, en este momento, es la única fórmula viable para el sostenimiento de los hijos, habiendo ya previsto la sentencia que el pago de los gastos escolares por el padre se mantendría mientras que la madre esté desempleada. Debe aclararse, no obstante, a efectos de evitar confusiones que incidan en incumplimientos que el servicio de comedor no es un gasto incluido en el pago de los gastos escolares, por lo que deberá ser abonado por el progenitor que use dicho servicio. En cuanto a la forma de pago, la sentencia no deja lugar a dudas que el pago debe efectuarse a la madre.

QUINTO. - De la pensión compensatoria

La sentencia apelada fija una pensión compensatoria a favor de Dª Ana con un importe mensual de 1000€ y con una duración de dos años.

Contra dicho pronunciamiento se alza la apelante Dª Ana, alegando infracción del articulo 97 CC, por insuficiencia de la cuantía y extensión fijada y por falta de motivación habida cuenta la dedicación a la familia de la solicitante, demás circunstancias y su situación reconocida de grado total de discapacidad del 51%. Añade que existe un error en la valoración de la prueba del desequilibrio económico existente. También se recurre este pronunciamiento por la representación procesal de don Baltasar en la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria.

El derecho compensatorio fijado se fundamenta en varias circunstancias valoradas por la juez a quo. De un lado, el acuerdo entre ambos litigantes para que Don Baltasar, desarrollase su carrera profesional, lo que unido a que Dª Ana no trabaja desde 2013, le ha permitido desarrollar una carrera profesional exitosa. Así lo considera la sentencia apelada, no siendo un hecho discutido.

Tampoco se discute que la Sra. Ana ha podido trabajar en periodos anteriores al matrimonio y posteriormente, aunque de forma ocasional.

Alega la recurrente que la sentencia no motiva la razón de fijar 1000€ y no la cantidad solicitada de 1.260€ mensuales), así como su limitación temporal.

No es así. En ningún caso puede aducirse falta de motivación cuando la sentencia analiza y concreta los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. En el caso, la sentencia recurrida exterioriza y da a conocer de forma muy clara y minuciosa la ratio decidendi de la misma.

Se alega también error en la valoración de la prueba, en relación al desequilibrio existente y duración del derecho compensatorio.

La sentencia, partiendo de que no se discute la procedencia del reconocimiento de una pensión compensatoria, valora en cuanto al importe, que "teniendo en cuenta las obligaciones económicas que para el mantenimiento de los hijos ya han sido impuestas al Sr. Baltasar y a la capacidad económica del mismo, se considera adecuado limitar su importe a la cantidad de 1.000€ mensuales, a fin de que al mismo le sea posible hacer frente a sus propias necesidades".

En cuanto a la duración, se valora la duración del matrimonio (poco más de 10 años), la cualificación profesional (con estudios universitarios en Ciencias Políticas y relaciones internacionales y con tres idiomas japonés, inglés, y español) y edad de la solicitante (37 años). Es cierto que su experiencia laboral en España es escasa, pues solo ha trabajado para la empresa DIRECCION003, desde el 30 de enero de 2013 al 31 de julio de 2013.

Por D Baltasar se recurre la temporalidad establecida por dos años, porque no se ha tenido en cuenta que estuvo trabajando en Japón antes de contraer matrimonio, y tras la celebración de su matrimonio en España, para la empresa DIRECCION003, y que está buscando trabajo.

No es así. La sentencia apelada sí tiene en cuenta tales circunstancias que constan expresamente en la misma. El hecho de que no sea difícil que acceda al mercado laboral, dada su formación es un futurible que ya ha sido tenido en cuenta precisamente para la limitación temporal acordada. Tampoco la existencia de los saldos en cuenta antes reseñados ni los que tiene en Japón (que asciende a poco más de 1.100€ yenes y que dado el cambio a euros no da la cantidad señalada, sino una cantidad no apreciable) permiten considerar que no existe el desequilibrio que exige el art. 97 CC.

A juicio de esta Sala, el desequilibrio es evidente, y la temporalidad de dos años se entiende suficiente para permitir que pueda acceder al mercado laboral, previendo la sentencia dicha pensión se abonará "salvo que, con anterioridad a dicha fecha, Dª Ana acceda al mercado laboral, en cuyo caso quedaría extinguida automáticamente y con efectos retroactivos a dicho momento, quedando obligada a comunicar dicha circunstancia al Sr. Baltasar", lo que lejos de ser una fórmula genérica, permite que se extinga con antelación a la fecha máxima prevista.

SEXTO. - De las costas

Dados los términos del litigio, no procede la imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.