Sentencia Civil 122/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 763/2024 de 04 de abril del 2025

PRIMERO. -Por la representación procesal de D Cornelio se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 29 de enero de 2024, aclarada por auto de 20 de junio de 2024, dictada en proceso de custodia nº 214/202 tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Navalcarnero, al no estar de acuerdo con las medidas que se han fijado en la misma. En su recurso alegando que no se ha valorado correctamente las circunstancias actuales de la unidad familiar, en concreto que el padre ya ha obtenido el traslado laboral definitivo a DIRECCION000, donde reside la menor, y en base a las conclusiones del informe del equipo, pide la revocación de dicha sentencia y en su lugar se acuerden las medidas que el padre solicito en su contestación. Por la representación procesal de Dª Isidora y el Ministerio Fiscal, piden que se confirme la sentencia de Instancia.

SEGUNDO. -No existe causa de inadmisión del recurso, tal y como se alega en la oposición al mismo por parte de Dª Isidora, pues si consta en autos que se constituyó el pertinente depósito para apelar, en concreto con fecha 18/7/24. Y en cuanto a los defectos de forma, siendo cierto que por la AP de Madrid se asumió los criterios del TS sobre extensión y tipo de letra a usar en los recursos, también se acordó aplicar esos criterios con flexibilidad, a fin de no impedir por un excesivo rigor el acceso a los recursos. Y en este caso, la redacción del recurso, entendemos que se ajusta el espíritu perseguido por dicho acuerdo, a la vista de sus extensión y tipo de letra y espacio interlineal usado.

En cuanto a la inadmisión de pruebas, se ha resuelto ya por auto de este tribunal de fecha 23 de octubre de 2024, que no fue recurrido por ninguna de las partes.

TERCERO. -A fin de resolver la principal cuestión debatida en esta apelación por el padre, referida al régimen de custodia a establecer, pues el pide que se fije una custodia compartida, mientras que la madre y el fiscal solicitan se ratifique la custodia materna acordada; se debe tener presente que:

1.- El Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea.

2.- Ahora bien, como dice el TS en sentencia de 18/10/2024, una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación (la custodia compartida) no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

Por ello, el TS ha señalado en reiteradas sentencias que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños, pues dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

3.- Para ver cuál es ese Mejor Interés del Menor, ya ha dicho el TC que ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS, al puntualizar que otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. STS 281/2023, de 21 de febrero; 444/2015, de 14 de julio; 720/2022, de 2 de noviembre; 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio

Es más, el TS ha dicho que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

4.- En cuanto a los criterios que se deben enjuiciar y ponderar para decidir sobre esta cuestión. El TS ha dicho que se debe tener en cuenta: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

5.- Entre esas premisas a valorar, está por supuestos los deseos y voluntad del menor, en función de su edad y madurez. Toda que las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril.

Por lo tanto, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos de los litigan. Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 "no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia.De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor. Es decir, si hablamos de un proceso de modificación de medidas, no es suficiente con que haya existido un cambio cierto de circunstancias, sino que es necesario acreditar que el cambio solicitado, de producirse, conllevará una mejora en la vida de los menores

Por ello y resumiendo se puede decir que en pleito principal o en modificación de medidas, que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS; y si hablamos de modificación de medidas, se deberá cambiar a custodia compartida, si ello conlleva realmente una mejora en la vida del menor.

Con estos precedentes, y centrándonos en el caso concreto de autos, es de apreciar que el único obstáculo real que existía para fijar una custodia compartida era la distancia entre las residencias de los progenitores, pues el padre vivía en Madrid y la madre con la hija en DIRECCION000; circunstancias que ha cambiado según se desprende de la certificación de Telefónica de 1 de febrero de 2024, donde se recoge que se autoriza el traslado voluntario y definitivo de D Cornelio a DIRECCION000.

Si a eso unimos que nadie ha discutido que ambos progenitores tengan las habilidades parentales necesarias para cuidar y atender a su hija Irene, de 5 años al haber nacido el NUM000/19; pues de hecho en el informe del equipo se dice: a) pág. 6 "en la interacción con su padre y su madre, se observa una niña que se relaciona bien con ambos...",b) pág. 8, en relación a criterio educativo "pareciera, por el relato de ambos que, los dos, han cuidado a Irene. Dialogan, inicialmente, sobre el centro educativo. La escala de valores, p.e. la importancia de la familia ...; expresado por uno y otra, podría interpretarse coincidente". Además, consta acreditado que el padre tiene disponibilidad horaria en su trabajo; mientras que el horario laboral de la madre (pág. 11 del informe), precisa de la complementariedad, familiar o de terceras personas, para conciliarlo con el de la menor; pues entra a trabajar a las 8 de la mañana hasta las 17,00 h. También consta que existe comunicación entre los progenitores, acorde al proceso de divorcio, no consensuado, que están viviendo, en todo lo relativo a la menor; y que el padre está al tanto y participa en las cuestiones inherentes a la salud y escolaridad de la menor. Circunstancias todas ellas, que nos llevan a estimar el recurso y acordar que desde esta sentencia se fija una custodia compartida por semanas alternas, con intercambio los lunes a la salida del centro escolar.

Y dado la edad de la menor, se acuerda fijar una comunicación intersemanal a determinar por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en su defecto serán los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 h en que la menor acudirá al domicilio del progenitor que tiene la custodia esa semana.

Los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, en los que no regirá este régimen de semanas alternas, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores en la forma que ambos acuerden, y en su defecto elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

CUARTO.-A fin de resolver como deben contribuir ambos progenitores a los alimentos de su hija Irene se debe tener presente que:

1.- La obligación de prestar alimentos, por los progenitores, como ha dicho reiteradamente el TS, entre otras en la reciente sentencia de 21/6/18 "... está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art 39.1 de la CE. Siendo el de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( STS 5/10/93 y 8/11/13). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no. Pues en el caso de los menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que hay son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para dar cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención".

2.- Si bien es cierto, que el TS de forma excepcional, ante una verdadera situación de precariedad y ausencia de ingresos, admite que no se imponga la carga de una pensión de alimentos al progenitor que se encuentra en dicha situación; hasta el punto de cubrir sus necesidades gracias a la ayuda de aquellas personas que por disposición legal (alimentos entre parientes) están obligados a hacerlo y contra las que el alimentista podría accionar ante una carencia de medios de uno o ambos progenitores; fijando en estos casos otro mínimo vital aún más reducido. Es por ello, que querer salvar el mínimo vital en situaciones de este tipo puede resultar ilusorio y son las Administraciones públicas, a través de sus servicios sociales, las que deben remediar tales situaciones. Doctrina que se recoge en las Sentencias del TS de 14 de octubre de 2014 y 18 de marzo y de 14 de noviembre de 2016.También dice el alto tribunal, que esta obligación es ineludible al hecho de la filiación, y que precisamente en aras del Interés Superior del menor y las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, inherentes a esa filiación, se deberá fijar, aunque sea un mínimo, siempre y cuando exista una realidad o al menos indicios de que dicho progenitor trabaja y/o tiene ingresos propios. Sentencias del TS 14 de octubre de 2014 y 22 de diciembre de 2016).

3.- Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

4.- La existencia de una custodia compartida, no es óbice u obstáculo, para fijar a cargo de uno de los progenitores el pago de una pensión de alimentos, si los ingresos de él/ellas son superiores a los del otro.

5.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- Ambas partes llegaron a un acuerdo en medidas provisionales, recogido en auto de 3 de marzo de 2021, en el que fijándose una custodia materna exclusiva, el padre debía abonar unos alimentos de 400 € mensuales, más el 50 % de gastos extraordinarios.

2.- El padre, computándose pagas extras, percibe unos ingresos netos en 2025 superiores a los 2.500 €.

3.- Del conjunto de actuaciones no se puede constatar cuales son los verdaderos ingresos netos de la madre, que ha constituido una empresa de limpieza. Ahora bien, si figura en los autos: a) Por averiguación a través del PNJ que a fecha 11/10/23 había tenido unas retribuciones brutas de 6.840,41 €, además de tener participación en varios inmuebles; b) también figura en los autos, que en junio de 2022 firmo un contrario de prestación de servicios de limpieza con la S.L. HIQGESTION BESTSOLUTION a razón de 10 € la hora, y en ese contrato ya figura que prestara un total de 23 horas para las seis empresas que se relatan en el mismo, lo que da un total de 230 € a la semana, suma que entendemos será superior en 2025 con las actualizaciones; c) también han sido aportadas a las actuaciones tres facturas emitidas por ella, en la que figura que en abril del 22 facturo 580,32 €, en mayo del 22 949¡,65 € y en junio del 22 1.226,58 €, es decir se incrementa el importe de las facturas mes a mes. Por todo ello, entiende este tribunal que al menos sus ingresos netos rondan los 1300/1600 € en el año 2025.

Con estos datos y habiéndose fijado una custodia compartida por semanas alternas, es decir por tiempos iguales, debemos acordar que:

a) Cada progenitor sufragará los gastos ordinarios que genera la menor, en los periodos que conviva con cada uno de ellos.

b) Todos los gastos escolares y extraescolares serán abonados al 50 %

c) Los gastos extraordinarios, seguirán siendo abonados al 50 %.

QUINTO. - La estimación del recurso, debe conllevar que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en el presente recurso. Art 398 LEC