Sentencia Civil 206/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 657/2023 de 04 de junio del 2024

PRIMERO. -Recurso de Apelación.

1º.- Por la representación procesal de don Humberto, se formula recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de fecha 17 de abril de 2023, que acuerda la disolución por el divorcio de las partes; y, las medidas en relación con los dos hijos menores; atribuyendo a los progenitores la guarda y custodia compartida de los dos hijos, la patria potestad compartida, y su ejercicio conjunto; el uso del domicilio familiar y al padre; cada progenitor deberá hacer frente a los gastos de manutención y alimentos ordinarios de los menores durante el tiempo que permanezcan bajo su custodia, la madre abonara la totalidad de los gastos de escolarización por los diferentes conceptos que devenguen, sin establecerse pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores; los gastos extraordinarios se abonarán un 60% por la madre y un 40% por el padre., previo acuerdo de los mismos sobre la procedencia o no, su importe y necesidad, salvo los supuestos de urgente necesidad; será necesario la previo comunicación, conocimiento, y conformidad en el gasto.

Se alega que la única cuestión controvertida en la instancia era valorar la capacidad económica de los progenitores para fijar la pensión de alimentos de los hijos, además de fijar que la madre deberá abonar todos los gastos escolares de los hijos. Se refieren como motivos del recurso, primero, falta de motivación, infracción del art. 218 de la LEC por la no fijación de la pensión de alimentos; segundo, error en la valoración de la prueba; respecto a la atribución del uso y disfrute la vivienda familiar; sobre los actos propios de la Sr. Angelina en cuestión a la asunción de los gastos ordinarios de los hijos; sobre el cambio de colegio y el ahorro del gasto de sus hijos; sobre la situación médica del Sr. Humberto y su impedimento objetivo para ejercer su profesión; sobre la capacidad económica del Sr. Humberto; sobre la capacidad económica de la Sra. Angelina y sus diferentes fuentes de ingresos y las empresas familiares de las que es socia y la administradora única de la Sra. Angelina.

Solicita que estimando el recurso se revoque la sentencia dictada, únicamente respecto de los pronunciamientos a los que se contrae este escrito en el sentido solicitado en el cuerpo del escrito: 1) Una pensión alimenticia que deberá abonar la madre de 600€ mensuales a cada hijo en total 1.200€ en la cuenta designada por el padre pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, y actualizable anualmente conforme al IPC, con expresa imposición de costas a la parte que se opusiere, sin mayor concreción en el suplico del recurso 2) El pago de la pensión con carácter retroactivo desde la presentación de la demanda el 22-2-2021. 3) La contribución a los gastos extraordinario en la proporción del 70% por la madre y el 30% por el padre

2º- Conferido traslado a la contraparte, por la representación de doña Angelina, se opone al recurso, tras contestar a los motivos del mismo, solicita la desestimación del recurso de apelación y lo impugna exclusivamente por el pronunciamiento relativo a la atribución del derecho de uso del domicilio familiar a favor del Sr. Humberto por falta de motivación, interesa en el suplico que se dicte sentencia por la que se estime la impugnación y se deje sin efecto el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar al Sr. Humberto y sustituirlo por otro que indique que no procede hacer atribución de uso de la vivienda familiar a ninguno de los ex cónyuges, con independencia de que el Sr. Humberto pueda mantenerse en el mismo si así lo desea, con expresa imposición de las costas devengadas si se opusiera a esta impugnación.

Del escrito de impugnación se da traslado a la contraparte quien contesta al motivo interesando que se desestime íntegramente la impugnación propuesta y se confirme la sentencia de 17 de abril de 2023, en lo referente al pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda al Sr. Humberto, con expresa imposición de costas a la parte impugnante.

3º- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, por considerar que la parte recurrida después de asumir los gastos de escolarización en su totalidad de los hijos, y de pagar el 60% de los gastos extraordinarios, por cada uno de ellos, debería de abonar una pensión de alimentos de los hijos al padre a razón de 600€ y que el porcentaje a los gastos extraordinarios debería ser del 70% la madre y el 30% el padre. Insiste en que no puede acoger la petición del recurrente teniendo en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores y valorando la mayor capacidad económica de la madre, es por lo que es la madre quien se hace cargo de todos los gastos de escolarización siendo los colegios uno privado y otro privado-concertado; correspondiendo al tribunal la valoración de la prueba en la sentencia el fallo de la sentencia no resulta ni desproporcionado ni irracional. Y teniendo en cuenta el beneficio de los menores solicita la desestimación del recurso.

Con referencia a la impugnación del recurso, en cuanto a la solicitud expresa de que no se atribuya el uso de la vivienda al Sr. Humberto, valorando que la vivienda es de alquiler, que la custodia es compartida y no es allí donde expresamente se ejerce la custodia no se opone a que se acoja la petición de la parte demandada.

4º En segunda instancia se alega un hecho nuevo, que el Sr. Humberto, ha dejado la vivienda que le fue atribuida, no continuando la custodia compartida de los menores. Se ha practicado nueva audiencia de los menores, ante el nuevo hecho, y dado el tiempo transcurrido, dándose traslado a las partes y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal pone de manifiesto que en la instancia la controversia quedo limitada a las cuestiones económicas, llegando las partes a un acuerdo en lo concerniente a patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas y vacaciones. Ante las nuevas circunstancias existentes, estando los hijos con la madre ejerciéndose una custodia materna de hecho por las circunstancias concurrentes, y habiéndose trasladado el padre a un domicilio mucho más pequeño, exige en interés de los menores que se acuerde un régimen de custodia materna, y un régimen de visitas a favor del padre, que en el caso de la hija deberá ser libre en consideración a su edad.

Por la representación del Sr. Humberto tras realizar las alegaciones que estima de su interés solicita que se dicte resolución estimando íntegramente las pretensiones formuladas en su recurso.

Por la representación de la Sra. Angelina tras hacer las alegaciones que estima de su interés, se solicita que se atribuya la custodia de los menores a la madre, que se atribuya en exclusiva a la madre el ejercicio de la responsabilidad parental sobre decisiones médicas y educacionales de los hijos menores, que se establezca un régimen de visitas con el menor y con respecto de la hija que se dejen a los acuerdos entre el padre y la hija, por último que el Sr. Humberto abone de pensión de alimentos de sus hijos la cantidad de 700,€, a razón de 350€ por cada uno de ellos.

SEGUNDO. -.Recurso de apelación de don Humberto. Falta de motivación.

Se da respuesta en primer lugar a este motivo por tratarse de un tema procesal. Se alega por el recurrente Falta de motivación e infracción del art. 218 de la LEC para la no fijación de pensión de alimentos de los hijos. Derecho a la tutela judicial efectivo art. 24 CE

«En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos ( STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ).

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye "ratio"de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio.»

Sobre la falta de motivación de las resoluciones judiciales existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del TS que es recordada en la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, que se recoge entre otras en STS 50/2019, de 24 -1-2019: "Una de las exigencias que recoge el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas, y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones se suele falta de motivación, cuando en realidad, esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 , la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez, y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión, ( STS de 14 de abril de 1999 )

La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada pero si debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE . ( STS 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). El TS ha aplicado también esta norma exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explicito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 , y 18 de noviembre de 2003 , entre otras muchas". Doctrina recordada en SSTS 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril ."

Examinada la resolución recurrida la sentencia de 17 de abril de 2023. no puede estimarse la alegación formulada de falta de motivación, porque refleja los hechos económicos que han sido probados, de la situación de cada uno de los progenitores y de sus herencias, e incluso aquellos en los que hay discordancia entre las partes, resaltando los de mayor interés, y ponderada la prueba y de acuerdo en casi todo con el Ministerio Fiscal se acuerda que la madre ha de pagar en su totalidad los gastos de escolarización de sus hijos, tanto de la cuenta mensual que se gire por los centros como de los demás gastos por los diferentes conceptos que devenguen como libros, material escolar, uniformes, excursiones, actividad des organizadas por los centros educativos, seguro escolar, plataforma educativa, gabinete psicopedagógico, etc, por lo que se ha de deducir que por todos estos gastos ya que los menores acuden a centro privado, y uno privado-concertado no se fijó pension de alimentos, como en este punto solicitaba el Ministerio Fiscal. Razonamiento lógico, aunque no se comparta por la parte recurrente, Además de considerarlo razonado en conjunto la aportación de la madre por tener mayor nivel además se permite que la sentencia se estudie y se valore en segunda instancia. Por todo ello el motivo debe desestimarse

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO. -En cuanto a los nuevos hechos acreditados y medidas de guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas, comunicaciones y estancias, de los menores.

1º Resulta acreditado que el padre ha dejado en agosto de 2023, la que fue vivienda familiar, sita en la DIRECCION000, que tenían en régimen de arrendamiento cuyo uso le fue atribuida en la sentencia, y que es objeto de la impugnación de la sentencia por la Sra. Angelina. Trasladándose a un apartamento sito en la DIRECCION001 en DIRECCION002, de 35 metros, según las manifestaciones de las partes y los menores, propiedad del padre un 25% y sus hermanos, pasando los hijos menores a vivir con la madre, desde octubre de 2023, aunque se ha puesto en conocimiento de este tribunal en el 31 de enero de 2024, por la representación de la Sra. Angelina y de hecho continúan conviviendo de forma permanente con la madre por no tener sitio el domicilio del padre para estar los menores de 15 y 13 años.

La nueva vivienda, es propiedad del padre y de sus hermanos, pero no se acreditan los gastos de esta vivienda, limitándose el Sr. Humberto a reconocer el traslado, alegando que es un traslado provisional ya anticipado por razones económicas, hasta conocer que se resuelve en la presente apelación; y que las medidas en relación con la custodia compartida y el régimen de visitas están consensuadas por los progenitores.

La modalidad de custodia ante los nuevos hechos acreditados se impone, y es necesaria en interés de los hijos menores conforme a lo dispuesto en los artículos 9, 14, 32, y 39 CE, 92 y 94 del CC y el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, la LO 8/21 de 4 de junio, de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia, recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...",norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y en las condiciones de concreción; y el art. 92 del CC, , Concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 176/2008, de 22 de diciembre; 23/20016, de 15 de febrero; 77/2018, de 5 de julio; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, 2/2024 de 15 de enero, entre otras; y la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, que desarrolla el interés del menor, entre otras. Principios y normas que, como ya hemos dicho, se han de concretar en cada supuesto, tras su valoración por los hechos acreditados A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989; y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño; el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Partiendo que el principio del interés del menor además de ser un principio, actúa como norma sustantiva y procesal

Dadas las circunstancias actuales que vienen siendo una realidad desde el mes de octubre de 2023, en que no se cumple el régimen de custodia compartida en periodos semanales, como se acredita de los escritos de las partes y las audiencias de los menores, es evidente que se ha de modificar la modalidad de custodia de los dos menores, ya que no se ha podido ni se puede cumplir con el régimen de custodia compartida, en el actual domicilio del padre, y considerando que es lo más beneficioso para los menores se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores, aunque los padres hubieran llegado a un acuerdo de compartida.

Es importante para los propios hijos menores mantener relación con su padre, por lo que, sin perjuicio de la modificación de la medida de custodia, y de que el padre en mayor medida se haya relacionado este tiempo con el hijo menor, se fija un régimen de visitas y estancias para los dos menores en la parte dispositiva de la presente resolución ponderando los acuerdos de las partes y que se deberá ejercer con flexibilidad con la hija mayor por su edad y la buena disposición de los menores.

2º No ha lugar a atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad en materias de decisiones médicas y educacionales de los hijos menores, al ser los dos progenitores titulares de la patria potestad y no existir causa acreditada que justifique la atribución de la facultad de decidir solo a la madre, en definitiva, se mantiene la medida acordada de modo consensuado en la sentencia sobre la patria potestad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 154 Y 156 del CC

3º En cuanto al régimen de estancias, visita y comunicaciones se mantiene el establecido en la sentencia con el acuerdo de las partes, con la única salvedad de que con la hija Gracia se deberá ejercer con flexibilidad en atención a su edad procurando llegar acuerdos el padre y la menor.

CUARTO.- Recurso de don Humberto. Pensión de Alimentos de los hijos.

Se alega error en la valoración de la prueba en la sentencia en relación con la atribución del uso y disfrute la vivienda familiar; sobre los actos propios de la Sr. Angelina en cuestión a la asunción de los gastos ordinarios de los hijos; sobre el cambio de colegio y el ahorro del gasto de sus hijos; sobre la situación médica del Sr. Humberto y su impedimento objetivo para ejercer su profesión; sobre la capacidad económica del Sr. Humberto; sobre la capacidad económica de la Sra. Angelina y sus diferentes fuentes de ingresos y las empresas familiares de las que es socia y la administradora única de la Sra. Angelina.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos, por parte de los progenitores, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos, fortuna y caudal de cada uno de los progenitores, las necesidades y gastos concretos de los hijos, y el nivel de vida que llevaban hasta el momento de la ruptura, todo ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 145, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC) , según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades de cada uno de los progenitores ( art. 93.2, 145.1 CC) . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo y si aún no ha terminado su formación, por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente y reforzado ( STC 2/ 2024), a otros gastos de los progenitores.

Hay que tener en cuenta que en materia de familia no solo hay valorar los hechos que han sido objeto de debate y resultan probados en el procedimiento, sino que también son importantes los nuevos hechos acreditados, aunque hubieran sido alegados y probados posteriormente pero previamente a dictarse la sentencia en apelación, sin necesidad de entrar en los motivos del recurso.

Valorada toda la prueba obrante y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, en especial los interrogatorios y la abundante prueba documental, se considera acreditado los siguientes hechos de especial relevancia:

1º La Sra. Angelina trabaja en trabaja en la mercantil DIRECCION003 desde marzo de 2023, con dedicación exclusiva y unos ingresos de 68.000€ anuales brutos, que supondrán unos ingresos mensuales netos sobre los 4.000€, habiendo finalizado su colaboración según sus manifestaciones con la Universidad de DIRECCION004 colabora con las empresas familiares siendo administradora única de la empresa de DIRECCION005,(sociedad patrimonial con tres viviendas) y de socia y administradora en otras como DIRECCION006. Tiene viviendas en propiedad. En la actualidad se ocupa de todos los gastos de los hijos.

2º El Sr. Humberto es abogado en ejercicio, dado de alta en el Colegio de Abogados de Madrid; en 2019 sufrió un accidente, que le ha producido un traumatismo cráneo encefálico que supone un impedimento para el ejercicio de su trabajo como abogado en el DIRECCION007 y de ABERLEY Abogados, como consta en Linkedin estando de baja médica y pendiente de pasar por el Tribunal Médico de Valoración, habiendo percibido una cantidad única de 5.190€. Valorada la prueba documental relativa a los últimos años, desde el accidente no consta que perciba ingresos. Percibió una herencia entre 200.000€ y 250.000€. Ya no vive en el que fue domicilio familiar, vivienda arrendada sita en DIRECCION000 con una renta de 2.200€. Es copropietario con sus hermanos de un apartamento en Madrid y de participaciones en diversas sociedades

3º Con fecha 3-3-2022, se ha dictado Auto resolviendo las diferencias en la patria potestad procedimiento nº 36/22 en el Juzgado de familia nº 79 de Madrid, atribuyendo a la madre la facultad de decidir el colegio de los menores, centros escolares de DIRECCION008 su hijo Aureliano y Gracia en DIRECCION009, los importes son de 170€ y 540€ además de libros, material escolar, uniformes, excursiones, actividades organizadas por el centro, seguro escolar, plataforma educativa, gabinete psicopedagógico. No constan necesidades especiales más que los propios de la edad y su nivel social. Residen en una vivienda abonando una renta de 1.400€ alquiler.

4º La madre se ocupa de todos los gastos escolares de los dos hijos en los

Ponderadas toda la prueba obrante en las circunstancias actuales se considera que el padre debe de abonar la cantidad de 250 € por hijo en total 500 €, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizara anualmente conforme al IPC que publique el INE.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO. -Motivo de la impugnación de la Sra. Angelina.

Se solicitaba por la representación de la Sra. Angelina en la impugnación al recurso de apelación, que no procedía hacer pronunciamiento sobre la atribución a favor de la Sr. Humberto de la vivienda que era familiar, que se encontraba arrendada, como en la actualidad se ha dejado libre esta vivienda, existiendo una carencia sobrevenida de objeto no procede hacer pronunciamiento sobre ello a tenor de lo dispuesto en el el art. 22 de la LEC por las circunstancias sobrevenidas a la dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho fuera del proceso, por la propia conducta del actor, dejando la vivienda que fue familiar.

El motivo del recurso debe decaer.

SEXTO .-Costas

Aun desestimándose el recurso de apelación interpuesto por don Humberto y desestimándose la impugnación de doña Angelina no procede la imposición de costas. a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. por todas las especiales circunstancias concurrentes en el presente procedimiento

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,