Sentencia Civil 191/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 602/2023 de 06 de junio del 2025

PRIMERO. -La representación procesal de Dª. Ana, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2023, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Familia, nº 76 de Madrid, para regular las relaciones entre las partes y su hija menor de edad, Maribel, nacida el día NUM000 de 2016, y que por tanto cuenta en la actualidad con 9 años de edad.

Se recurre el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la menor, que la sentencia atribuye de forma compartida a ambos progenitores, en la forma que acuerden, y en defecto de acuerdo, por semanas alternas, de viernes a viernes, con reparto por mitad en la forma que detalla de los periodos de vacaciones escolares.

La recurrente alega como motivo de recurso, la mala relación entre los progenitores, que perjudica a la menor, y ello en base a la mala relación existente entre los progenitores, que ha dado lugar a la existencia de dos procedimientos penales, el procedimiento de Diligencias Previas 1268/2022, que se sigue ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 6 de Madrid y el Procedimiento del Tribunal del Jurado 746/2022 (Diligencias Previas), que se tramita ante el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid.

Con anterioridad se siguió otro procedimiento en el Juzgado de Violencia contra la Mujer, en la que el denunciado resultó absuelto el 21 de febrero de 2022. También Dª. Ana fue denunciada por D. Bernabe.

La recurrente señala además que los progenitores de Maribel no han convivido nunca, y tampoco el padre nunca antes había convivido con la menor, a la que visitaba en el domicilio en el que residía con su madre una vez por semana habitualmente, habiendo tenido la menor escaso contacto con la familia extensa paterna, y para la que la pareja del padre, Paula, con la que convive y comparte sus cuidados resulta una absoluta desconocida.

Alega igualmente la recurrente la forma absolutamente injuriosa, altamente insultante y despectiva en la que D. Bernabe, padre de su hija se dirige a ella, (llamándola ignorante, analfabeta, manipuladora, marrullera, enferma mental, supersticiosa, y otras similares), lo que considera un inaceptable maltrato psicológico hacia ella, por el que Dª Ana está recibiendo tratamiento psicológico, en el centro CAPSEN NORTE de Madrid al que fue derivada por el SAVG del Ayuntamiento de Madrid.

El padre de su hija, la ha acosado, hasta el punto de resolver el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que residían madre e hija, que estaba a su nombre, pese a que nunca vivió con ellas, y requiriéndola para que lo abandonara como máximo el 31 de marzo de 2022, y presentó 13 días antes de que concluyera la fecha indicada una demanda de medidas cautelares solicitando la custodia de la menor, sobre la base de que se iban a quedar en la calle, pese a que la salida de la vivienda obedeció a la exclusiva voluntad de D. Bernabe, que igualmente señaló que desconocía el paradero de su hija, cuando la madre se cambió de domicilio, a la DIRECCION000 de Madrid.

Manifiesta además que no han sido capaces de ponerse de acuerdo en nada relacionado con la menor, ni con la operación de una hernia que precisó para cuya autorización tuvo que incoar un procedimiento de jurisdicción voluntaria, ni para que la niña continuara con su actividad de inglés en el British Council, donde ya había iniciado su asistencia el curso anterior, ni sobre la posibilidad de que la menor viajara a Brasil con su madre a ver a su familia, lo que antes había hecho cada año, una o dos veces en vacaciones.

El propio informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado, admite la existencia de un grave conflicto entre las partes al señalar que ..."podrían beneficiarse de un trabajo psicoterapéutico de apoyo, en salud mental, en el que pudieran evaluar, reflexionar, y canalizar este tipo de actitudes, máxime si el conflicto permaneciese en el tiempo por considerar un elemento de riesgo de cara a afrontar el cuidado de la menor, y atender sus necesidades básicas, ya que en este caso, requeriría de una reevaluación periódica de cara a prevenir una mayor disfuncionalidad"

Por último, alega la recurrente que la existencia de un procedimiento por violencia de género, impide por aplicación de lo que establece el artículo 92.7 CC el establecimiento de la guarda y custodia compartida.

Solicita por ello que se le atribuya la custodia exclusiva de la menor, manteniendo el ejercicio compartido de la patria potestad sobre ella, y con el régimen de visitas que detalla de fines de semana alternos, y una tarde entre semana, así como la mitad de los periodos vacacionales de julio y agosto, y Navidad y la del periodo de Semana Santa en años alternos, y con reparto de otros días especiales que señala. Solicita igualmente una pensión de alimentos para la menor de 750 euros y la mitad de los gastos extraordinarios que pudiera ocasionar.

La representación procesal de D. Bernabe se opuso en primer lugar a la admisión del recurso de apelación, alegando que se había presentado fuera de plazo, por estimar que el plazo quedó interrumpido con la presentación de la solicitud de aclaración de la sentencia, y que, por tanto, tras la notificación del auto de aclaración restaban 18 días hábiles para la interposición del recurso, habiéndose presentado el mismo, el día 19 del plazo.

Desconoce esta parte, que la jurisprudencia ha establecido que las resoluciones, la aclarada y la aclaratoria o denegatoria de las mismas (incluidas las de rectificación o complemento), se integran formando una unidad, debiéndose impugnar conjuntamente a través de los recursos que quepan contra la resolución aclarada, por ello, la jurisprudencia establece que el día inicial para el computo del plazo contra una resolución que ha sido objeto de solicitud de aclaración, rectificación o complemento, es desde la fecha de la notificación de la resolución que da respuesta a la solicitud realizada (estimándola o denegándola), art. 448.2 LEC y art. 267.9 LOPJ ( STS 674/2015, de 9 de diciembre con remisión a la STC 90/2010, de 15 de noviembre), por lo que de manera inequívoca que el plazo para la presentación del recurso de apelación debe empezar a computarse de nuevo desde la notificación del auto o decreto acuerda o deniega la aclaración, complemento o subsanación de la sentencia o decreto. Por lo que el recurso fue correctamente admitido a trámite.

Solicita la desestimación del recurso de apelación y el manteamiento de la custodia compartida por estimar que es lo más beneficioso para Maribel, en base al informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado.

SEGUNDO. -El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en consideración a la hora de determinar el interés del menor (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 25 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012), 29 de abril de 2013 ( Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011), 10 de diciembre de 2012 ( Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011), 25 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010) , 9 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 10 de enero de 2012 ( Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009), 3 de octubre de 2011 ( Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj:

STS 4824/2011, recurso 1221/2010), 1 de octubre de 2010 ( Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007), 11 de marzo de 2010 ( Roj: STS 963/2010) y 8 de octubre de 2009 ( Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006).

Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevantes si afectan negativamente al interés del menor como señalan las STS de 17 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 7 de junio de 2013 ( Roj: STS 2926/2013, recurso 1128/2012), 9 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 22 de julio de 2011 ( Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009)].

Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, STS 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 25 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 25 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 7 de julio de 2011 ( Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 ).

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 ( Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias de 19 de julio de 2013 ( Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012), 12 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012), 17 de diciembre de 2013 ( Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 25 de abril de 2014 ( Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012) y 2 de julio de 2014 ( Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013).

Sin embargo, el artículo 92.7 del Código Civil, determina que "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

El informe emitido por los servicios psicosociales no es vinculante, pero ofrece elementos para decidir, para acordar una u otra solución en el presente supuesto. En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del Código Civil. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor. La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes (pues deben valorarse conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 ( Roj: STS 6117/2011, recurso 185/2009 ), 21 de julio de 2011 ( Roj: STS 4925/2011, recurso 338/2009 ), 7 de abril de 2011 ( Roj: STS 2005/2011, recurso1580/2008 )].

En cuanto se recuerda que lo perseguido es primar «interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel», como recuerda la de 25 de abril de 2014 ( Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012).

En consecuencia, teniendo en consideración que el régimen de custodia compartida se está configurando en la actualidad como el régimen ordinario, siempre y cuando haya una mínima disposición de los progenitores, por cuanto así: 1)Se fomenta la integración de la menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2)Se evita el sentimiento de pérdida de un progenitor; 3)No se cuestiona la idoneidad de los padres; 4)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor.

Se ha evidenciado que con este sistema el hijo disfruta de las figuras paterna y materna plenamente, así como de las familias extensas. Esto le permitirá observar e interiorizar formas vitales distintas, que sirven para enriquecerlo.

el Tribunal Supremo insiste de forma reiterada en que este sistema de custodia compartida debe considerarse el normal, salvo que se advierta un perjuicio serio y real para el menor.

Los planteamientos basados en un arquetipo clásico, con unas constantes referencias a la "estabilidad" ya no son aceptables.

TERCERO. -Se alega como motivo de recurso, error en la valoración de la prueba practicada. Al respecto hay que señalar que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

En el presente caso, y frente a la estimación por el recurrente de no se ha valorado adecuadamente la prueba practicada, esta Sala estima y así lo evidencia la lectura de la sentencia objeto de recurso, que tal prueba, así como los interrogatorios y documentales aportadas ha sido valorada de forma adecuada. Otra cosa es que las conclusiones alcanzadas por el juzgador, no coincidan con las mantenidas por la parte, puesto que el juzgador ha valorado toda la prueba practicada en su conjunto, desde la óptica del concepto de interés del menor, que, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En este caso, la Sala no disiente de la valoración realizada por el juzgador.

El informe pericial evidencia que, "la vivencia del conflicto por parte de la hija y la falta de capacidad de los padres para aislarla, genera preocupación en la menor y un sobreesfuerzo para proteger a cada progenitor del otro, viéndose obligada a separar las dos partes de forma bien diferenciada. Don Bernabe y Doña Ana deben, en su ejercicio de la responsabilidad parental, realizar un esfuerzo encaminado a preservar a la menor del conflicto parental, evitar que la hija siga inmersa en el conflicto, debiendo respetar su derecho a vivir su infancia con normalidad y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad. Aspecto que se considera fundamental para el desarrollo socioemocional de la menor. Como bien es sabido, el conflicto parental es el mejor predictor de la inseguridad afectiva de los hijos. Precisarían de un mayor esfuerzo individual y conjunto, en la búsqueda de estrategias de cooperación mutua que puedan transformar en coparentalidad por el interés de su hija

El dictamen pericial pone de relieve, que la falta de comunicación y el conflicto entre las partes, por la gestión que sus padres hacen del mismo, utilizando una comunicación no positiva y una cooperación no eficaz, y estima necesaria que las partes se sometan a una intervención profesional para mejorar la comunicación y que obtengan herramientas que les faciliten la toma de decisiones comunes y el consenso en los acuerdos.

De las verbalizaciones de la menor se infiere que es su intención involucrarse lo menos posible en el conflicto parental del que es consciente, por lo que según refiere no habla de determinadas cuestiones en uno u otro entorno, a fin de evitar enfrentamientos entre sus progenitores, afirma "guardo cosas porque se pelean más". Manifiesta sentirse cómoda con la situación actual, y estar bien con ambos progenitores, señala que le gusta pasar una semana junto a su padre, con el que lleva a cabo, muchas actividades divertidas. En términos generales, las peritos no aprecian indicadores o factores relevantes de riesgo para la menor ni desajuste psicológico de ningún tipo. Afirman que se trata de una niña normalizada y ajustada a su edad de referencia. Consciente del conflicto familiar, del que actualmente no se le está preservando adecuadamente, l lo que le supone un esfuerzo extra, que le obliga a mantener una división de su persona en dos partes diferenciadas, la paterna y la materna, sin conexión entre ellas. Parece mantener una adecuada interacción, no mostrando dificultad alguna en relacionarse indistintamente con sus dos progenitores.

No obstante, en la exploración judicial, la menor describió rutinas similares con ambos progenitores y mostró satisfacción con el ambiente que describió en ambos entornos. Si bien, describió diferencias entre sus progenitores, sus estilos educativos parecen complementarse de forma beneficiosa para Maribel. La niña, pese al sobre esfuerzo que le supone aislarse del conflicto entre sus padres, ha sabido aislarse de este, y hasta la fecha no ha resultado perjudicada, aunque ambos progenitores deberían someterse a terapia a fin de evitar que la menor tenga que detraer recursos destinados a los problemas propios de la etapa evolutiva que atraviesa en aras de superar, y evitar y aislar a cada uno de sus progenitores del otro, así como que le afecte el conflicto entre ellos.

La menor está adaptada ambos entornos parentales, en ambos se siente adecuadamente cuidada y atendida, y muestra una buena vinculación con ambos progenitores. Es feliz con ambos y no considera un gran inconveniente estar una semana con cada uno, aunque se identifica algo más con su madre, pero sin que esto suponga que no desee compartir también su tiempo con el padre, con el que tiene rutina y actividades adecuadas a su edad.

Por otra parte, el conflicto entre los progenitores no quedaría solucionado otorgando la custodia exclusiva de Maribel a uno solo de ellos. Ambos deberán aprender a respetarse mutuamente, para un desarrollo emocional sano de su hija. La madre muestra una absoluta desconfianza del padre y esta culpa a la madre de todos los problemas de Maribel, y tampoco confía en la madre. Pero pese a ello, la menor está evolucionando de forma positiva y mantiene una excelente relación con ambos.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación formulado, y mantener el sistema de custodia establecido en la sentencia de instancia, con las medidas derivadas del mismo.

TERCERO. -La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,