Sentencia Civil 394/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 159/2024 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por sentencia dictada en el procedimiento de divorcio contencioso, seguido entre D. Camilo y Dª, Filomena, se dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2022, en la que además de decretar la disolución del matrimonio por divorcio, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, Camilo, nacido el día NUM000 de 2008, y Feliciano y Sabina, nacidos ambos el día NUM001 de 20211, se estableció como régimen de visitas entre los menores y su padre, los fines de semana alternos, de viernes a lunes, y dos tardes a la semana, artes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, salvo el jueves de la semana que a los menores corresponde pasar el fin de semana con su padre, que se establece con pernocta, de forma que los fines de semana alternos que los niños pasan con el padre, se inician los jueves a la salida del centro escolar, y la mitad de los periodos vacaciones, así como otros días que la sentencia detalla (puentes escolares, Día del Padre y de la Madre, cumpleaños...). La sentencia impone a D. Camilo, la obligación de abonar a Dª. Filomena, en concepto de alimentos para cada uno de sus hijos, 400 euros mensuales, en total, 1.200 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, en la forma que describe la sentencia. Impone igualmente a D. Camilo, la obligación de abonar a Dª. Filomena en concepto de pensión compensatoria 200 euros mensuales, durante dos años, y una indemnización en base a lo establecido en el artículo 1.438 CC, por importe de 54.870 euros.

Frente a dicha sentencia ambas partes formulan recurso de apelación.

Dª. Filomena recurre el régimen de visitas establecido, por estimar que no es beneficioso para los menores, y solicita que se deje sin efecto las pernoctas de los domingos y jueves alternas recogidas en la sentencia.

Recurre igualmente el importe de los alimentos de los hijos, que estima insuficiente para atender las necesidades de estos y desproporcionado con los ingresos paternos, y solicita que se eleve el importe de la pensión a 650 euros para cada menor, lo que supone un total de 1.950 euros mensuales, a abonar en la forma que detalla la sentencia, y la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

Recurren también Dª. Filomena el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria que solicita se eleve a 500 euros mensuales, durante 5 años, y la indemnización por trabajo para la casa, que estima se debe fijar en 75.661,60 euros, por no haber tenido en cuenta el juzgador de instancia el tiempo de convivencia previo a la celebración del matrimonio.

Por su parte, la representación procesal de D. Camilo, recurre, el pronunciamiento relativo a la custodia de los menores, y solicita que se establezca de forma compartida, por semanas alternas, sin visitas intersemanales.

Recurre asimismo, la pensión de alimentos fijada, que estima desproporcionada en relación a sus ingresos y a las necesidades de los hijos, y solicita que si se establece una custodia compartida no se fije pensión de alimentos, y cada progenitor abone los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía y los demás gastos por mitad, y subsidiariamente, en caso de mantenerse la custodia materna, se fije en 150 euros mensuales, para cada menor, lo que supone un total de 450 euros mensuales para los tres menores, más la mitad de los gastos extraordinarios que los hijos pudieran ocasionar.

Por último recurre el establecimiento de una pensión compensatoria y la indemnización fijada al amparo del artículo 1438 del Código Civil, y señala que no se ha producido desequilibrio económico alguno entre los cónyuges, y que la esposa amortizó la hipoteca de su vivienda durante el matrimonio, así como que percibió de su esposo, constante matrimonio determinadas cantidades en concepto de nóminas, por un importe de 12.500 euros, y transfirió desde las cuentas del esposo, a su cuenta privativa, 45.600 euros, entre 2015 y 2017 y 120.085,90 euros desde 2008 hasta 2017 y otros 24.000 euros que disponían en una cuenta abierta a nombre de la esposa y uno de los hijos menores, como ahorro para estos. Solicita que no se fije pensión compensatoria alguna ni indemnización alguna a su cargo para la que fuera su esposa.

SEGUNDO. -Por lo que respecta a la guarda y custodia de los menores, hay que señalar que, la sentencia justifica la atribución a la madre, por las manifestaciones del menor Camilo, realizadas en la exploración judicial, en la que el menor, con toda libertad expresó que deseaba vivir con su madre, que pensaba que mantener el sistema establecido en medidas provisionales era lo mejor para los tres hermanos, que ya estaban adaptados a este sistema. Posteriormente, en esta alzada Camilo manifestó que está bien como está, pero que no le importaría estar más con su padre, o incluso no se opondría a estar una semana con cada uno de sus progenitores. Feliciano, manifestó querer estar el mismo tiempo con su padre que con su madre, mientras que Sabina se opuso de forma contundente al establecimiento de una custodia compartida y manifestó que ella quiere estar más tiempo con su madre, y que con su padre se lleva mal, señaló que las pernoctas de jueves y domingo, le trastornan en su organización escolar, y que preferiría mantener el sistema que tenían antes, sin esas pernoctas.

Sobre el sistema de custodia compartida el TS ha declarado, en numerosas y reiteradas resoluciones:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Pese a que la sentencia justifica y razona adecuadamente los motivos por los que no adopta la custodia compartida solicitada por el recurrente

En el presente caso, una adecuada valoración del interés de los menores, nos lleva a mantener la custodia materna acordada en la instancia.

En primer lugar las malas relaciones entre los progenitores, que les han llevado a la interposición de denuncias penales por distintos motivos, denuncias por parte de Dª Filomena por violencia de género e incumplimiento del régimen de visitas, denuncias por D. Camilo a Dª Filomena, por incumplimiento del régimen de visitas, revelación de secretos, falsedades y delitos contra el honor, violencia doméstica contra los hijos varones, llegando el padre a denunciar a la madre por agresión a uno de los hijos, y el conflicto existente entre ellos, consta que está perjudicando a los menores.

El informe pericial evidenció conflicto activo entre las partes, incluso de mayor intensidad del padre hacia la madre, con dificultades para diferenciar su rol de pareja del de madre.

Las partes tampoco tienen criterios educativos comunes, el padre manifiesta escasa valoración y reconocimiento del rol de madre de Filomena en la vida de sus hijos y en el desempeño ocupado en su crianza, no otorgándole un lugar de respeto de la importancia de ella en la vida de sus hijos. Tampoco la madre parece consciente de la importancia del padre en la vida de sus hijos, y les hace partícipes de determinados comentarios judiciales que por su edad no deberían conocer, y que les ocasiona conflicto de lealtades.

El padre tampoco respeta los criterios educativos de la madre, no considera que deba limitar a los hijos el uso de las tecnologías, pese a los problemas que ambos reconocen que presentan los hijos, ni considera apropiada la asunción por estos de responsabilidades adecuadas a su edad, o exigir su colaboración en algunas tareas domésticas.

El menor Camilo está en tratamiento psicológico, teniendo que ser atendido, por la bajada de su rendimiento académico, y por los problemas derivados de la negativa influencia derivada de la participación y conocimiento de la problemática de sus padres.

Por otra parte, consta que Sabina, no mantiene una buena relación con su padre, y se opone frontalmente al establecimiento de una custodia compartida, manifestando incluso su deseo de reducir el régimen de visitas, al estimar que las pernoctas de jueves y domingo le perjudican en la organización de su vida escolar.

Por todo ello, se estima más beneficioso para los menores, mantener el régimen de custodia materno establecido en la sentencia de instancia, que está dando estabilidad a los menores, y facilitando a Sabina la progresiva incorporación al entorno familiar paterno.

TERCERO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas que recurre Dª. Filomena, que solicita se supriman las pernoctas de jueves alternos y domingos, no se estima positivo para los menores. La estancia una tarde a la semana con pernocta, permite a los menores, además de tener un contacto regular con el padre, la implicación de este en el entorno social y escolar de los menores, al recogerlos y llevarlos al colegio, tanto la mañana del viernes como la del lunes. El régimen de visitas establecido en la sentencia da estabilidad a los menores y al mismo tiempo regula amplias estancias de los menores con el padre, por lo que no se estima justificada su reducción, que tampoco es deseada por los menores. Tanto Camilo como Feliciano, manifestaron en la última exploración que les gustaría ver más a su padre, al que echan de menos, siendo Sabina, la única que desea la reducción de las visitas que propone la madre.

CUARTO. -Ambas partes recurren el importe de la pensión de alimentos fijada para los menores, D. Camilo, solicita que se establezca en 150 euros para cada menor, y Dª. Filomena solicita que se fijen en 650 euros para cada menor, lo que supone un total de 1.950 euros mensuales. Por su parte D. Camilo solicitó su reducción a 150 euros mensuales para cada menor, en total 450 euros mensuales.

El padre tiene unos ingresos de 3.700 euros líquidos mensuales, con dos extraordinarias, que la misma cifra en 1.200 euros cada uno, lo que no ha quedado acreditado, puesto que no se ha aportado nómina alguna de los meses de diciembre o junio en la que se perciben las pagas extraordinarias, mientras que Dª Filomena señala que son de 1.800 euros, diferencia que no es significativa, puesto que prorrateadas dichas cantidades nos resulta una diferencia de 100 euros mensuales. Es decir D. Camilo percibe de media unos 3.900 a 4.000 euros mensuales, y consta acreditado que abona 950 euros mensuales del arrendamiento de la vivienda en la que reside en DIRECCION002. Actualmente la madre también trabaja, aunque no constan cuáles son sus ingresos, pues inició su actividad laboral finalizado el procedimiento en la instancia.

Respecto a los gastos de los menores, asisten a un colegio público, donde únicamente tienen gastos de material y libros de música y religión al ser beneficiarios del Programa "Accede", por el que el colegio les presta los libros de texto, salvo los señalados de música y religión, y alguna actividad extraescolar que puedan realizar. La vivienda en la que residen con la madre, es propiedad de esta, por lo que los gastos son los habituales de alimentación, ropa, higiene, medicinas, transporte, y suministros necesarios para el adecuado uso de la vivienda en la que residen.

Los menores, realizan actividades extraescolares, cuyo coste al tratarse de gastos extraordinarios, a abonar al cincuenta por ciento por ambos progenitores no se computa para fijar la pensión de alimentos, igualmente las gafas que usan los menores constituye un gasto extraordinario. Por todo ello, se estima que la cantidad fijada en la sentencia es proporcionada, tanto a los ingresos de las partes, como a las necesidades de los menores, que de ninguna manera se cubriría con el importe que propone el padre de 150 euros mensuales, inferior incluso al denominado "Mínimo vital", fijado por las Audiencias Provinciales, para casos de total insuficiencia de medios económicos. Tampoco procede su elevación a la cantidad solicitada por la madre, que, al calcular los gastos de los menores, incluye no solo gastos extraordinarios, sino incluso gastos que los menores no tienen, como desayuno y comedor escolar, alegando que en futuro los tendrán cuando ella acceda al mercado laboral, o gastos de libros, pese a que consta que les son prestados por el centro escolar en su mayor parte. Por ello, procede confirmar la cantidad fijada en la instancia.

QUINTO. -Respecto a la pensión compensatoria, la sentencia fija la cantidad de 200 euros mensuales, durante dos años. Dª Filomena solicita su elevación a 500 euros mensuales durante 5 años y D. Camilo solicita que no se fije pensión compensatoria alguna.

Dª. Filomena alega que, aunque el matrimonio duró 7 años, la convivencia había empezado 4 años antes. Igualmente señala que durante toda la vida matrimonial la recurrente se dedicó en exclusiva al cuidado de los hijos menores, su edad, 47 años, y su condición de contable que lleva fuera del mercado laboral 12 años por lo que le va a resultar muy difícil la reincorporación.

Por su parte Dª. Camilo considera que el divorcio no genera desequilibrio económico a la esposa, en relación a su situación anterior al matrimonio, pues antes del matrimonio ella percibía una retribución de 800 euros, como contable, con una jornada laboral reducida. Trabajo que dejó por su propia voluntad y no por acuerdo de las partes, en base a lo escaso de su retribución, ya antes de contraer matrimonio, así mismo señala que constante matrimonio, pese a no trabajar por cuenta ajena, ella ha amortizado la hipoteca que gravaba la vivienda de su propiedad, y es propietaria de tres vehículos, cuando en la fecha del matrimonio solo tenía uno y estaba pendiente de pago, y además el recurrente cuenta ya con 62 años, y está próxima su fecha de jubilación, mientras que Dª Filomena, cuanta solo con 47 años.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido definiendo a la pensión compensatoria como: "un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( SSTS 100/2020, de 12 de febrero; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre).

En sentido semejante: "La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte"( STSde Pleno 120/2018, de 7 de marzo , con cita de la STS 206/2014, de 18 de marzo);

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su configuración jurídica, ha venido destacando que su función o finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, con cita de las SSTS 178/2014, de 16 de marzo y 149/2012, de 4 de diciembre), como tampoco ser un instrumento puramente indemnizatorio ( STS 434/2011, de 22 de junio de 2011), igualador de economías ( STS 96/2019, de 14 de febrero, y SSTS de Pleno 864/2009, de 19 de enero), o equiparador de patrimonios ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, 91/2014, de 19 de febrero, 104/2014, de 20 de febrero, 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 1/2012, de 23 de enero, entre otras), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura "en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" ( STS 300/2018, de 24 de mayo, SSTS 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 55/2016, de 11 de febrero, 1/2012, de 23 de enero, entre otras).

La existencia de un efectivo desequilibrio económico tras la ruptura constituye presupuesto principal para el reconocimiento de la pensión compensatoria. Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS 434/2011, de 22 junio y 106/2014, de 18 de marzo de 2014: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"(citada por STS 409/2018, de 29 de junio, entre otras).

En el presente caso, hay que valorar: 1) La duración del matrimonio 7 años, pero con una convivencia previa de al menos otros 4 años; 2) que la esposa dejó de trabajar poco antes de contraer matrimonio y que durante toda la convivencia se ha dedicado exclusivamente al cuidado de la familia, 3) que, aunque a fecha del juicio, los ingresos salariales del marido superaban a los de la esposa, ésta es titular de un patrimonio inmobiliario privativo, la vivienda en la que reside con los menores. También debe tenerse en cuenta la edad de la esposa 47 años, frente al esposo al que restan pocos años para su jubilación.

Valorando en su conjunto todas las circunstancias expuestas, se considera que el juzgador de instancia ha valorado correctamente el desequilibrio producido por el divorcio, y sus posibilidades de superación por la esposa, por lo que se estima que la cantidad fijada y el tiempo establecido son adecuados para paliar el desequilibrio producido por el divorcio, por lo que el recurso debe ser desestimado también en este punto.

SEXTO.-Por último respecto a la indemnización por el trabajo para la casa, hay que señalar respecto de esta figura jurídica que como señala la sentencia de la A.P. de Madrid (Sección 22ª), de 28 de noviembre de 2.014 : "(...) resta ya analizar la solicitud formulada por la actora en esta alzada, habiéndose también interesado en la instancia, en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del artículo 1438 del Código Civil , y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, según escritura otorgada con fecha de 11 de junio de 1993, y dispone dicho precepto: "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil . Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999 , y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada "pensión compensatoria", que contempla el artículo 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1.438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1.438, ambos del Código Civil .

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el matrimonio, es de carácter asistencia y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación...".

Establece la STS, Sala 1ª, de 31 de enero de 2014: " La sentencia de esta Sala, en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil , sienta la siguiente doctrina jurisdiccional: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se ha producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Esta conclusión es consecuencia de la concurrencia de tres reglas coordinadas, que hay que tener en cuenta de forma conjunta para decidir:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Por lo demás, y en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del artículo 1438 CC ., para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

Es decir, la regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de "desigualdad peyorativa", lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe.".

Y como indica nuestro Alto Tribunal, es aplicable no sólo al trabajo del hogar sino también cuando se ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge, aun cuando medie remuneración, STS, Civil sección 991 del 26 de abril de 2017.- Doctrina reiterada en la STS, Civil sección 1 del 11 de diciembre de 2019, que recogiendo la anterior, indica " Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión " trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. "Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena.".

Diciendo la SAP de Alicante, sección cuarta, número 262/19, de 17 de junio que: "... esta Sala entiende que si el Tribunal Supremo tiene en cuenta el periodo previo de convivencia de los litigantes a los efectos de establecer la cuantía y duración de la pensión compensatoria, una vez que los litigantes han contraído matrimonio, tampoco existe inconveniente en aplicarlo al supuesto de que la parte solicite una indemnización por razón del matrimonio, la cual deberá tener en consideración, una vez contraído el mismo, todo el periodo de convivencia de la pareja .

Por ello el artículo 1438 del CC dispone que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.".

La STS nº 657/2016, de 10 de noviembre "... Pues bien, en primer lugar, el matrimonio duró 16 años, a los que hay que unir los 15 años de convivencia previa, conforme a la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia de 16 de diciembre de 2015 , según la cual, en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil , consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial. La esposa, de 55 años de edad cuando se dicta la sentencia, ha sido quien se ha ocupado de todo lo concerniente a la casa, prestando a su marido los cuidados necesarios derivados de un ictus sufrido en el año 2002. Carece además en la actualidad de ingresos..."

En este caso se discute exclusivamente la cuantía de la indemnización concedida en función de las circunstancias concurrentes: duración y categoría profesional.

Pero la sentencia de instancia, con argumentación que aceptamos, tuvo en cuenta lo siguiente: " En el caso de autos, si bien es cierto que el matrimonio duró poco, incluso aunque tuviéramos en cuenta que la relación se inició antes, sin que conste acreditado la existencia de convivencia previa al matrimonio pero sí que la esposa ya desempañaba su trabajo en el negocio de su marido, pues, a pesar, como se ha dicho, del poco tiempo de duración, tampoco se puede negar que la demandada contribuyera al negocio del esposo, durante la vigencia del mismo, atendiendo de forma personal al mismo, sin que conste percibiera salario o comisión alguna, y sin haber sido dada de alta en la Seguridad Social, y ello durante un año y tres meses desde la fecha del matrimonio, hasta Junio de 2016.-...

...

La sentencia del TS, sección 1 del 11 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4080/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4080), señala que

"El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC , por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero ). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación".

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

La STS, Civil sección 1 del 10 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 869/2023 - ECLI:ES:TS:2023:869) expresa que:

A diferencia de lo que sucede en el artículo 232-5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , que condiciona el derecho a obtener la compensación económica por un cónyuge a que "el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior", estableciendo además un límite a dicha indemnización, el Código civil no exige dicho requisito, ni fija ningún tope cuantitativo a la compensación económica procedente.

Las SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 614/2015, de 25 de noviembre ; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero , han excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor, que debe pagar la compensación por trabajo doméstico.

El recurrente alega como motivo del recurso de apelación la infracción del art. 1438 CC, al considerar que, para determinar el importe de la compensación de trabajo para la casa deberían tenerse en cuenta los importes abonados por el recurrente a su exesposa durante la vigencia del régimen económico matrimonial y que hayan repercutido en su beneficio exclusivo. Reitera todos los conceptos que ya alegó en la instancia y argumenta que, al menos, se debe tener en cuenta la adquisición de dos coches y el pago para amortizar el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de Dª Filomena. El motivo va a ser desestimado por lo que decimos a continuación.

De conformidad con lo expresado en la sentencia citada del TS, del 10 de marzo de 2023:

"En el régimen de separación de bienes, donde cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiera por cualquier título ( art. 1437 CC ), el legislador ha introducido una regla sobre el levantamiento de las cargas del matrimonio que concreta la regla general del art. 1318 CC . Conforme al art. 1438 CC , los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Esa contribución debe hacerse, a falta de convenio, y por exigencia del mismo art. 1438 CC , en proporción a los respectivos recursos económicos de los cónyuges. Añade el precepto que el trabajo "para la casa" será computado como contribución a las cargas y, además, dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

El sentido de que en el momento de la extinción del régimen de separación sea exigible frente al otro cónyuge una compensación por el cónyuge por el " trabajo para la casa" es reequilibrar la falta de proporción a los respectivos recursos de las contribuciones de cada uno a las cargas del matrimonio antes de su disolución".

En este caso, en la instancia ha quedado acreditada la dedicación personal a la familia de Dª Filomena, que dejó de trabajar ya antes de contraer matrimonio, y que durante toda la convivencia matrimonial no ha realizado un trabajo remunerado alguno fuera de su domicilio, y sí se ha dedicado al trabajo doméstico y al cuidado de los tres hijos. Las colaboraciones puntuales de D. Camilo no contradicen la dedicación sustancial de Dª Filomena al cuidado de la familia. También ha quedado acreditado que, además, la satisfacción de la necesidad de vivienda de la familia se vio cubierta con la vivienda que era propiedad de Dª Filomena y en la que, no ha sido discutido, la pareja convivió también antes de casarse.

El juzgado, utiliza el módulo propuesto del salario mínimo interprofesional y calculó una cifra de compensación en la que tuvo en cuenta en exclusiva el tiempo de convivencia después de la celebración del matrimonio y hasta el momento en que el esposo, antes de la sentencia de divorcio se marchó de casa. Ninguna de las cuestiones que fueron debatidas por las partes en la instancia respecto del módulo para cuantificar la compensación o el tiempo que debía valorarse es objeto de recurso de casación.

Lo que discute el marido es que la Audiencia, en contra de lo decidido por el juzgado, no haya deducido unas cantidades de la cuantía calculada conforme a los criterios ya mencionados.

La sentencia del TS de 10 de marzo de 2023, señala que "planteado, si por las circunstancias del caso los pagos efectuados por el Sr. Amadeo deben computarse a efectos de la compensación que corresponde a la Sra. Teresa.

Esta sala entiende que no, tanto porque las cuantías de los pagos eran moderadas en atención a la diferencia de recursos económicos de ambos cónyuges como porque se trataba de pagos relacionados con la vivienda familiar, con cuya puesta a disposición por parte de la Sra. Teresa se satisfacía la necesidad de vivienda de la familia y se evitaba un gasto mayor". "...Por lo que se refiere al gasto para la compra de un vehículo utilitario, tampoco admitimos su descuento para el cálculo de la compensación. Además de su importe moderado, es razonable pensar que en una casa con dos niñas de las que se ocupaba sustancialmente la madre, su adquisición y uso se dirigía a satisfacer necesidades familiares, y resulta difícil concluir por el contrario que se utilizara en exclusivo provecho e interés de ella".

Por otra parte, Dª Filomena recurre porque no se ha tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización el tiempo de convivencia anterior al matrimonio, pero este es un argumento que no se utilizó en la instancia. En la demanda, expresamente se señala que no se computa, el tiempo de convivencia anterior, que fija en tres años, para el cálculo de la indemnización, por lo que no cabe ahora reclamar por este periodo, al tratarse de una petición nueva que no puede ser considerada, en base a los principios que rigen la apelación. Es doctrina constante y reiterada ( SSTS de 25 de septiembre de 1999, rec. 140/1995), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30 de noviembre de 2000, rec. 3008/1995), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000, rec. 2908/1995).

Por estas razones, procede desestimar ambos recursos de apelación.

SÉPTIMO.-Dada la desestimación de ambos recursos de apelación procede imponer a cada partes las costas procesales ocasionadas a su instancia. ( art. 398 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación