Sentencia Civil 337/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 235/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Doña Maribel contra la sentencia número 103/2023 de fecha 25 de septiembre de dos mil veintitrés dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de San Lorenzo de El Escorial - Familia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC se impugnan los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia exclusiva de la menor Guillerma a favor de su padre el señor Baldomero, a la atribución de la guarda y custodia compartida de la menor Agustina a favor de ambos progenitores, a la pensión de alimentos y al reparto de gastos extraordinarios.

SEGUNDO. - Del régimen de custodia compartida de las hijas.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda interpuesta inicialmente por la recurrente, adoptando entre otras, las siguientes medidas definitivas: a) otorgar la guardia y custodia exclusiva de la menor Guillerma nacida el día NUM000 de 2006 a favor del padre y b) otorgar la guardia y custodia compartida de la menor Agustina. (nacida el día NUM001 de 2009) a favor de ambos progenitores por semanas alternas.

En primer lugar, habiendo adquirido Guillerma la mayoría de edad, el NUM000 de 2024, carece de objeto la resolución del recurso en cuanto a la misma, sin quepa adoptar ninguna medida para recuperar la relación madre-hija, dependiendo cualquier terapia o ayuda profesional de la voluntad de ambas partes.

En relación a la custodia de Agustina, la sentencia apelada acuerda una custodia compartida que, no se ha llevado a cabo, según admiten todas las partes. La apelante se alza contra este pronunciamiento alegando error en la valoración de la prueba, basada en haber hecho "caso omiso de la recomendación del equipo psicosocial",no haber valorado que "para Agustina su madre es su cuidadora principal desde su nacimiento, tiene un enorme apego a ella, ha vivido siempre con ella y es su voluntad seguir haciéndolo y el técnico a la hora de elaborar el informe lo ve como la opción más adecuada para ella la más beneficiosa para su normal desarrollo", alegando que "se la pretende obligar a tener una custodia por semanas en contra de su voluntad".

La sentencia apelada, tras analizar toda la prueba practicada, argumenta que "la decisión de marcha del domicilio materno (de Guillerma) fue adoptada dentro de la madurez que su edad y desarrollo mental actualmente le conceden. La situación de guarda de la menor ha venido siendo ejercitada de hecho exclusivamente por el padre por un período ya superior al año y Guillerma se muestra conforme con que la misma se mantenga hasta que adquiera la mayoría de edad".

Concluye que no existe medio de prueba alguno que permita colegir que dicha formación de voluntad no se ha producido libremente y no entendiéndose perjudicial que Guillerma mantenga su actual convivencia con el señor Baldomero, procede acordar en cuanto a la misma la guarda exclusiva a favor del padre.

Sin embargo, en relación a la menor Agustina, parte la sentencia apelada de que a esa fecha tenía 13 años, no pudiendo entenderse que la misma se encontrase en la misma posición que su hermana, por su edad y menor grado de madurez. Considera que es más beneficioso para Agustina una guarda compartida, no existiendo falta de capacidad alguna en el padre y que esa medida "garantizará que los lazos entre ambas hermanas",valorando también entre los criterios motivadores de su decisión que el Sr. Baldomero goza de un entorno familiar adecuado, así como de una vivienda apta para acoger a sus dos hijas al mismo tiempo, disfrutando de un horario laboral flexible que actualmente le permite conciliar su actividad profesional con su vida personal.

Expuestos los términos del debate, debe examinarse el recurso planteado partiendo, como criterio básico de que todas las medidas relativas a los menores exigen que se adopten con respeto al principio primordial y de orden público del interés superior del menor. Tampoco se discute en la sentencia que ninguno de los progenitores no disponga de tiempo o capacidad para atender a los cuidados materiales de la hija.

Debemos partir de que, como antes se ha indicado, el recurso queda limitado, en lo que a la medida de custodia se refiere, a la hija menor, Agustina, nacida el día NUM001 de 2009, y que a día de hoy tiene 14 años, próxima a cumplir 15 años. Pese a lo acordado por la sentencia de instancia, desde su dictado no se ha llevado a efecto lo en ella resuelto, de modo que Agustina sigue residiendo con su madre. Tampoco se ha logrado la mejora de la relación entre las hermanas ni de Guillerma con la madre. Sin embargo, sí ha mejorado la relación entre Agustina y el padre. Así lo ha confirmado la menor que fue oída en esta segunda instancia, y así lo admiten las partes. Ha transcurrido un año desde la sentencia de instancia, y en esa diligencia de audiencia, la Sala no ha apreciado falta de madurez en Agustina, sino todo lo contrario. Su testimonio ha sido una clara radiografía de lo que refleja el informe pericial y su evolución: una familia rota que necesita ayuda para solucionar esa incomunicación existente y que se ha conformado en dos bloques: Guillerma y el padre, y Agustina y la madre.

Así lo constata claramente el informe pericial practicado en instancia al señalar que "La negligencia parental de ambos progenitores en el ejercicio conjunto de sus roles de control y cuidado han ocasionado una triple ruptura: materno filial, paterno filial y fraternal. Los dos progenitores declaran su tristeza ante la ausencia de la hija que apenas ven y ante la falta de relación entre hermanas, pero no se muestran decididos a romper con la situación y ceden a sus hijas el poder de la decisión, sobre todo el padre.

Ambos progenitores parecen orientados a solicitar ayuda profesional, pero no a retirar el poder de decisión a sus hijas".

En esta situación, de conflicto de alta intensidad, no parece lo más beneficioso para Agustina, imponerle un sistema de custodia compartida que no desea y que, además, no se ha llevado a efecto. Forzar ese régimen de custodia se entiende más perjudicial que beneficioso para ella y así lo ha debido entender el padre en este tiempo que no ha forzado el cambio, pese a estar reconocido en la sentencia de instancia.

Y no porque la Sala desconozca la doctrina jurisprudencial del TS, que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea ( STS 404/2022, de 18 de julio, sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo, entre otras muchas

Pese a ello, también constituye doctrina del Tribunal Supremo que la decisión ha de motivarse individualmente en cada caso, atendiendo a los intereses de una menor en concreto, Agustina y no de forma genérica.

En este sentido, señala la STS 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

Y en el caso examinado, Agustina describe como la situación con su padre ha ido mejorando. Refiere que ahora va hablando más con su padre, se siente mejor con él, porque ya no va tan forzada como antes, que está más tranquila y mejor con su padre ahora desde que la relación ha mejorado en la actualidad. No ha ocurrido lo mismo con su hermana, que califica de "más difícil" y "complicada".

No duda la Sala que la voluntad de ambas hijas ha estado y está condicionada por el conflicto entre los adultos, pero en esta situación de grave conflictividad, es de destacar que lo único que ha mejorado ligeramente es la relación entre padre e hija. Es, por ello, y dada la edad y madurez de Agustina, que esa relación debe seguir mejorando con el dialogo y no con decisiones forzadas que, podrían llevar a una ruptura como ha sucedido tristemente entre Guillerma y la madre.

La audiencia de Agustina evidencia que necesita de más tiempo para adaptarse a una situación de la que solo se puede responsabilizar a los adultos y ella admite que posiblemente, irá a dormir a casa del padre si la situación sigue evolucionando favorablemente. Reconoce que "Ella tiene una habitación en casa de su padre para poder dormir, a ella le resulta raro, pero podría quedarse a dormir y de hecho alguna vez se ha quedado. Su madre le dice que debería ir a casa de su padre".

En consecuencia, en este punto debe estimarse el recurso de apelación y revocando la custodia compartida acordada por el juzgado de instancia, acordar la custodia materna de la menor Agustina.

SEGUNDO. - Del régimen de visitas.

Interesa la parte apelante que, en relación al régimen de visitas, comunicaciones, estancias y vacaciones para ambas hijas con su padre, será la que en cada momento pacten y acuerden con su padre, oficiando al CAEF para que organice y facilite las visitas, de una manera progresiva y facilitando a ambos progenitores herramientas para mejorar las relaciones familiares.

En relación a Guillerma, nada procede acordar al haber adquirido la mayoría de edad. Por lo que respecta a Agustina, toda vez que se acuerda una custodia materna, es preciso reconocer un régimen de visitas y estancias con el padre. No existiendo motivo alguno para su modificación, las estancias vacacionales permanecerán en la forma prevista en la sentencia apelada. En cuanto los fines de semana, se establece que Agustina estará con el padre en fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20h del domingo, debiendo el padre y Agustina ir introduciendo la pernocta paulatinamente y con criterios de flexibilidad.

Aunque padre e hija han logrado por si mismos ir mejorando esa relación, esta Sala considera necesaria la participación del CAEF a fin de que, con la ayuda de profesionales, puedan encontrar un espacio de dialogo, con el fin de fortalecer una relación que debe normalizarse por el bien de ambos.

TERCERO. - De la pensión de alimentos.

La sentencia apelada acuerda que "La señora Maribel abonará a favor de su hija Guillerma, en la cuenta bancaria señalada a tal efecto por el señor Baldomero, la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos hasta el momento en que aquélla alcance la independencia económica. Deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Esta cantidad será pagadera los doce meses del año y se actualizará al alza anual y automáticamente -esto es, sin necesidad de previo requerimiento- conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC) -a fecha 1 de enero- que publique el Instituto Nacional de Estadística (INE) u organismo que le sustituya.

En cuanto a la menor Agustina, los alimentos de aquélla serán sufragados por el progenitor en cuya compañía se halle en cada momento.

10.- Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores -previa justificación del gasto y del importe del mismo- y, de haber acuerdo, se sufragarán al 50% por la señora Maribel y al 50% por el señor Baldomero. A falta de acuerdo, será necesaria la aprobación judicial. No será necesario dicho acuerdo en los supuestos de extrema urgencia, tales como operaciones médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social.

A excepción de las necesidades que por su carácter urgente no admitan la más mínima demora, el resto de los gastos extraordinarios deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores de la manera siguiente: cuando surja la necesidad de un gasto extraordinario, un progenitor notificará al otro tal circunstancia por algún medio que deje constancia documental fehaciente, prefentemente correo electrónico elegido por cada uno de ellos. Si en el plazo de cinco días naturales no se recibe respuesta, se entenderá que el otro progenitor presta su consentimiento. Si existe expresa oposición a la realización del gasto o a su conceptuación como extraordinario, la cuestión se someterá a decisión judicial.

Los gastos extraordinarios que no hayan sido notificados al otro progenitor correrán íntegramente a cargo del progenitor que acometió el gasto sin consultarlo previamente.

Tendrán dicha consideración todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o seguro médico privado u otro sistema de previsión concertado por los progenitores, las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y reposición o renovación de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas...), ortodoncia, aparatos ortopédicos (plantillas, andadores, corsés, sillas de ruedas...), los servicios o tratamientos dentales de cualquier índole y en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología y psiquiatría... También tendrán la consideración de gastos extraordinario las excursiones, clases extraescolares de refuerzo o de recuperación de asignaturas, viajes escolares, campamentos, cursos de verano, etc."

El establecimiento ex novo de una custodia materna para Agustina exige fijar una pensión de alimentos a cargo del padre. Interesa la apelante que se fije en la cantidad de 400€ al mes.

El recurso se basa en una errónea valoración de la prueba practicada.

El examen de la sentencia y de las pruebas practicadas evidencian una minuciosa valoración del juez a quo que tras analizar toda la prueba concluye que los ingresos "de ambas partes se ajusta aproximadamente a lo que ambas declararon en sede de plenario, declarándose probado que la demandante percibe actualmente unos 1.300 euros netos mensuales, mientras que el demandado gana aproximadamente unos 1.800 euros netos mensuales. No obstante, debe tomarse en consideración que la demandante a finales del año pasado tenía en cuenta bancaria más de 60.000 euros, así como el hecho de que el señor Baldomero percibe en calidad de arrendador un tercio de la renta del bien que ostenta en propiedad con sus hermanas, cantidad mensual que asciende aproximadamente a 280 euros. La valoración conjunta de estas circunstancias permite inferir que el señor Baldomero tiene una mayor disponibilidad económica que su cónyuge, aunque la diferencia es apenas perceptible, habiendo mejorado sustancialmente su situación económica la señora Maribel desde el inicio de este procedimiento.

En cuanto a las necesidades de las alimentistas, las mismas no exceden de las que ordinariamente pueden concurrir en casos similares al de autos. Las dos menores asisten a un instituto público y más allá de gastos ordinarios de habitación, vestimenta o ropa no han quedado constatadas de la prueba practicada la existencia de otro tipo de despesas imputables a las hijas habidas en común en el matrimonio".

No se aprecia error en dicha valoración. La apelante admite que trabaja a tiempo completo y que sus ingresos ascienden a una cantidad que no difiere de la señalada por el juez a quo. En cuanto al Sr. Baldomero, trabaja como autónomo y declara por módulos, pero ello no conlleva automáticamente una presunción de que sus ingresos sean muy superiores a los que el juez de instancia declara probados. Teniendo todo ello en cuenta, procede fijar a cargo de D. Baldomero, una pensión de alimentos a favor de su hija Agustina de 250€ al mes a pagar en la forma que se detalla en el fallo de la presente resolución.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, la diferencia de ingresos entre ambos progenitores no justifica una modificación en el porcentaje que cada progenitor deba abonar de tales gastos, por lo que debe mantenerse las proporciones acordadas en la sentencia apelada.

CUARTO. -La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que "En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.