Sentencia Civil 333/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 182/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Dimas, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2023, en el procedimiento de Divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, nº 1 de Parla, en la que se desestimó su pretensión de que se estableciera una custodia exclusiva paterna, sobre los dos hijos menores de las partes, y se imponga a la madre la obligación de abonar 250 euros en concepto de alimentos para sus hijos y la mitad de los gastos extraordinarios. Recurre, así mismo, los pronunciamientos por los que se fija el importe de los alimentos de los dos hijos en 200 euros mensuales, para cada menor, con carácter retroactivo, se establece que el padre debe abonar el 65% de los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar. Solicita subsidiariamente, en caso de que no se establezca la custodia paterna, que se fije la pensión de alimentos en 100 euros para cada uno de los hijos, desde el mes de noviembre de 2023, puesto que hasta octubre estuvo conviviendo con los hijos y asumiendo todos los gastos familiares, y los gastos extraordinarios se abonen al cincuenta por ciento. Alguna. Por último, recurre que se fije una pensión compensatoria para la que fuera su esposa, dado que no ha sido objeto de debate en el procedimiento por renuncia de la parte.

La representación procesal de Dª. Paulina, se opuso al recurso formulado y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Respecto a la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes, la sentencia de instancia justifica adecuadamente los motivos por los que estima más beneficiosa para los menores la guarda y custodia compartida que establece, que la custodia monoparental, solicitada por cada uno de los progenitores, y ellos pese al deseo manifestado por el menor explorado, de vivir con su madre, y ver a su padre cuando entre ellos lo acordaran.

Sobre el sistema de custodia compartida el TS ha declarado, en numerosas y reiteradas resoluciones:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En definitiva, a fin de valorar si procede o no la custodia compartida, lo que debe examinarse si en la instancia ha sido aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, y la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( SS.TS 469/2011, de 7 julio, 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más).

En todo caso, el criterio que debe presidir la decisión a adoptar debe ser el interés superior, prevalente y prioritario de la hija menor de las partes, principio este, protección del menor, consagrado en los articulo 10 y 39 CE, destacando el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificado por la Ley 26/2015, de 28 julio, y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que dispone " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...",concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 176/2008, de 22 de diciembre; 23/20016, de 15 de febrero; 77/2018, de 5 de julio; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y del Tribunal Supremo,SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, entre otras. A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989.

Aplicadas al caso las anteriores consideraciones, estima la Sala que la Sentencia dictada por el juez a quo, en el momento en que se dicta, es idónea para el interés y protección de los dos hijos menores nacidos del matrimonio de las partes litigantes, en orden a fijar el modelo de custodia compartida, pese a los problemas de salud que presenta el padre. De ninguna manera ha quedado acreditado que la madre maltrate o haya maltratado, ni siquiera ocasionalmente a los hijos, lo que a su vez chocaría frontalmente con el deseo expresado por el hijo de permanecer bajo su custodia alegando que se lleva mejor con ella que con su padre.

Pese a los deseos de los hijos, que no deben ser obviados. Y, aunque ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos, la exploración nos permite conocer su día a día, sus sentimientos, sus gustos, su nivel de adaptación, su deseo de cambio, si nos orienta para conocer lo más conveniente para él. En este sentido, la opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, pero como se ha señalado de las manifestaciones del menor se desprende que es feliz con su madre, que tiene confianza con ella y que ve atendidas todas sus necesidades, igual que su hermano menor, sin que se atisbe el más mínimo resentimiento o sentimiento de maltrato.

Pese a ello, la sentencia, estima que es más beneficioso para el menor continuar bajo la custodia compartida de ambos progenitores, por considerar acreditado que ambos tienen disponibilidad para cuidar a los menores, y recursos para hacerlo, y que con ambos los menores ven correctamente atendidas sus necesidades, pese a que los niños se lleven mejor con la madre. Igualmente, la sentencia señala que la distancia entre los domicilios resulta idónea para que los menores puedan trasladarse de una casa a otra, y que ambos progenitores atienden adecuadamente sus necesidades, por lo que procede ratificar el sistema de custodia establecido en la sentencia.

TERCERO.-Por lo que respecta al importe de la pensión de alimentos, fijada en la sentencia objeto de recurso en 200 euros mensuales para cada menor, y el 65% del importe de los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar,.

El recurrente no tiene en cuenta, que además de los gastos escolares, material escolar y libros, los menores, tienen gastos de suministros (agua, electricidad, teléfono, etc.), necesarios para el adecuado uso de la vivienda en la que residen con la madre la cuando están bajo su custodia, pero que deben abonarse todo el mes, así como gastos de alimentación, ropa y calzado, higiene, gastos de farmacia, transporte, ocio y otros propios de su edad que deben cubrirse, de acuerdo con el nivel económico de la familia, y específicamente de sus progenitores.

Consta que el padre percibe unos ingresos muy superiores a los de la madre, 3.397,39 euros mensuales, prorrateadas las pagas extraordinarias, mientras que la madre percibe 1.400 euros mensuales, temporalmente, pues como reservistas, percibe una pensión de 704,08 euros mensuales, lo que daría lugar si no se fijaran alimentos a una gran diferencia en el nivel de vida de los menores, según con que progenitor se encuentren. Incluso teniendo en cuenta que el recurrente debe abonar 850 euros del alquiler de su vivienda, sigue existiendo una gran diferencia en la disponibilidad económica de cada una de las partes, por lo que se estima justificada la cantidad señalada de 200 euros mensuales, para cada menor. E igualmente esta desproporción en los ingresos justifica que el padre deba contribuir en mayor proporción al pago de los gastos extraordinarios de los hijos, de conformidad con lo que establece el artículo 145 CC.

Por lo que respecta a la retroactividad de la pensión de alimentos la Jurisprudencia del TS, admite excepciones a la retroactividad de las pensiones, si se acredita que el obligado a su pago, ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces. Si bien esto no excluye que se realicen los cómputos que resulten necesarios y que se abone la diferencia entre lo abonado y lo debido abonar, desde la fecha de interposición de la demanda que da lugar a la resolución en la que se fija el importe de los alimentos. Razonamientos estos que son plenamente conformes con los principios generales en materia de obligaciones y no contradictorios con el art. 148.1 CC, puesto que dicha norma se refiere al momento del devengo de la prestación básica, dando por supuesta la inexistencia de una resolución judicial previa, y aun así confiere a ésta una cierta eficacia retroactiva". Por tanto, en el presente caso, se mantiene la retroactividad de las pensiones, sin perjuicio de que se computen los alimentos abonados por el recurrente durante el tiempo que se mantuvo la convivencia una vez interpuesta la demanda de divorcio.

CUARTO.-Por último y respecto a la pensión compensatoria, y la existencia de incongruencia extra-Petita, hay que señalar que conforme a la doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, sentencias 707/2016, de 25 de noviembre, y 148/2016, de 10 de marzo).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum-y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos - la causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum-o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993). Con lo que la incongruencia extra petita(fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia,se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010).

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita(fuera de lo pedido), se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes ( STS 610/2010, de 1 de octubre).

La reproducción de la vista acredita que tal como expone el recurrente, la letrada de Dª. Paulina manifestó en el acto de la vista, tras la ratificación de la demanda que ya se renunció a la pensión compensatoria, por lo que no fue objeto de debate en el procedimiento de divorcio, por lo que procede en consecuencia la estimación del recurso y la revocación de este pronunciamiento.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación