Sentencia Civil 439/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 94/2024 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO. -No se aceptan los de la resolución recurrida, que se deberán entender sustituidos, en cuanto resulten incompatibles, por los de la presente resolución.

SEGUNDO. - Resolución recurrida.

Es objeto de recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Parla en fecha 4 de septiembre de 2023, a cuya virtud se desestimó la pretensión modificativa cursada en autos por Dª. Raquel frente a D. Eleuterio, en solicitud de privación al padre, total o parcialmente, de la patria potestad sobre el hijo común.

Procuró la madre en autos la mutación del régimen de atribución de patria potestad pautado en la Sentencia de 20 de noviembre de 2017. Tras dejarse reseña en los antecedentes fácticos de la Sentencia del material probatorio propuesto y admitido en el juicio (se rechazó la pericial psicosocial y la exploración del menor), y de la normativa y jurisprudencia de aplicación al caso en relación con este tipo de pretensiones modificativas y en relación con la esencia de la institución de la patria potestad, concluía el Juzgado que no concurren los requisitos necesarios para privar al progenitor paterno de la patria potestad respecto de su hijo ni para atribuir su ejercicio en exclusiva a la madre. Y ello por cuanto consideró suficientemente probado que el demandado no ha desatendido totalmente a su hijo menor, haciendo hincapié en este punto en la testifical practicada en juicio del hijo mayor de la pareja. Se reseña luego a continuación la situación económica del padre que se infiere de la documentación recabada en las actuaciones. Y se niega probanza bastante de que la imposibilidad de cambio de colegio del hijo menor haya sobrevenido por causa imputable al padre ni de que se haya visto imposibilitada la realización de gestión alguna afectante al menor por la desatención del padre. También niega el Juzgado prueba bastante sobre el estado ebrio en que el padre pudiera atender a veces las visitas con su hijo.

TERCERO. - Recurso de apelación.

Recurre la resolución del Juzgado la madre esgrimiendo primeramente infracción de normas y garantías procesales, así como infracción de normas de valoración e interpretación de prueba e infracción de Ley, concretamente del art. 154 CC.

Con ocasión del primer motivo insiste la recurrente en la procedencia de la práctica de prueba psicosocial, denegada en la instancia, y ello para acreditar "situaciones de inestabilidad emocional y angustia permanente" que pudiera sufrir el menor a consecuencia del relato fáctico que soporta la demanda de la madre, siendo la cuestión tratada de orden público e insistiendo la recurrente en que encuentra dificultades ciertas a la hora de expedir el DNI o pasaporte del niño, para el cambio de colegio o en el ámbito escolar (comedor del niño). Se denuncia además infracción por la Sentencia del art. 218 LEC por cuanto, se dice, "no hace alusión a nuestra petición de privación de la patria potestad, definitiva y subsidiariamente temporal".

Con ocasión del motivo relativo a valoración de prueba insiste la recurrente en que los informes de la Policía de DIRECCION000 y de los Servicios Sociales de dicha localidad apuntan indefectiblemente a la conflictividad del demandado, constando por lo demás en autos la demora en que el mismo incurrió a la hora de recibir la demanda.

Y en el motivo que invoca infracción de Ley se limita la recurrente a transcribir el tenor literal de los arts. 94 y 154 CC y otras consideraciones desconexas sobre el derecho de visitas, sobre lo que no versa este pleito.

El suplico del recurso concluye con solicitud a la Sala de Sentencia "en la que se acuerde el derecho de mi representada a ejercer la patria potestad en actos tales como cambio de comedor, expedición de DNI y pasaporte, que hasta ahora no ha podido realizar al tratarse de cuestiones de orden público". Insistía luego la recurrente por otrosí en su solicitud de prueba de "valoración del equipo social", conforme a lo dispuesto en el art. 562.1º LEC.

La representación procesal del padre se ha opuesto al recurso. Sobre la infracción procesal por denegación de la prueba psicosocial se recuerda que no formuló la hoy apelante la oportuna protesta en tiempo y forma. En lo demás considera el apelado que la Sentencia concluye con la íntegra desestimación de la demanda (tanto en la pretensión de privación definitiva como temporal de la patria potestad), con motivación suficiente, coherente y razonada. En el mismo sentido, contrario al fundamento del recurso, ha informado el Ministerio Fiscal.

Esta Sala, por su Auto de 31 de octubre de 2024, ha acordado denegar el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO. - Sobre la infracción de normas y garantías procesales.

Es primer motivo del recurso de apelación presentado por Dª. Raquel la infracción de normas y garantías procesales por causa de ciertos pronunciamientos inadmisorios de prueba verificados en la instancia.

El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que es exponente, entre otras, la Sentencia n.º 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del más amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de previsión legal, pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya se ha expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes puedan proponer, sino que tan solo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquellas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación o la imposibilidad de práctica, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es de señalar también que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa.

En el caso de autos, como antes se expuso, ya tiene ratificado esta Sala el pronunciamiento que, sobre prueba, realizó el Juzgado en la instancia, al haberse rechazado la práctica, en la alzada, del medio probatorio sobre el que sigue insistiendo la parte recurrente, siendo que, de hecho, recurrió también en reposición el Auto dictado en este Rollo en fecha 31 de octubre de 2024. Lo anterior, unido a la consideración sobre la esencia de la controversia que subsiste controvertida en autos, que exige priorizar la valoración del comportamiento del progenitor no custodio en aras a privarle o imponerle restricciones en el ejercicio de la patria potestad, debe necesariamente conducir a insistir en la impertinencia e inutilidad de los medios de prueba propuestos por la recurrente, sin que ello, como se ha visto, suponga infracción legal alguna.

QUINTO. - Sobre el error en la valoración de la prueba.

El art. 90.3 CC, en su última redacción, establece que, "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". Esta nueva redacción, en efecto, viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrían que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.

El interés superior de los menores es el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sea de protección este, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia 141/2000, de 29 de enero, con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio, 260/1994, de 3 de octubre, 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio, así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann) que "... sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar porque el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el "superior" del niño".

Ante tal labor decisoria debe actuar el Juez las medidas sin vinculación alguna con lo solicitado por las partes y con libertad incluso de no acoger ninguna de las formas propuestas por alguna de ellas, siempre en atención a cuanto resulte más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos; por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución) se desarrolla ex officio,a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Descendiendo ya al caso de autos, subsiste controvertido en esta litis el pronunciamiento relativo a la patria potestad, afectante al menor Jose Ignacio, nacido el NUM000 de 2014, por tanto, con 10 años en la actualidad.

Se fundaba en demanda la pretensión de la madre en el hecho de no haber atendido el padre sus compromisos alimenticios desde el dictado de la Sentencia de 20 de noviembre de 2017, habiendo roto todo contacto y relación con el menor, desde un episodio que se evoca en el que acudió totalmente ebrio a visitar al niño, haciendo, en definitiva, dejación de sus obligaciones paterno-filiales. Se referían por la madre serios problemas a la hora de atender asuntos relacionados con su hijo (viajar a su país, expedición de documentos, matrícula en colegios, autorización para excursiones o campamentos, becas), siendo que únicamente conocía que el padre es usuario de los Servicios Sociales de DIRECCION000 adscritos al Ayuntamiento y carece de residencia fija, teniendo además problemas con el alcohol. Se debe recordar en este punto que el inicial suplico de la demanda ya no ha accedido íntegro a esta alzada. Se interesó allí de forma principal la privación total de la patria potestad en el tiempo que considerase el Juzgado conveniente, y, de forma subsidiaria, la privación parcial, con suspensión además del régimen de visitas y mantenimiento de la pensión de alimentos. De forma más subsidiaria, se instaba que "sea privado temporalmente en la patria potestad de su hijo por el tiempo que el Juzgado a tenor de las pruebas practicadas considere conveniente".

Es antecedente de interés en la presente controversia la Sentencia previa dictada en fecha 20 de noviembre de 2017, la que reguló las medidas paternofiliales respecto del hijo menor de la pareja, que fue concebido tras haberse disuelto previamente el matrimonio de sus progenitores por Sentencia de 13 de abril de 2009, contando ya los hoy litigantes con otro hijo, Mauricio, nacido el NUM001 de 2000. Tal procedimiento se siguió en rebeldía al no comparecer ni personarse en legal forma el ahora apelado. En el contexto entonces vigente acordó el Juzgado acompasar el régimen de visitas del padre respecto de los dos hijos, pautándose para el menor una pensión alimenticia de 150 euros, visto que a esa fecha estaban ambos progenitores en situación de desempleo.

Pues bien, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede compartir la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuada por el Juzgador a quosobre el particular apelado.

Efectivamente, el párrafo primero del art. 170 CC permite acordar la privación total o parcial de la potestad parental tanto en un procedimiento específico como en cualquier proceso de carácter criminal o matrimonial, debiendo entenderse que este último término acoge por analogía también al de relaciones paterno-filiales, como es el caso. Se trata de una medida que el Juez puede acordar incluso de oficio en atención al principio del interés del menor, sin estar sometida al de justicia rogada ( STS 525/2017, de 27 de septiembre, entre otras muchas).

Según constante doctrina jurisprudencial, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad a que se refiere el artículo 170 del CC, como base para la privación total o parcial de la misma, ha de ser grave, reiterado y evidentemente contrario al interés del menor, de forma que dicha privación le sea beneficiosa ( STS 621/2015, de 9 de noviembre). Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener presente, como siempre, el interés del menor ( STS 183/1998, de 5 marzo).

Pues bien, en el caso de autos concurren circunstancias bastantes para acordar la atribución exclusiva de la patria potestad a la madre, manteniendo la titularidad conjunta de ambos progenitores.

Ya se ha indicado anteriormente que el procedimiento anterior se siguió en rebeldía del padre demandado. En este sí ha comparecido, si bien, ciertamente, fueron múltiples las gestiones desplegadas hasta conseguir finalmente el emplazamiento del mismo. Pese a la personación sorprende ya a la Sala los términos de su contestación a la demanda, en la que nada argumentaba, más allá de dejar interesado quedar a cuanto resultase probado.

Considera la Sala que no se ha valorado en debida forma por el Juzgado las resultas de la información recabada en autos tanto de la Policía Local de DIRECCION000 como de los Servicios Sociales de dicha localidad. Ha informado la Policía Local de un expediente prolijo de incidencias habidas con el aquí apelado. Así, constan intervenciones varias por presunto quebrantamiento de orden de alejamiento, intervenciones en reyertas, o hurtos. Han sido múltiples las incidencias protagonizadas por el demandado por orinar en la vía pública y por encontrarse ebrio. Se trata de un historial asentado, que llega hasta la fecha actual en que se remite la información al Juzgado.

Del expediente de Servicios Sociales, abierto con la familia desde el año 2008, se infiere que ha sido también florida la intervención, sobre todo centrada en necesidades económicas familiares, con causa, fundamentalmente, en la inestabilidad laboral de la madre y sus graves problemas médicos, pues aqueja ictus de repetición y tiene reconocida una discapacidad del 54%. En el informe relativo al padre consta que el mismo, en efecto, ha tenido atenciones por demanda de ayuda de alimentos y ha participado en el proyecto de personas sin hogar, con periodos en los que vive en la calle. Es elocuente también la solicitud de ayuda que cursó el mismo en la cita de abril de 2022 para tramitar la tarjeta sanitaria europea, por posible oferta de trabajo en Alemania. Sorprende también la última reseña en el informe de Servicios Sociales, que indica que desde mayo hasta diciembre no se han tenido noticias del padre.

Trasluce todo ello un nomadismo en el padre que mal se compadece, en claro detrimento del hijo menor, y de su normal desenvolvimiento personal, familiar, social y educativo, con el necesario concurso de voluntades que supondría el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Idéntica valoración merecen las resultas de los interrogatorios practicados en juicio, incurriendo el padre en respuestas vagas e imprecisas sobre pormenores básicos de la vida del menor, como el centro educativo al que acude, y reconociendo, siquiera de forma tangencial, su consumo de alcohol a presencia del niño.

Tampoco suscribe la Sala la valoración del interrogatorio del hermano mayor de Jose Ignacio. No obstante validar la espontaneidad y neutralidad de dicho testimonio, es lo cierto que insistió en la irregularidad con que su padre atiende la relación con ambos hijos ("cuando le apetece o cree conveniente"). Tal irregularidad quedó en evidencia incluso con el episodio de la renovación del DNI del niño: si bien pudo verificarse finalmente la gestión, ello fue tras una primera cita que el padre no atendió. Llegó a referir Mauricio a presencia judicial que las carencias de su padre respecto del menor las suple él, en cuanto hermano mayor.

Se apunta finalmente que el régimen de visitas pautado en la resolución previa no se está cumpliendo en absoluto. Sobre este particular imputó el padre a la madre cierta actitud obstaculizadora, al condicionar su llevanza al previo abono de cantidades para la manutención del niño. Pero es lo cierto que reconoció el padre que no puede siquiera pernoctar con el menor, que las visitas son exiguas y arbitrarias, siendo que en tal contexto no ha impetrado jamás auxilio judicial para hacer valer lo resuelto, ni siquiera para adecuar el régimen de visitas a eventuales circunstancias modificativas.

Desde todo lo expuesto, procede acordar la atribución en exclusiva a la recurrente del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo menor, siendo que tal medida cumple con los parámetros legales y jurisprudenciales arriba explicitados, y es la que mejor respeta el principio del beneficio filial que rige la materia (sustancialmente, artículos 39.3 de la CE, 154 y siguientes del CC y 2 de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor).

SEXTO. - Costas.

La estimación del recurso comporta la declaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,