Sentencia Civil 184/2026 Audiencia Provincial Civil nº 31 de Madrid, Rec. 762/2025 de 18 de mayo del 2026

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Penélope, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2025, en la que se estima la demanda de Modificación de Medidas, formulada por la representación procesal de D. Ángel, y en la que modifica el sistema de custodia establecido por acuerdo de las partes aprobado judicialmente en sentencia de 31 de octubre de 2022, respecto a su único hijo, Tomás, nacido el día NUM000 de 2015.

Alega que no concurren en el presente caso los requisitos para que prospere la acción de modificación de medidas, pues el cambio de vivienda del actor es algo que depende de su sola voluntad y que se produjo en 2023, sin que se solicitase la modificación de medidas.

Se alega igualmente como motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba, al no tenerse en cuenta que ella tiene solo 21 días de vacaciones en verano y 10 días en invierno, y que las partes acordaron que se respetaran esos días de vacaciones en el reparto de los periodos vacacionales.

Igualmente, la madre solo dispone de un fin de semana libre cada seis semanas, por lo que las partes acordaron que el menor pasaría ese fin de semana con su madre, sin que se haya evidenciado motivo alguno para modificar lo que las partes acordaron. Señala la recurrente que no hay motivo para eliminar la pensión de alimentos acordada por las partes, puesto que el padre gana prácticamente el doble que la madre.

Solicita la recurrente, que no se establezca el sistema de custodia compartida, y se mantenga la custodia materna que las partes acordaron, por estimar que el menor no tiene madurez suficiente para afrontar un cambio de vida u rutinas tan importante, para el que el menor no está preparado. Solicita que en caso de mantener la custodia compartida se acuerde retrasar el inicio de la misma hasta el comienzo de próximo curso escolar, septiembre de 2026, la sentencia acuerda que se inicie este sistema al regreso de las vacaciones de Semana Santa.

Igualmente se solicita que se mantenga el disfrute de los periodos vacacionales tal como se pactó en el convenio, y la pensión de alimentos establecida para el menor.

La representación procesal de D. Ángel, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Respecto a la concurrencia de los requisitos precisos para la Modificación de Medidas, Tal como expone la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca, y e igualmente, de manera muy acertada la sentencia de instancia, que conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del CC, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias o que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos".

En el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 de la LEC, que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o con discapacidad con medidas de apoyo, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso, como reiteradamente ha señalado esta Sala, así, entre otras en sentencias de 10 de noviembre, 3 de noviembre y 10 de julio de 2020 de la sección 22 de esta AP: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, o bien que las nuevas necesidades de los menores aconsejen el cambio solicitado; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas para los menores.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii". Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC.

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, y específicamente, en lo relativo a la necesidad de acreditar el cambio de circunstancias y las nuevas necesidades de los menores, las sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, estiman que la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

Igualmente, en STS 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril. En el presente caso, se constata que el menor tenía solo 7 años cuando las partes firmaron el Convenio Regulador relativo a las medidas a adoptar en relación a Tomás, y ahora el menor ha cumplido 11 años, 10 en el momento de la sentencia, lo que ya supone por sí mismo un cambio en el menor, por razón de su edad. Además, el menor ha tenido un tiempo para adaptarse a la separación de sus padres, y a las estancias con su padre, al haber dispuesto de un amplio régimen de visitas y estancias con este en su domicilio. Por otra parte, consta que el padre que tras la separación se trasladó a vivir con un amigo dispone ahora de una vivienda adecuada para acoger al menor, cercana al centro educativo al que asiste el hijo y cercana al domicilio materno, lo que igualmente supone un importante cambio, y también consta que tanto el informe emitido por la trabajadora social adscrita al órgano jurisdiccional como la psicóloga aconsejan como mejor opción de custodia para el menor la custodia compartida con un reparto equitativo de las estancias del niño con ambos progenitores.

TERCERO.-Conveniente reseñar que respecto a la custodia compartida, el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, al interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En el presente caso, consta haberse producido un cambio cierto en la situación del menor, desde que las partes rompieron su convivencia. Consta que el niño no tiene ningún problema emocional que conlleve una significación clínica, en el momento actual, más que su inseguridad, y sus problemas de aprendizaje, que consta va superando con su constancia y dedicación a los estudios y la ayuda de los profesionales que los progenitores han buscado para él, así como el apoyo escolar brindado por el centro educativo al que asiste. Sus desajustes forman parte de su proceso evolutivo, aunque ambos padres deberían velar por su bienestar y adecuado desarrollo, y tratar de consensuar pautas educativas y alejar al menor de conflicto vigente entre ellos, que hasta la fecha no parece haberle afectado, aunque el menor no termina de aceptar la ruptura entre sus progenitores. Los informes emitidos por las integrantes del equipo técnico adscrito al juzgado, señalan que ambos progenitores tienen habilidades parentales y similares estilos educativos, y también establecen rutinas similares en ambos domicilios.

En la actualidad Tomás, tiene una buena relación con su padre y con su madre. Se siente querido y adecuadamente cuidado y atendido por ambos, así como por su hermana de madre, y su abuela y tío materno, con los que parece tener una estrecha vinculación. Ambos progenitores responden de forma correcta a las necesidades del menor y el apego establecido con los dos es seguro. El niño se mostró feliz con los dos, y aunque expresó cierta preferencia con la convivencia con su madre, no rechazó al padre ni la convivencia con este.

En definitiva, se estima que lo más beneficioso para Tomás, es continuar con la custodia compartida establecida, sin que proceda retrasar su implantación al retorno de las vacaciones de verano, puesto que ya se ha iniciado la alternancia, y resta poco tiempo para finalizar el curso escolar, por lo que se estima que no procede introducir ahora otro cambio en el sistema de vida ya establecido para el menor, para volver a modificar el sistema de custodia nuevamente a la vuelta de las vacaciones escolares.

CUARTO. -Respecto al reparto de vacaciones, y estancias con los progenitores, las partes acordaron en el Convenio en el que se establecieron las medidas que debían regir las relaciones entre las partes y su hijo menor de edad, que el menor pasaría con la madre el fin de semana que la madre libra en su trabajo cada seis semanas, lo que la sentencia de instancia modifica sin razonamiento alguno que lo justifique. Lo cierto es que se estima beneficioso para el menor, que este pueda disfrutar con su madre de su tiempo de ocio, y por tanto de algún fin de semana en que esta no tenga que trabajar, sin que la modificación del sistema de custodia justifique la derogación de este acuerdo de las partes sin motivo alguno que los justifique por lo que procede mantener el acuerdo de las partes a este respecto.

Igualmente, respecto a los periodos vacacionales, las partes acordaron que "En todos los periodos vacacionales se tendrá en cuenta la disponibilidad y flexibilidad laboral de ambos progenitores por lo que teniendo en cuenta que la madre del menor cuenta con 21 días de vacaciones en verano y 10 días en invierno se respetarán dichos días para la estancia del menor con la madre modificándose el resto de los periodos vacacionales a fin de que ambos progenitores puedan tener un reparto equitativo de los mismos".

Esta cláusula se estableció cuando la madre tenía la custodia exclusiva del menor y por tanto pasaba con él más tiempo que el padre, sin que ahora que ambos progenitores van a estar el mismo tiempo con el menor, se justifique de ninguna forma la derogación de la misma, y sin que conste que tal derogación sea beneficiosa para el menor. Por el contrario, se estima que las partes consideraron beneficioso para el menor, que el menor pasara con la madre los periodos en que esta estuviera de vacaciones, lo que supone pasar con ella un tiempo de calidad del que no puede disfrutar cuando la madre está trabajando, más aún teniendo en cuenta que trabaja en semanas alternas con turnos de tarde lo que supone que esas semanas pasa muy poco tiempo con el niño. Por todo ello, no constando motivo alguno para la derogación de esta cláusula, ni que la misma no sea beneficiosa para el menor, procede su mantenimiento, puesto que por lo demás se ha mantenido el reparto de los periodos vacacionales establecidos por las partes.

En relación al lugar de recogida y entrega del menor y puesto que ahora el tiempo de dedicación al menor será similar para ambos progenitores se estima justificado que cada uno recoja al menor en el domicilio del otro cuando le corresponda ejercer la custodia.

QUINTO. -Por lo que se refiere a la pensión de alimentos que la recurrente solicita se mantenga para su hijo, la sentencia la suprime sin argumento alguno ni motivación, pese a que consta que el padre percibe unos ingresos que suponen casi el doble de los que percibe la madre. El padre percibe unos 2.200 euros mensuales por 14 mensualidades, mientras que la madre percibe 1.130,50 euros mensuales, igualmente por 14 mensualidades. Además, la madre paga unos 300 euros de hipoteca de la vivienda en la que reside con el menor, mientras que el padre reside en un DIRECCION000, por la que solo abonar los gastos de consumo y mantenimiento. Es por ello, que se estima adecuado el establecimiento de una pensión de alimentos para el menor, a fin de que el nivel de vida con ambos progenitores sea lo más similar posible, y que no existan grades diferencias entre el nivel que le pueda proporcionar cada progenitor.

El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

En materia de fijación de pensión de alimentos en custodia compartida el Tribunal Supremo (sentencia de 17 de octubre de 2.017), ha estimado que procede fijar, de acuerdo con la capacidad económica de cada uno de los progenitores, con el fin de paliar la diferencia de ingresos de ambos, para que no repercuta en el bienestar de los hijos en los periodos en los que estén con cada uno de sus progenitores.

En el presente caso, y puesto que como consta acreditado los ingresos del progenitor paterno suponen casi el doble que los de la madre, y teniendo en cuenta que el padre abona los gastos de escolaridad incluidos uniformes y la madre, los gastos de libros y material escolar, procede mantener la obligación del padre abonar a Dª. Penélope alimentos para su hijo, si bien procede reducir su importe, puesto que el menor va a pasar ahora más tiempo con este, y por tanto el padre va a asumir mayores de gastos de alimentación propiamente dicha que antes, por lo que procede fijar el importe de la pensión en 180 euros mensuales, a abonar en la misma forma y con las mismas actualizaciones establecidas en el Convenio aprobado judicialmente por sentencia de 31 de octubre de 2022. En cuanto a los gastos extraordinarios, las partes acordaron su abono al cincuenta por ciento, cuando los ingresos ya eran notoriamente más altos que los de la madre, al haber establecido la asunción por el padre de los gastos escolares, salvo libros y material escolar, por lo que se estima procedente mantener la proporción del cincuenta por ciento establecida por las partes cuya modificación no queda justificada por alteración alguna.

SEXTO.-La estimación, aún parcial del recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Penélope, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2025, en la que se estima la demanda de Modificación de Medidas, formulada por la representación procesal de D. Ángel, y en la que modifica el sistema de custodia establecido por acuerdo de las partes aprobado judicialmente en sentencia de 31 de octubre de 2022, respecto a su único hijo, Tomás, nacido el día NUM000 de 2015.

Alega que no concurren en el presente caso los requisitos para que prospere la acción de modificación de medidas, pues el cambio de vivienda del actor es algo que depende de su sola voluntad y que se produjo en 2023, sin que se solicitase la modificación de medidas.

Se alega igualmente como motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba, al no tenerse en cuenta que ella tiene solo 21 días de vacaciones en verano y 10 días en invierno, y que las partes acordaron que se respetaran esos días de vacaciones en el reparto de los periodos vacacionales.

Igualmente, la madre solo dispone de un fin de semana libre cada seis semanas, por lo que las partes acordaron que el menor pasaría ese fin de semana con su madre, sin que se haya evidenciado motivo alguno para modificar lo que las partes acordaron. Señala la recurrente que no hay motivo para eliminar la pensión de alimentos acordada por las partes, puesto que el padre gana prácticamente el doble que la madre.

Solicita la recurrente, que no se establezca el sistema de custodia compartida, y se mantenga la custodia materna que las partes acordaron, por estimar que el menor no tiene madurez suficiente para afrontar un cambio de vida u rutinas tan importante, para el que el menor no está preparado. Solicita que en caso de mantener la custodia compartida se acuerde retrasar el inicio de la misma hasta el comienzo de próximo curso escolar, septiembre de 2026, la sentencia acuerda que se inicie este sistema al regreso de las vacaciones de Semana Santa.

Igualmente se solicita que se mantenga el disfrute de los periodos vacacionales tal como se pactó en el convenio, y la pensión de alimentos establecida para el menor.

La representación procesal de D. Ángel, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Respecto a la concurrencia de los requisitos precisos para la Modificación de Medidas, Tal como expone la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca, y e igualmente, de manera muy acertada la sentencia de instancia, que conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del CC, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias o que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos".

En el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 de la LEC, que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o con discapacidad con medidas de apoyo, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso, como reiteradamente ha señalado esta Sala, así, entre otras en sentencias de 10 de noviembre, 3 de noviembre y 10 de julio de 2020 de la sección 22 de esta AP: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, o bien que las nuevas necesidades de los menores aconsejen el cambio solicitado; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas para los menores.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii". Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC.

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, y específicamente, en lo relativo a la necesidad de acreditar el cambio de circunstancias y las nuevas necesidades de los menores, las sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, estiman que la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

Igualmente, en STS 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril. En el presente caso, se constata que el menor tenía solo 7 años cuando las partes firmaron el Convenio Regulador relativo a las medidas a adoptar en relación a Tomás, y ahora el menor ha cumplido 11 años, 10 en el momento de la sentencia, lo que ya supone por sí mismo un cambio en el menor, por razón de su edad. Además, el menor ha tenido un tiempo para adaptarse a la separación de sus padres, y a las estancias con su padre, al haber dispuesto de un amplio régimen de visitas y estancias con este en su domicilio. Por otra parte, consta que el padre que tras la separación se trasladó a vivir con un amigo dispone ahora de una vivienda adecuada para acoger al menor, cercana al centro educativo al que asiste el hijo y cercana al domicilio materno, lo que igualmente supone un importante cambio, y también consta que tanto el informe emitido por la trabajadora social adscrita al órgano jurisdiccional como la psicóloga aconsejan como mejor opción de custodia para el menor la custodia compartida con un reparto equitativo de las estancias del niño con ambos progenitores.

TERCERO.-Conveniente reseñar que respecto a la custodia compartida, el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, al interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En el presente caso, consta haberse producido un cambio cierto en la situación del menor, desde que las partes rompieron su convivencia. Consta que el niño no tiene ningún problema emocional que conlleve una significación clínica, en el momento actual, más que su inseguridad, y sus problemas de aprendizaje, que consta va superando con su constancia y dedicación a los estudios y la ayuda de los profesionales que los progenitores han buscado para él, así como el apoyo escolar brindado por el centro educativo al que asiste. Sus desajustes forman parte de su proceso evolutivo, aunque ambos padres deberían velar por su bienestar y adecuado desarrollo, y tratar de consensuar pautas educativas y alejar al menor de conflicto vigente entre ellos, que hasta la fecha no parece haberle afectado, aunque el menor no termina de aceptar la ruptura entre sus progenitores. Los informes emitidos por las integrantes del equipo técnico adscrito al juzgado, señalan que ambos progenitores tienen habilidades parentales y similares estilos educativos, y también establecen rutinas similares en ambos domicilios.

En la actualidad Tomás, tiene una buena relación con su padre y con su madre. Se siente querido y adecuadamente cuidado y atendido por ambos, así como por su hermana de madre, y su abuela y tío materno, con los que parece tener una estrecha vinculación. Ambos progenitores responden de forma correcta a las necesidades del menor y el apego establecido con los dos es seguro. El niño se mostró feliz con los dos, y aunque expresó cierta preferencia con la convivencia con su madre, no rechazó al padre ni la convivencia con este.

En definitiva, se estima que lo más beneficioso para Tomás, es continuar con la custodia compartida establecida, sin que proceda retrasar su implantación al retorno de las vacaciones de verano, puesto que ya se ha iniciado la alternancia, y resta poco tiempo para finalizar el curso escolar, por lo que se estima que no procede introducir ahora otro cambio en el sistema de vida ya establecido para el menor, para volver a modificar el sistema de custodia nuevamente a la vuelta de las vacaciones escolares.

CUARTO. -Respecto al reparto de vacaciones, y estancias con los progenitores, las partes acordaron en el Convenio en el que se establecieron las medidas que debían regir las relaciones entre las partes y su hijo menor de edad, que el menor pasaría con la madre el fin de semana que la madre libra en su trabajo cada seis semanas, lo que la sentencia de instancia modifica sin razonamiento alguno que lo justifique. Lo cierto es que se estima beneficioso para el menor, que este pueda disfrutar con su madre de su tiempo de ocio, y por tanto de algún fin de semana en que esta no tenga que trabajar, sin que la modificación del sistema de custodia justifique la derogación de este acuerdo de las partes sin motivo alguno que los justifique por lo que procede mantener el acuerdo de las partes a este respecto.

Igualmente, respecto a los periodos vacacionales, las partes acordaron que "En todos los periodos vacacionales se tendrá en cuenta la disponibilidad y flexibilidad laboral de ambos progenitores por lo que teniendo en cuenta que la madre del menor cuenta con 21 días de vacaciones en verano y 10 días en invierno se respetarán dichos días para la estancia del menor con la madre modificándose el resto de los periodos vacacionales a fin de que ambos progenitores puedan tener un reparto equitativo de los mismos".

Esta cláusula se estableció cuando la madre tenía la custodia exclusiva del menor y por tanto pasaba con él más tiempo que el padre, sin que ahora que ambos progenitores van a estar el mismo tiempo con el menor, se justifique de ninguna forma la derogación de la misma, y sin que conste que tal derogación sea beneficiosa para el menor. Por el contrario, se estima que las partes consideraron beneficioso para el menor, que el menor pasara con la madre los periodos en que esta estuviera de vacaciones, lo que supone pasar con ella un tiempo de calidad del que no puede disfrutar cuando la madre está trabajando, más aún teniendo en cuenta que trabaja en semanas alternas con turnos de tarde lo que supone que esas semanas pasa muy poco tiempo con el niño. Por todo ello, no constando motivo alguno para la derogación de esta cláusula, ni que la misma no sea beneficiosa para el menor, procede su mantenimiento, puesto que por lo demás se ha mantenido el reparto de los periodos vacacionales establecidos por las partes.

En relación al lugar de recogida y entrega del menor y puesto que ahora el tiempo de dedicación al menor será similar para ambos progenitores se estima justificado que cada uno recoja al menor en el domicilio del otro cuando le corresponda ejercer la custodia.

QUINTO. -Por lo que se refiere a la pensión de alimentos que la recurrente solicita se mantenga para su hijo, la sentencia la suprime sin argumento alguno ni motivación, pese a que consta que el padre percibe unos ingresos que suponen casi el doble de los que percibe la madre. El padre percibe unos 2.200 euros mensuales por 14 mensualidades, mientras que la madre percibe 1.130,50 euros mensuales, igualmente por 14 mensualidades. Además, la madre paga unos 300 euros de hipoteca de la vivienda en la que reside con el menor, mientras que el padre reside en un DIRECCION000, por la que solo abonar los gastos de consumo y mantenimiento. Es por ello, que se estima adecuado el establecimiento de una pensión de alimentos para el menor, a fin de que el nivel de vida con ambos progenitores sea lo más similar posible, y que no existan grades diferencias entre el nivel que le pueda proporcionar cada progenitor.

El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

En materia de fijación de pensión de alimentos en custodia compartida el Tribunal Supremo (sentencia de 17 de octubre de 2.017), ha estimado que procede fijar, de acuerdo con la capacidad económica de cada uno de los progenitores, con el fin de paliar la diferencia de ingresos de ambos, para que no repercuta en el bienestar de los hijos en los periodos en los que estén con cada uno de sus progenitores.

En el presente caso, y puesto que como consta acreditado los ingresos del progenitor paterno suponen casi el doble que los de la madre, y teniendo en cuenta que el padre abona los gastos de escolaridad incluidos uniformes y la madre, los gastos de libros y material escolar, procede mantener la obligación del padre abonar a Dª. Penélope alimentos para su hijo, si bien procede reducir su importe, puesto que el menor va a pasar ahora más tiempo con este, y por tanto el padre va a asumir mayores de gastos de alimentación propiamente dicha que antes, por lo que procede fijar el importe de la pensión en 180 euros mensuales, a abonar en la misma forma y con las mismas actualizaciones establecidas en el Convenio aprobado judicialmente por sentencia de 31 de octubre de 2022. En cuanto a los gastos extraordinarios, las partes acordaron su abono al cincuenta por ciento, cuando los ingresos ya eran notoriamente más altos que los de la madre, al haber establecido la asunción por el padre de los gastos escolares, salvo libros y material escolar, por lo que se estima procedente mantener la proporción del cincuenta por ciento establecida por las partes cuya modificación no queda justificada por alteración alguna.

SEXTO.-La estimación, aún parcial del recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Penélope, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2025, en la que se estima la demanda de Modificación de Medidas, formulada por la representación procesal de D. Ángel, y en la que modifica el sistema de custodia establecido por acuerdo de las partes aprobado judicialmente en sentencia de 31 de octubre de 2022, respecto a su único hijo, Tomás, nacido el día NUM000 de 2015.

Alega que no concurren en el presente caso los requisitos para que prospere la acción de modificación de medidas, pues el cambio de vivienda del actor es algo que depende de su sola voluntad y que se produjo en 2023, sin que se solicitase la modificación de medidas.

Se alega igualmente como motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba, al no tenerse en cuenta que ella tiene solo 21 días de vacaciones en verano y 10 días en invierno, y que las partes acordaron que se respetaran esos días de vacaciones en el reparto de los periodos vacacionales.

Igualmente, la madre solo dispone de un fin de semana libre cada seis semanas, por lo que las partes acordaron que el menor pasaría ese fin de semana con su madre, sin que se haya evidenciado motivo alguno para modificar lo que las partes acordaron. Señala la recurrente que no hay motivo para eliminar la pensión de alimentos acordada por las partes, puesto que el padre gana prácticamente el doble que la madre.

Solicita la recurrente, que no se establezca el sistema de custodia compartida, y se mantenga la custodia materna que las partes acordaron, por estimar que el menor no tiene madurez suficiente para afrontar un cambio de vida u rutinas tan importante, para el que el menor no está preparado. Solicita que en caso de mantener la custodia compartida se acuerde retrasar el inicio de la misma hasta el comienzo de próximo curso escolar, septiembre de 2026, la sentencia acuerda que se inicie este sistema al regreso de las vacaciones de Semana Santa.

Igualmente se solicita que se mantenga el disfrute de los periodos vacacionales tal como se pactó en el convenio, y la pensión de alimentos establecida para el menor.

La representación procesal de D. Ángel, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Respecto a la concurrencia de los requisitos precisos para la Modificación de Medidas, Tal como expone la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca, y e igualmente, de manera muy acertada la sentencia de instancia, que conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del CC, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias o que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos".

En el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 de la LEC, que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o con discapacidad con medidas de apoyo, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso, como reiteradamente ha señalado esta Sala, así, entre otras en sentencias de 10 de noviembre, 3 de noviembre y 10 de julio de 2020 de la sección 22 de esta AP: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, o bien que las nuevas necesidades de los menores aconsejen el cambio solicitado; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas para los menores.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii". Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC.

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, y específicamente, en lo relativo a la necesidad de acreditar el cambio de circunstancias y las nuevas necesidades de los menores, las sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, estiman que la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

Igualmente, en STS 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril. En el presente caso, se constata que el menor tenía solo 7 años cuando las partes firmaron el Convenio Regulador relativo a las medidas a adoptar en relación a Tomás, y ahora el menor ha cumplido 11 años, 10 en el momento de la sentencia, lo que ya supone por sí mismo un cambio en el menor, por razón de su edad. Además, el menor ha tenido un tiempo para adaptarse a la separación de sus padres, y a las estancias con su padre, al haber dispuesto de un amplio régimen de visitas y estancias con este en su domicilio. Por otra parte, consta que el padre que tras la separación se trasladó a vivir con un amigo dispone ahora de una vivienda adecuada para acoger al menor, cercana al centro educativo al que asiste el hijo y cercana al domicilio materno, lo que igualmente supone un importante cambio, y también consta que tanto el informe emitido por la trabajadora social adscrita al órgano jurisdiccional como la psicóloga aconsejan como mejor opción de custodia para el menor la custodia compartida con un reparto equitativo de las estancias del niño con ambos progenitores.

TERCERO.-Conveniente reseñar que respecto a la custodia compartida, el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, al interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En el presente caso, consta haberse producido un cambio cierto en la situación del menor, desde que las partes rompieron su convivencia. Consta que el niño no tiene ningún problema emocional que conlleve una significación clínica, en el momento actual, más que su inseguridad, y sus problemas de aprendizaje, que consta va superando con su constancia y dedicación a los estudios y la ayuda de los profesionales que los progenitores han buscado para él, así como el apoyo escolar brindado por el centro educativo al que asiste. Sus desajustes forman parte de su proceso evolutivo, aunque ambos padres deberían velar por su bienestar y adecuado desarrollo, y tratar de consensuar pautas educativas y alejar al menor de conflicto vigente entre ellos, que hasta la fecha no parece haberle afectado, aunque el menor no termina de aceptar la ruptura entre sus progenitores. Los informes emitidos por las integrantes del equipo técnico adscrito al juzgado, señalan que ambos progenitores tienen habilidades parentales y similares estilos educativos, y también establecen rutinas similares en ambos domicilios.

En la actualidad Tomás, tiene una buena relación con su padre y con su madre. Se siente querido y adecuadamente cuidado y atendido por ambos, así como por su hermana de madre, y su abuela y tío materno, con los que parece tener una estrecha vinculación. Ambos progenitores responden de forma correcta a las necesidades del menor y el apego establecido con los dos es seguro. El niño se mostró feliz con los dos, y aunque expresó cierta preferencia con la convivencia con su madre, no rechazó al padre ni la convivencia con este.

En definitiva, se estima que lo más beneficioso para Tomás, es continuar con la custodia compartida establecida, sin que proceda retrasar su implantación al retorno de las vacaciones de verano, puesto que ya se ha iniciado la alternancia, y resta poco tiempo para finalizar el curso escolar, por lo que se estima que no procede introducir ahora otro cambio en el sistema de vida ya establecido para el menor, para volver a modificar el sistema de custodia nuevamente a la vuelta de las vacaciones escolares.

CUARTO. -Respecto al reparto de vacaciones, y estancias con los progenitores, las partes acordaron en el Convenio en el que se establecieron las medidas que debían regir las relaciones entre las partes y su hijo menor de edad, que el menor pasaría con la madre el fin de semana que la madre libra en su trabajo cada seis semanas, lo que la sentencia de instancia modifica sin razonamiento alguno que lo justifique. Lo cierto es que se estima beneficioso para el menor, que este pueda disfrutar con su madre de su tiempo de ocio, y por tanto de algún fin de semana en que esta no tenga que trabajar, sin que la modificación del sistema de custodia justifique la derogación de este acuerdo de las partes sin motivo alguno que los justifique por lo que procede mantener el acuerdo de las partes a este respecto.

Igualmente, respecto a los periodos vacacionales, las partes acordaron que "En todos los periodos vacacionales se tendrá en cuenta la disponibilidad y flexibilidad laboral de ambos progenitores por lo que teniendo en cuenta que la madre del menor cuenta con 21 días de vacaciones en verano y 10 días en invierno se respetarán dichos días para la estancia del menor con la madre modificándose el resto de los periodos vacacionales a fin de que ambos progenitores puedan tener un reparto equitativo de los mismos".

Esta cláusula se estableció cuando la madre tenía la custodia exclusiva del menor y por tanto pasaba con él más tiempo que el padre, sin que ahora que ambos progenitores van a estar el mismo tiempo con el menor, se justifique de ninguna forma la derogación de la misma, y sin que conste que tal derogación sea beneficiosa para el menor. Por el contrario, se estima que las partes consideraron beneficioso para el menor, que el menor pasara con la madre los periodos en que esta estuviera de vacaciones, lo que supone pasar con ella un tiempo de calidad del que no puede disfrutar cuando la madre está trabajando, más aún teniendo en cuenta que trabaja en semanas alternas con turnos de tarde lo que supone que esas semanas pasa muy poco tiempo con el niño. Por todo ello, no constando motivo alguno para la derogación de esta cláusula, ni que la misma no sea beneficiosa para el menor, procede su mantenimiento, puesto que por lo demás se ha mantenido el reparto de los periodos vacacionales establecidos por las partes.

En relación al lugar de recogida y entrega del menor y puesto que ahora el tiempo de dedicación al menor será similar para ambos progenitores se estima justificado que cada uno recoja al menor en el domicilio del otro cuando le corresponda ejercer la custodia.

QUINTO. -Por lo que se refiere a la pensión de alimentos que la recurrente solicita se mantenga para su hijo, la sentencia la suprime sin argumento alguno ni motivación, pese a que consta que el padre percibe unos ingresos que suponen casi el doble de los que percibe la madre. El padre percibe unos 2.200 euros mensuales por 14 mensualidades, mientras que la madre percibe 1.130,50 euros mensuales, igualmente por 14 mensualidades. Además, la madre paga unos 300 euros de hipoteca de la vivienda en la que reside con el menor, mientras que el padre reside en un DIRECCION000, por la que solo abonar los gastos de consumo y mantenimiento. Es por ello, que se estima adecuado el establecimiento de una pensión de alimentos para el menor, a fin de que el nivel de vida con ambos progenitores sea lo más similar posible, y que no existan grades diferencias entre el nivel que le pueda proporcionar cada progenitor.

El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

En materia de fijación de pensión de alimentos en custodia compartida el Tribunal Supremo (sentencia de 17 de octubre de 2.017), ha estimado que procede fijar, de acuerdo con la capacidad económica de cada uno de los progenitores, con el fin de paliar la diferencia de ingresos de ambos, para que no repercuta en el bienestar de los hijos en los periodos en los que estén con cada uno de sus progenitores.

En el presente caso, y puesto que como consta acreditado los ingresos del progenitor paterno suponen casi el doble que los de la madre, y teniendo en cuenta que el padre abona los gastos de escolaridad incluidos uniformes y la madre, los gastos de libros y material escolar, procede mantener la obligación del padre abonar a Dª. Penélope alimentos para su hijo, si bien procede reducir su importe, puesto que el menor va a pasar ahora más tiempo con este, y por tanto el padre va a asumir mayores de gastos de alimentación propiamente dicha que antes, por lo que procede fijar el importe de la pensión en 180 euros mensuales, a abonar en la misma forma y con las mismas actualizaciones establecidas en el Convenio aprobado judicialmente por sentencia de 31 de octubre de 2022. En cuanto a los gastos extraordinarios, las partes acordaron su abono al cincuenta por ciento, cuando los ingresos ya eran notoriamente más altos que los de la madre, al haber establecido la asunción por el padre de los gastos escolares, salvo libros y material escolar, por lo que se estima procedente mantener la proporción del cincuenta por ciento establecida por las partes cuya modificación no queda justificada por alteración alguna.

SEXTO.-La estimación, aún parcial del recurso determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación