Sentencia Civil 70/2026 Audiencia Provincial Civil nº 31 de Madrid, Rec. 26/2026 de 20 de febrero del 2026

PRIMERO.-Por la representación procesal de D.ª Leocadia, se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre Restitución Internacional de Menores, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA), nº 80 de Madrid, el 10 de diciembre de 2025, por la que se estima la demanda planteada para la restitución del menor Juan Ignacio se declara que se ha producido retención del menor por su madre en España, de forma ilícita, por lo que se autoriza el retorno de los menor a Perú con su padre como este solicita.

Como motivos de recurso se alega errónea interpretación de la normativa aplicable, artículos 323 en relación con los artículos 319 y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículos 8 y 13 del Convenio de la Haya de 1980, y vulneración del interés superior del menor.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la Abogacía del Estado, se opusieron al recurso planteado y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar conforme a derecho.

SEGUNDO. -La parte recurrente alega en primer lugar vulneración de la normativa legal aplicable, sobre la base de que los documentos aportados con la solicitud de restitución no estaban legalizados y por tanto carecen de validez en España. Destaca especialmente la falta de legalización del acuerdo notarial sobre custodia suscrito por las partes.

De conformidad con lo que establece el artículo 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición".

En el mismo sentido el artículo 8 del Convenio de la Haya de 1980, que justifica la solicitud de restitución señala que: "La demanda podrá ir acompañada o complementada por:

e) Una copia legalizada de toda decisión o acuerdo pertinentes;

f) Una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el niño tenga su residencia habitual o por una persona calificada relativa al derecho vigente en esta materia de dicho Estado;

g) Cualquier otro documento pertinente".

Por tanto, como se desprende de la interpretación literal de este precepto, la documentación a presentar es potestativa, no obligatoria. Además, el artículo 14 del Convenio, permite reconocer una eficacia limitada a los documentos que se aporten, a los solos efectos de este procedimiento, al expresar que "Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables".

En el presente caso, la recurrente, como señala la sentencia de instancia, no pone en duda la veracidad de la documentación aportada con la solicitud de restitución, ni alega en ningún momento su falsedad. Se opone a que se tenga en cuenta, pero únicamente por razones formales.

En definitiva, como expresa la sentencia recurrida, la recurrente reconoce que la documentación aportada es auténtica, no alega que haya sido alterada, simulada ni creada fraudulentamente, reconociendo la veracidad en su contenido y forma. Tampoco alega la falta de competencia de la autoridad o persona que la emite en el país de residencia del menor, antes de su traslado a España. Esta documentación evidencia que el día 25 de noviembre de 2024, las partes alcanzaron un acuerdo, conciliatorio, por el que evitaron un procedimiento judicial, que fue archivado mediante auto final del siguiente día 16 de noviembre de 2024, por el que se atribuye la denominada "tenencia del menor" su padre. Igualmente consta que este autorizó la salida del menor a España con su madre, del 1 al 10 de diciembre, para visitar a la familia de esta en España, y que llegado el día 10 de diciembre comunicó al padre, que no tenía intención de regresar a Perú con el menor, por considerar que representaba una gran oportunidad para el niño poder estudiar y asentarse en España.

Por tanto, y con independencia de que la documentación aportada estuviera o no legalizada, lo cierto es que la propia parte reconoce su autenticidad.

TERCERO. -En segundo lugar, alega la parte recurrente vulneración de la normativa de fondo aplicable, en concreto del artículo 13 b, del Convenio de la Haya de 1980, a cuyo tenor "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:.... b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable"

Alega la recurrente que tiene en su país de origen una orden de protección en vigor frente al solicitante de la restitución, en un procedimiento penal por de violencia sobre la mujer. Para acreditar la existencia y vigencia de tal orden de protección aportó en el procedimiento de instancia copia de la resolución inicial emitida por la Policía Nacional peruana, de 9 de diciembre de 2021, para acreditar su vigencia, se aporta resolución de 7 de octubre de 2021 de Séptimo Juzgado de familia, y resolución del mismo juzgado de 23 de febrero de 2022. Sin embargo, tal documental, no acredita la vigencia de esta orden de protección, emitida sin valoración del riesgo, sin audiencia de la parte denunciada, y sin examen psicológico de la parte. No consta sin embargo, que se haya seguido procedimiento penal alguno contra D. Augusto, ni que el mismo haya sido condenado en proceso penal alguno pese a tiempo trascurrido desde que se dictó la referida orden de protección, y tampoco se valora en la misma la existencia de riesgo alguno para el menor.

El art. 13 CHSM establece lo siguiente:

No obstante, lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".

Del precepto transcrito se desprende que, constatada la ilicitud en el traslado o retención del menor, su restitución no se impone con carácter automático, pues ello podría resultar contrario al principio del interés superior del menor que informa tanto la normativa nacional o internacional. En este sentido, la STEDH X. vs Letonia,de 26 de noviembre de 2013, señala que "la idea de que el retorno no se acordará de manera automática o mecánica (Maumousseau y Washington,antes citado, § 72, y Neulinger et Shuruk,antes citado, § 138) no sólo se deriva directamente del artículo 8 del Convenio, sino también del resto del Convenio de la Haya, teniendo en cuenta las excepciones expresas que contempla al principio del retorno rápido del menor al país del lugar de residencia".

Precisamente porque las excepciones al retorno pueden encontrar su fundamento en el principio del superior interés del menor es por lo que se impone a los órganos jurisdiccionales un deber de motivación reforzado al que se refiere la indicada sentencia en su parágrafo 107:

"107. Por consiguiente, el Tribunal estima que el artículo 8 del Convenio impone en este asunto una obligación procedimental a las autoridades nacionales: al examinar la demanda de retorno del menor, los jueces no sólo deben examinar las alegaciones sobre la existencia de un "grave riesgo" para el menor en caso de retorno, sino que deberán pronunciarse sobre el particular mediante una decisión especialmente motivada atendiendo a las circunstancias del caso. La negativa a tener en cuenta las objeciones al retorno susceptibles de entrar en el ámbito de aplicación de los artículos 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya y la falta de motivación suficiente de la decisión de rechazo a tales objeciones serían contrarias a las exigencias del artículo 8 del Convenio pero también al objeto del Convenio de La haya. Es necesario que los tribunales internos analicen seriamente esas acusaciones y que demuestren que lo han hecho mediante una motivación que no sea ni automática ni estándar, sino que sea lo suficientemente detallada atendiendo a las excepciones del Convenio de La Haya, las cuales se interpretarán de manera estricta (Maumousseau y Washington , antes citada, § 73). De este modo el Tribunal, que no está para sustituir a los jueces nacionales, podrá realizar la supervisión europea".

Obviamente, nuestro Tribunal Constitucional se ha hecho eco del indicado deber de motivación reforzado al resolver los recursos de amparo que se han planteado en este tipo de supuestos, apreciando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en los casos en los que no se ha dado cumplida respuesta a las excepciones al retorno planteadas por las partes. Es el caso, por ejemplo, de la STC nº 16/2016, de 1 de febrero (rec. de amparo nº 2937-2015), en la que se estimó una demanda de amparo fundada en la falta de respuesta motivada en la situación de integración de una menor que se había alegado para eludir su retorno al país de origen.

Ahora bien, con ser cierto todo lo anterior, no lo es menos que una vez probado en el proceso el carácter ilícito de la sustracción del menor la regla general será la restitución del mismo y las excepciones contempladas en los arts. 12 y 13 del Convenio han de ser interpretadas de forma restrictiva, correspondiendo la carga de probarlas a la parte que las opone (en este sentido, SAP de Pontevedra -Sección 1ª) nº 555/2020, de 20 de octubre (rollo nº 709/2020). Precisamente, por no haberse probado las circunstancias de riesgo alegadas, se denegó la petición de no retorno por la sentencia, de esta misma Sección, nº 139/2024, de 25 de abril (rollo nº 340/2024).

Por lo que respecta al concepto de "grave riesgo" manejado por el art. 13.b) CHSM, resulta particularmente interesante la SAP de Barcelona nº 377/2020, de 12 de junio (rollo nº 15/2020), que señala lo siguiente:

"El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio ("un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable") viene analizado en el Informe Explicativo ...en el sentido de indicar que el Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato (§ 25). El retorno del niño es la idea básica del Convenio y las excepciones a la obligación general de garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance y si es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas (§ 27). El interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (§ 29). Por último, también puede denegarse la restitución del menor cuando, de conformidad con el artículo 20, "no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (§ 31). El informe explicativo, que señala las excepciones, destaca igualmente el margen de apreciación propio de la función judicial.

El Manual de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya sobre el art 13 (b) publicado en 2020, entiende que esta excepción es de naturaleza prospectiva, pero no se debe limitar al análisis de los hechos en el momento del desplazamiento o del no retorno ilícito o a los previos a éste, sino que exige, por el contrario, contemplar el futuro, es decir, la situación en la que el niño se encontrará en caso de retorno inmediato. El examen de la excepción de riesgo grave debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. La naturaleza prospectiva no significa que los comportamientos o incidentes pasados no puedan ser pertinentes en el marco del examen del riesgo grave posterior al regreso del niño, a título de ejemplo, los antecedentes de violencia doméstica o familiar. La situación de riesgo grave incluye importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual.

La STEDH 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia , en lo relativo a la sustracción internacional de menores y el art. 8 del convenio Europeo de Derechos Humanos , supone que se debe interpretar a la luz de las obligaciones impuestas por el Convenio de La Haya y por la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, así como por las normas y los principios de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las Partes Contratantes, en relación al interés superior del menor, que no coincide con el del padre o la madre excepto en la medida en que, obligatoriamente, tengan en común criterios diferentes de valoración de la personalidad del niño, de su ambiente o de su situación particular. Este es el caso. El TEDH señala que a la hora de definir lo que es un "grave riesgo" el art. 13 b no se limita a un "peligro físico o psíquico" sino que también incluye "una situación intolerable" y no se puede interpretar, en el sentido del artículo 8 del Convenio, como que incluye todos los inconvenientes propios de un retorno, sino que la excepción del artículo 13 b) se refiere únicamente a situaciones que van más allá de lo que un niño puede razonablemente soportar.

La jurisprudencia comparada, dictada en interpretación del art. 13 b del Convenio pone de manifiesto algunas aproximaciones sobre el peligro psíquico derivado de situaciones que razonablemente un menor no deba soportar.

La Sentencia del Tribunal de Apelación de Reino Unido de 10 de junio de 2011 ( refª Indacat, HC/E/UKe 1068 Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144) proclama una interpretación no restrictiva del art. 13 b , de modo que no hace falta que el riesgo sea "intolerable" y que se debe dar una interpretación subjetiva a la expresión " situación intolerable", según la perspectiva de cada menor en particular. El Tribunal añadió que por más de que los menores deben poder resistir cierto nivel de incomodidad y angustia, había ciertas cosas que no se podía esperar razonablemente que un menor tolerara. Entre estas se podía mencionar el estar expuesto a los efectos negativos de ver y escuchar situaciones en las que un progenitor es víctima de violencia física y psíquica. El Tribunal señaló que el artículo 13(1)(b) era de carácter prospectivo y que, por ende, contemplaba la situación que el menor enfrentaría en caso de retorno. Atendiendo a ello, había que considerar las medidas de protección que se podrían adoptar a los fines de garantizar que el menor no enfrentara una situación intolerable. El Tribunal aceptó que había tensión entre la incapacidad de los tribunales de primera instancia para resolver controversias fácticas entre las partes y los riesgos que enfrentaría el menor si las alegaciones resultaban ciertas. Expresó su acuerdo con el argumento que consistía en que, si se presentaban alegaciones de violencia doméstica, el tribunal de primera instancia debería, en primer lugar, preguntar si el menor enfrentaría un riesgo grave si las alegaciones resultaran ciertas. En caso de respuesta afirmativa, el tribunal debería entonces preguntar cómo se protegería al menor contra ese riesgo. El Tribunal Supremo reconoció que el tipo de medidas de protección y su eficacia variarían según el caso y el país. El Tribunal recomendó que la Conferencia de La Haya considerara si se podría implementar algún mecanismo para garantizar la ejecución de las medidas de protección en el Estado de residencia habitual antes del retorno del menor. La presunción de que el retorno inmediato al Estado de residencia habitual atendía al interés superior del menor era susceptible de ser rebatida en unas pocas circunstancias, pero cada una de estas estaba inspirada en el interés superior del menor.

También se predica una interpretación no restrictiva del art. 13 b en la Sentencia de la High Court de Australia de 17 de septiembre de 2003, asunto D.P. v. Commonwealth Central Authority (refª ![2001 ] HCA 39, (2001) 206 CLR 401 INCADAT: HC/E/AU 346], en que pareció un grave riesgo de daño como resultado de la historia de la relación y que mientras el sistema legal inglés ofrecía amplia protección legal, y la policía y servicios sociales de Inglaterra ofrecían excelente cuidado para "mujeres golpeadas" la realidad en la vida de los menores reflejaba que la presencia de la madre y del padre en el mismo país al mismo tiempo conduciría inevitablemente a más incidentes de violencia.

La Sentencia de la High Court (Wellington) (Nueva Zelanda) de 30 de octubre de 2002 (refª. El Sayed v Secretary for Justice [2003] 1 NZLR 349 Referencia Incadat HC/E/NZ 495), aceptó que con un padre que era un "hombre violento, vengativo y abusivo" la restitución de los menores con su madre, sin protección, a una situación como la situación de la que ella los sacó, bien podría exponerlos a un riesgo grave de daño físico y psicológico.

En la Sentencia del Vestre Landsret: High Court, Western Division de Dinamarca (Tribunal de Apelaciones) de 11 de marzo de 1998 (asunto V.L.K . 11. Marts 1998, afd. K, B-2717-97 Referencia Incadat HC/E/DK 405), ante una pericial en psiquiatría infantil que entendió que las niñas habían llevado una vida muy turbulenta y que estaban particularmente unidas a su madre y visto que el perito expresó que las niñas sufrirían un gran daño psicológico si se las separaba de su madre, el Tribunal aceptó esta evidencia y rechazó ordenar la restitución de las menores.

En la Sentencia de la Cour d'Appel de Paris de 5 de agosto de 2013, (caso Acosta v. Acosta, 725 F.3d 868 (8th Cir. 2013) Referencia Incadat HC/E/US 1266) se apreció que el padre abusaba verbalmente de la madre durante el matrimonio y que, además, se enojaba y se ponía violento y el hijo mayor había mostrado problemas de conducta significativos. El padre los atacó y tanto la madre como uno de sus compañeros de trabajo necesitaron atención médica en un hospital. El padre fue declarado culpable por realizar amenazas para infundir temor y se denegó la restitución al amparo del art 13.b.

Centrados en el riesgo psíquico, puede denegarse el retorno cuando la situación en la que se pueda colocar al menor es intolerable, en términos de incapacidad del menor para poder superar con éxito y sin daño emocional o psíquico los inconvenientes del regreso.

La Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia nº 243/2024, de 2 de mayo (rollo nº 191/2024) exige que la causa del riesgo invocada por el progenitor que se opone al retorno no sea genérica, sino fundada en hechos concretos. También señala, en sentencia nº 126/2023, de 7 de marzo (rollo nº 51/2023) que es necesario que exista "una prueba objetiva de los hechos que integran el grave riesgo" y, respecto del análisis de éste, que "debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual", lo que incluye "importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual". Se basa, para alcanzar estas conclusiones, en el Manuel de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya.

Las Audiencias Provinciales también han exigido una cierta consistencia o seriedad a la hora de valorar la existencia de un grave riesgo para el menor, pues de lo contrario bastaría con su mera alegación para denegar el retorno y privar de toda virtualidad al Convenio que, en su art. 1.b), establece como una de sus finalidades la de "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante". En este sentido, la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 558/2023, de 4 de octubre (rollo nº 835/2023) denegó la aplicación del art. 13.b) CHSM frente a la alegación de la demandada de haber estado sufriendo malos tratos psicológicos durante varios años al no constar "ninguna denuncia o tramitación de expediente penal se ha acreditado, por lo que la sola manifestación de la recurrente no puede ser motivo suficiente para considerar la concurrencia del supuesto previsto como motivo de posición en el artículo 13 b) del Convenio".

El mismo criterio siguió la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante en la sentencia nº 269/2023, de 13 de septiembre (rollo nº 1083/2023):

"Por lo que respecta a la pretendida infracción del art. 13 b) párrafo 1º del Convenio de La Haya relativa a la existencia de un peligro grave físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Al entender de la Sala tampoco concurre en el presente caso la citada excepción a la restitución. El hecho de que la demandada apelante haya denunciado al progenitor solicitante por malos tratos, no resulta suficiente para entender que concurre esta excepción. Por una parte, nos encontramos ante meras manifestaciones de la progenitora, no adveradas en forma alguna. No constan denuncias en el país de origen, sin que pueda escudarse la apelante en la profesión de policía del solicitante, cuando ni tan siquiera se ha acreditado inactividad alguna por parte de las instituciones competentes de su país de origen. Esta misma situación se contradice con el hecho de que las medidas en relación con la menor se alcanzasen en virtud de acuerdos entre ambos progenitores, homologados por los órganos competentes; no habiendo solicitado en ningún momento la actora en su país de origen autorización para residir en España. Es más, la primera denuncia por malos tratos, no se produce a su llegada a España, sino al menos cuatro meses después de su llegada a España, cuando ya se encontraba próxima la fecha de regreso a su país de origen; por lo que existen serias dudas de la realidad o trascendencia de sus manifestaciones".

La falta de denuncia penal de los actos de violencia física, amenazas o insultos invocados como causa de grave riesgo es lo que determinó su falta de apreciación en la SAP de Córdoba (Sección 1ª) nº 1010/2022, de 17 de noviembre (rollo nº 1629/2022).

En otros casos, ha sido la falta de indicios suficientes de la situación de malos tratos invocada la que ha dado al traste con la aplicación de la excepción (es el caso de la SAP de Ourense -Sección 1ª- nº 831/2022, de 14 de noviembre, rollo nº 837/2022).

Nuestra sentencia de 24 de julio de 2025, (Ponente Santana Páez), expresa que: "El artículo 13.1.b del CH 1980 autoriza al tribunal a denegar la restitución del menor únicamente de forma excepcional, cuando se demuestre que el retorno lo expondría a un grave riesgo físico o psíquico o lo colocaría en una situación intolerable. Tal como ha señalado la jurisprudencia ( TJUE, Aguirre Zarraga, C-491/10 PPU) y la Guía práctica elaborada por la Conferencia de La Haya, esta es una cláusula de interpretación estricta, que no puede convertirse en un juicio sobre la custodia (art. 16 CH 1980), ni utilizarse para revisar el fondo del asunto, que debe resolverse en Argentina, como Estado de residencia habitual del menor. La madre, sin embargo, no ha especificado en ningún momento cuál sería el riesgo concreto para el menor en caso de retorno, limitándose a proyectar sobre el niño su temor personal ante una supuesta situación de violencia no acreditada. El estándar probatorio que impone la aplicación del art. 13.1.b exige que el riesgo sea grave, real, inminente y suficientemente fundamentado, no hipotético ni subjetivo. La carga de la prueba, además, recae sobre quien se opone al retorno, y no puede trasladarse al progenitor solicitante

Aplicación de las anteriores consideraciones al caso enjuiciado.

En el caso que se somete a nuestra revisión las circunstancias tenidas en cuenta por la Magistrada a quoresponden al expresado deber de motivación reforzada.

En el presente caso, ha quedado constatado que el padre ejercía de facto la custodia sobre el menor, que en la exploración manifestó que vivía con los dos, en Perú, y veía a su padre todos los domingos. Consta igualmente que era el padre el que ostentaba la custodia del menor, por acuerdo de las partes, al menos desde el 25 de noviembre de 2026. Igualmente consta, que autorizó la salida del menor del país, solo durante 10 días, del 1 al 10 de diciembre de 2024, y que la madre no solicitó en ningún momento a las autoridades de su país, ni la custodia del menor, ni autorización alguna para cambiar la residencia del menor.

No consta acreditado que el retorno del menor suponga un perjuicio para su interés, ni que le ponga en situación de riesgo o en una situación intolerable.

Además, el menor no expresa de forma razonada su voluntad de no retornar, y manifiesta que allí tiene a su familia, a la que veía con frecuencia.

CUARTO. -Por último, respecto a la integración del menor en España, de conformidad con lo que establece el 12 del Convenio de la Haya, que en su párrado 2º dispone que: "La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio".

Por tanto, dicha integración solo procede ser valorada en el caso de que haya trascurrido más de un año desde el traslado o retención ilícita del menor, hasta el inicio del procedimiento de restitución, lo que no ocurre en el presente caso, en el que el proceso de restitución se inició apenas un mes después de la negativa de la madre a retornar con el menor.

En definitiva, ante las concretas circunstancias que concurren en este caso, debemos concluir, en consonancia con los acertados razonamientos de la magistrada de primera instancia, que la sentencia ha respetado escrupulosamente el principio del superior interés del menor, al disponer el retorno del niño, al Estado de su residencia habitual en aras de evitarle los perjuicios y situaciones que han quedado dichos.

El Artículo 19 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, determina qué "Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia".

QUINTO. -La total desestimación del recurso de apelación interpuesto, determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. ( art. 398 LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la representación procesal de D.ª Leocadia, se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre Restitución Internacional de Menores, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA), nº 80 de Madrid, el 10 de diciembre de 2025, por la que se estima la demanda planteada para la restitución del menor Juan Ignacio se declara que se ha producido retención del menor por su madre en España, de forma ilícita, por lo que se autoriza el retorno de los menor a Perú con su padre como este solicita.

Como motivos de recurso se alega errónea interpretación de la normativa aplicable, artículos 323 en relación con los artículos 319 y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículos 8 y 13 del Convenio de la Haya de 1980, y vulneración del interés superior del menor.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la Abogacía del Estado, se opusieron al recurso planteado y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar conforme a derecho.

SEGUNDO. -La parte recurrente alega en primer lugar vulneración de la normativa legal aplicable, sobre la base de que los documentos aportados con la solicitud de restitución no estaban legalizados y por tanto carecen de validez en España. Destaca especialmente la falta de legalización del acuerdo notarial sobre custodia suscrito por las partes.

De conformidad con lo que establece el artículo 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición".

En el mismo sentido el artículo 8 del Convenio de la Haya de 1980, que justifica la solicitud de restitución señala que: "La demanda podrá ir acompañada o complementada por:

e) Una copia legalizada de toda decisión o acuerdo pertinentes;

f) Una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el niño tenga su residencia habitual o por una persona calificada relativa al derecho vigente en esta materia de dicho Estado;

g) Cualquier otro documento pertinente".

Por tanto, como se desprende de la interpretación literal de este precepto, la documentación a presentar es potestativa, no obligatoria. Además, el artículo 14 del Convenio, permite reconocer una eficacia limitada a los documentos que se aporten, a los solos efectos de este procedimiento, al expresar que "Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables".

En el presente caso, la recurrente, como señala la sentencia de instancia, no pone en duda la veracidad de la documentación aportada con la solicitud de restitución, ni alega en ningún momento su falsedad. Se opone a que se tenga en cuenta, pero únicamente por razones formales.

En definitiva, como expresa la sentencia recurrida, la recurrente reconoce que la documentación aportada es auténtica, no alega que haya sido alterada, simulada ni creada fraudulentamente, reconociendo la veracidad en su contenido y forma. Tampoco alega la falta de competencia de la autoridad o persona que la emite en el país de residencia del menor, antes de su traslado a España. Esta documentación evidencia que el día 25 de noviembre de 2024, las partes alcanzaron un acuerdo, conciliatorio, por el que evitaron un procedimiento judicial, que fue archivado mediante auto final del siguiente día 16 de noviembre de 2024, por el que se atribuye la denominada "tenencia del menor" su padre. Igualmente consta que este autorizó la salida del menor a España con su madre, del 1 al 10 de diciembre, para visitar a la familia de esta en España, y que llegado el día 10 de diciembre comunicó al padre, que no tenía intención de regresar a Perú con el menor, por considerar que representaba una gran oportunidad para el niño poder estudiar y asentarse en España.

Por tanto, y con independencia de que la documentación aportada estuviera o no legalizada, lo cierto es que la propia parte reconoce su autenticidad.

TERCERO. -En segundo lugar, alega la parte recurrente vulneración de la normativa de fondo aplicable, en concreto del artículo 13 b, del Convenio de la Haya de 1980, a cuyo tenor "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:.... b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable"

Alega la recurrente que tiene en su país de origen una orden de protección en vigor frente al solicitante de la restitución, en un procedimiento penal por de violencia sobre la mujer. Para acreditar la existencia y vigencia de tal orden de protección aportó en el procedimiento de instancia copia de la resolución inicial emitida por la Policía Nacional peruana, de 9 de diciembre de 2021, para acreditar su vigencia, se aporta resolución de 7 de octubre de 2021 de Séptimo Juzgado de familia, y resolución del mismo juzgado de 23 de febrero de 2022. Sin embargo, tal documental, no acredita la vigencia de esta orden de protección, emitida sin valoración del riesgo, sin audiencia de la parte denunciada, y sin examen psicológico de la parte. No consta sin embargo, que se haya seguido procedimiento penal alguno contra D. Augusto, ni que el mismo haya sido condenado en proceso penal alguno pese a tiempo trascurrido desde que se dictó la referida orden de protección, y tampoco se valora en la misma la existencia de riesgo alguno para el menor.

El art. 13 CHSM establece lo siguiente:

No obstante, lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".

Del precepto transcrito se desprende que, constatada la ilicitud en el traslado o retención del menor, su restitución no se impone con carácter automático, pues ello podría resultar contrario al principio del interés superior del menor que informa tanto la normativa nacional o internacional. En este sentido, la STEDH X. vs Letonia,de 26 de noviembre de 2013, señala que "la idea de que el retorno no se acordará de manera automática o mecánica (Maumousseau y Washington,antes citado, § 72, y Neulinger et Shuruk,antes citado, § 138) no sólo se deriva directamente del artículo 8 del Convenio, sino también del resto del Convenio de la Haya, teniendo en cuenta las excepciones expresas que contempla al principio del retorno rápido del menor al país del lugar de residencia".

Precisamente porque las excepciones al retorno pueden encontrar su fundamento en el principio del superior interés del menor es por lo que se impone a los órganos jurisdiccionales un deber de motivación reforzado al que se refiere la indicada sentencia en su parágrafo 107:

"107. Por consiguiente, el Tribunal estima que el artículo 8 del Convenio impone en este asunto una obligación procedimental a las autoridades nacionales: al examinar la demanda de retorno del menor, los jueces no sólo deben examinar las alegaciones sobre la existencia de un "grave riesgo" para el menor en caso de retorno, sino que deberán pronunciarse sobre el particular mediante una decisión especialmente motivada atendiendo a las circunstancias del caso. La negativa a tener en cuenta las objeciones al retorno susceptibles de entrar en el ámbito de aplicación de los artículos 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya y la falta de motivación suficiente de la decisión de rechazo a tales objeciones serían contrarias a las exigencias del artículo 8 del Convenio pero también al objeto del Convenio de La haya. Es necesario que los tribunales internos analicen seriamente esas acusaciones y que demuestren que lo han hecho mediante una motivación que no sea ni automática ni estándar, sino que sea lo suficientemente detallada atendiendo a las excepciones del Convenio de La Haya, las cuales se interpretarán de manera estricta (Maumousseau y Washington , antes citada, § 73). De este modo el Tribunal, que no está para sustituir a los jueces nacionales, podrá realizar la supervisión europea".

Obviamente, nuestro Tribunal Constitucional se ha hecho eco del indicado deber de motivación reforzado al resolver los recursos de amparo que se han planteado en este tipo de supuestos, apreciando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en los casos en los que no se ha dado cumplida respuesta a las excepciones al retorno planteadas por las partes. Es el caso, por ejemplo, de la STC nº 16/2016, de 1 de febrero (rec. de amparo nº 2937-2015), en la que se estimó una demanda de amparo fundada en la falta de respuesta motivada en la situación de integración de una menor que se había alegado para eludir su retorno al país de origen.

Ahora bien, con ser cierto todo lo anterior, no lo es menos que una vez probado en el proceso el carácter ilícito de la sustracción del menor la regla general será la restitución del mismo y las excepciones contempladas en los arts. 12 y 13 del Convenio han de ser interpretadas de forma restrictiva, correspondiendo la carga de probarlas a la parte que las opone (en este sentido, SAP de Pontevedra -Sección 1ª) nº 555/2020, de 20 de octubre (rollo nº 709/2020). Precisamente, por no haberse probado las circunstancias de riesgo alegadas, se denegó la petición de no retorno por la sentencia, de esta misma Sección, nº 139/2024, de 25 de abril (rollo nº 340/2024).

Por lo que respecta al concepto de "grave riesgo" manejado por el art. 13.b) CHSM, resulta particularmente interesante la SAP de Barcelona nº 377/2020, de 12 de junio (rollo nº 15/2020), que señala lo siguiente:

"El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio ("un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable") viene analizado en el Informe Explicativo ...en el sentido de indicar que el Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato (§ 25). El retorno del niño es la idea básica del Convenio y las excepciones a la obligación general de garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance y si es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas (§ 27). El interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (§ 29). Por último, también puede denegarse la restitución del menor cuando, de conformidad con el artículo 20, "no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (§ 31). El informe explicativo, que señala las excepciones, destaca igualmente el margen de apreciación propio de la función judicial.

El Manual de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya sobre el art 13 (b) publicado en 2020, entiende que esta excepción es de naturaleza prospectiva, pero no se debe limitar al análisis de los hechos en el momento del desplazamiento o del no retorno ilícito o a los previos a éste, sino que exige, por el contrario, contemplar el futuro, es decir, la situación en la que el niño se encontrará en caso de retorno inmediato. El examen de la excepción de riesgo grave debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. La naturaleza prospectiva no significa que los comportamientos o incidentes pasados no puedan ser pertinentes en el marco del examen del riesgo grave posterior al regreso del niño, a título de ejemplo, los antecedentes de violencia doméstica o familiar. La situación de riesgo grave incluye importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual.

La STEDH 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia , en lo relativo a la sustracción internacional de menores y el art. 8 del convenio Europeo de Derechos Humanos , supone que se debe interpretar a la luz de las obligaciones impuestas por el Convenio de La Haya y por la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, así como por las normas y los principios de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las Partes Contratantes, en relación al interés superior del menor, que no coincide con el del padre o la madre excepto en la medida en que, obligatoriamente, tengan en común criterios diferentes de valoración de la personalidad del niño, de su ambiente o de su situación particular. Este es el caso. El TEDH señala que a la hora de definir lo que es un "grave riesgo" el art. 13 b no se limita a un "peligro físico o psíquico" sino que también incluye "una situación intolerable" y no se puede interpretar, en el sentido del artículo 8 del Convenio, como que incluye todos los inconvenientes propios de un retorno, sino que la excepción del artículo 13 b) se refiere únicamente a situaciones que van más allá de lo que un niño puede razonablemente soportar.

La jurisprudencia comparada, dictada en interpretación del art. 13 b del Convenio pone de manifiesto algunas aproximaciones sobre el peligro psíquico derivado de situaciones que razonablemente un menor no deba soportar.

La Sentencia del Tribunal de Apelación de Reino Unido de 10 de junio de 2011 ( refª Indacat, HC/E/UKe 1068 Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144) proclama una interpretación no restrictiva del art. 13 b , de modo que no hace falta que el riesgo sea "intolerable" y que se debe dar una interpretación subjetiva a la expresión " situación intolerable", según la perspectiva de cada menor en particular. El Tribunal añadió que por más de que los menores deben poder resistir cierto nivel de incomodidad y angustia, había ciertas cosas que no se podía esperar razonablemente que un menor tolerara. Entre estas se podía mencionar el estar expuesto a los efectos negativos de ver y escuchar situaciones en las que un progenitor es víctima de violencia física y psíquica. El Tribunal señaló que el artículo 13(1)(b) era de carácter prospectivo y que, por ende, contemplaba la situación que el menor enfrentaría en caso de retorno. Atendiendo a ello, había que considerar las medidas de protección que se podrían adoptar a los fines de garantizar que el menor no enfrentara una situación intolerable. El Tribunal aceptó que había tensión entre la incapacidad de los tribunales de primera instancia para resolver controversias fácticas entre las partes y los riesgos que enfrentaría el menor si las alegaciones resultaban ciertas. Expresó su acuerdo con el argumento que consistía en que, si se presentaban alegaciones de violencia doméstica, el tribunal de primera instancia debería, en primer lugar, preguntar si el menor enfrentaría un riesgo grave si las alegaciones resultaran ciertas. En caso de respuesta afirmativa, el tribunal debería entonces preguntar cómo se protegería al menor contra ese riesgo. El Tribunal Supremo reconoció que el tipo de medidas de protección y su eficacia variarían según el caso y el país. El Tribunal recomendó que la Conferencia de La Haya considerara si se podría implementar algún mecanismo para garantizar la ejecución de las medidas de protección en el Estado de residencia habitual antes del retorno del menor. La presunción de que el retorno inmediato al Estado de residencia habitual atendía al interés superior del menor era susceptible de ser rebatida en unas pocas circunstancias, pero cada una de estas estaba inspirada en el interés superior del menor.

También se predica una interpretación no restrictiva del art. 13 b en la Sentencia de la High Court de Australia de 17 de septiembre de 2003, asunto D.P. v. Commonwealth Central Authority (refª ![2001 ] HCA 39, (2001) 206 CLR 401 INCADAT: HC/E/AU 346], en que pareció un grave riesgo de daño como resultado de la historia de la relación y que mientras el sistema legal inglés ofrecía amplia protección legal, y la policía y servicios sociales de Inglaterra ofrecían excelente cuidado para "mujeres golpeadas" la realidad en la vida de los menores reflejaba que la presencia de la madre y del padre en el mismo país al mismo tiempo conduciría inevitablemente a más incidentes de violencia.

La Sentencia de la High Court (Wellington) (Nueva Zelanda) de 30 de octubre de 2002 (refª. El Sayed v Secretary for Justice [2003] 1 NZLR 349 Referencia Incadat HC/E/NZ 495), aceptó que con un padre que era un "hombre violento, vengativo y abusivo" la restitución de los menores con su madre, sin protección, a una situación como la situación de la que ella los sacó, bien podría exponerlos a un riesgo grave de daño físico y psicológico.

En la Sentencia del Vestre Landsret: High Court, Western Division de Dinamarca (Tribunal de Apelaciones) de 11 de marzo de 1998 (asunto V.L.K . 11. Marts 1998, afd. K, B-2717-97 Referencia Incadat HC/E/DK 405), ante una pericial en psiquiatría infantil que entendió que las niñas habían llevado una vida muy turbulenta y que estaban particularmente unidas a su madre y visto que el perito expresó que las niñas sufrirían un gran daño psicológico si se las separaba de su madre, el Tribunal aceptó esta evidencia y rechazó ordenar la restitución de las menores.

En la Sentencia de la Cour d'Appel de Paris de 5 de agosto de 2013, (caso Acosta v. Acosta, 725 F.3d 868 (8th Cir. 2013) Referencia Incadat HC/E/US 1266) se apreció que el padre abusaba verbalmente de la madre durante el matrimonio y que, además, se enojaba y se ponía violento y el hijo mayor había mostrado problemas de conducta significativos. El padre los atacó y tanto la madre como uno de sus compañeros de trabajo necesitaron atención médica en un hospital. El padre fue declarado culpable por realizar amenazas para infundir temor y se denegó la restitución al amparo del art 13.b.

Centrados en el riesgo psíquico, puede denegarse el retorno cuando la situación en la que se pueda colocar al menor es intolerable, en términos de incapacidad del menor para poder superar con éxito y sin daño emocional o psíquico los inconvenientes del regreso.

La Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia nº 243/2024, de 2 de mayo (rollo nº 191/2024) exige que la causa del riesgo invocada por el progenitor que se opone al retorno no sea genérica, sino fundada en hechos concretos. También señala, en sentencia nº 126/2023, de 7 de marzo (rollo nº 51/2023) que es necesario que exista "una prueba objetiva de los hechos que integran el grave riesgo" y, respecto del análisis de éste, que "debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual", lo que incluye "importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual". Se basa, para alcanzar estas conclusiones, en el Manuel de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya.

Las Audiencias Provinciales también han exigido una cierta consistencia o seriedad a la hora de valorar la existencia de un grave riesgo para el menor, pues de lo contrario bastaría con su mera alegación para denegar el retorno y privar de toda virtualidad al Convenio que, en su art. 1.b), establece como una de sus finalidades la de "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante". En este sentido, la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 558/2023, de 4 de octubre (rollo nº 835/2023) denegó la aplicación del art. 13.b) CHSM frente a la alegación de la demandada de haber estado sufriendo malos tratos psicológicos durante varios años al no constar "ninguna denuncia o tramitación de expediente penal se ha acreditado, por lo que la sola manifestación de la recurrente no puede ser motivo suficiente para considerar la concurrencia del supuesto previsto como motivo de posición en el artículo 13 b) del Convenio".

El mismo criterio siguió la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante en la sentencia nº 269/2023, de 13 de septiembre (rollo nº 1083/2023):

"Por lo que respecta a la pretendida infracción del art. 13 b) párrafo 1º del Convenio de La Haya relativa a la existencia de un peligro grave físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Al entender de la Sala tampoco concurre en el presente caso la citada excepción a la restitución. El hecho de que la demandada apelante haya denunciado al progenitor solicitante por malos tratos, no resulta suficiente para entender que concurre esta excepción. Por una parte, nos encontramos ante meras manifestaciones de la progenitora, no adveradas en forma alguna. No constan denuncias en el país de origen, sin que pueda escudarse la apelante en la profesión de policía del solicitante, cuando ni tan siquiera se ha acreditado inactividad alguna por parte de las instituciones competentes de su país de origen. Esta misma situación se contradice con el hecho de que las medidas en relación con la menor se alcanzasen en virtud de acuerdos entre ambos progenitores, homologados por los órganos competentes; no habiendo solicitado en ningún momento la actora en su país de origen autorización para residir en España. Es más, la primera denuncia por malos tratos, no se produce a su llegada a España, sino al menos cuatro meses después de su llegada a España, cuando ya se encontraba próxima la fecha de regreso a su país de origen; por lo que existen serias dudas de la realidad o trascendencia de sus manifestaciones".

La falta de denuncia penal de los actos de violencia física, amenazas o insultos invocados como causa de grave riesgo es lo que determinó su falta de apreciación en la SAP de Córdoba (Sección 1ª) nº 1010/2022, de 17 de noviembre (rollo nº 1629/2022).

En otros casos, ha sido la falta de indicios suficientes de la situación de malos tratos invocada la que ha dado al traste con la aplicación de la excepción (es el caso de la SAP de Ourense -Sección 1ª- nº 831/2022, de 14 de noviembre, rollo nº 837/2022).

Nuestra sentencia de 24 de julio de 2025, (Ponente Santana Páez), expresa que: "El artículo 13.1.b del CH 1980 autoriza al tribunal a denegar la restitución del menor únicamente de forma excepcional, cuando se demuestre que el retorno lo expondría a un grave riesgo físico o psíquico o lo colocaría en una situación intolerable. Tal como ha señalado la jurisprudencia ( TJUE, Aguirre Zarraga, C-491/10 PPU) y la Guía práctica elaborada por la Conferencia de La Haya, esta es una cláusula de interpretación estricta, que no puede convertirse en un juicio sobre la custodia (art. 16 CH 1980), ni utilizarse para revisar el fondo del asunto, que debe resolverse en Argentina, como Estado de residencia habitual del menor. La madre, sin embargo, no ha especificado en ningún momento cuál sería el riesgo concreto para el menor en caso de retorno, limitándose a proyectar sobre el niño su temor personal ante una supuesta situación de violencia no acreditada. El estándar probatorio que impone la aplicación del art. 13.1.b exige que el riesgo sea grave, real, inminente y suficientemente fundamentado, no hipotético ni subjetivo. La carga de la prueba, además, recae sobre quien se opone al retorno, y no puede trasladarse al progenitor solicitante

Aplicación de las anteriores consideraciones al caso enjuiciado.

En el caso que se somete a nuestra revisión las circunstancias tenidas en cuenta por la Magistrada a quoresponden al expresado deber de motivación reforzada.

En el presente caso, ha quedado constatado que el padre ejercía de facto la custodia sobre el menor, que en la exploración manifestó que vivía con los dos, en Perú, y veía a su padre todos los domingos. Consta igualmente que era el padre el que ostentaba la custodia del menor, por acuerdo de las partes, al menos desde el 25 de noviembre de 2026. Igualmente consta, que autorizó la salida del menor del país, solo durante 10 días, del 1 al 10 de diciembre de 2024, y que la madre no solicitó en ningún momento a las autoridades de su país, ni la custodia del menor, ni autorización alguna para cambiar la residencia del menor.

No consta acreditado que el retorno del menor suponga un perjuicio para su interés, ni que le ponga en situación de riesgo o en una situación intolerable.

Además, el menor no expresa de forma razonada su voluntad de no retornar, y manifiesta que allí tiene a su familia, a la que veía con frecuencia.

CUARTO. -Por último, respecto a la integración del menor en España, de conformidad con lo que establece el 12 del Convenio de la Haya, que en su párrado 2º dispone que: "La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio".

Por tanto, dicha integración solo procede ser valorada en el caso de que haya trascurrido más de un año desde el traslado o retención ilícita del menor, hasta el inicio del procedimiento de restitución, lo que no ocurre en el presente caso, en el que el proceso de restitución se inició apenas un mes después de la negativa de la madre a retornar con el menor.

En definitiva, ante las concretas circunstancias que concurren en este caso, debemos concluir, en consonancia con los acertados razonamientos de la magistrada de primera instancia, que la sentencia ha respetado escrupulosamente el principio del superior interés del menor, al disponer el retorno del niño, al Estado de su residencia habitual en aras de evitarle los perjuicios y situaciones que han quedado dichos.

El Artículo 19 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, determina qué "Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia".

QUINTO. -La total desestimación del recurso de apelación interpuesto, determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. ( art. 398 LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la representación procesal de D.ª Leocadia, se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el procedimiento sobre Restitución Internacional de Menores, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (FAMILIA), nº 80 de Madrid, el 10 de diciembre de 2025, por la que se estima la demanda planteada para la restitución del menor Juan Ignacio se declara que se ha producido retención del menor por su madre en España, de forma ilícita, por lo que se autoriza el retorno de los menor a Perú con su padre como este solicita.

Como motivos de recurso se alega errónea interpretación de la normativa aplicable, artículos 323 en relación con los artículos 319 y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículos 8 y 13 del Convenio de la Haya de 1980, y vulneración del interés superior del menor.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la Abogacía del Estado, se opusieron al recurso planteado y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar conforme a derecho.

SEGUNDO. -La parte recurrente alega en primer lugar vulneración de la normativa legal aplicable, sobre la base de que los documentos aportados con la solicitud de restitución no estaban legalizados y por tanto carecen de validez en España. Destaca especialmente la falta de legalización del acuerdo notarial sobre custodia suscrito por las partes.

De conformidad con lo que establece el artículo 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición".

En el mismo sentido el artículo 8 del Convenio de la Haya de 1980, que justifica la solicitud de restitución señala que: "La demanda podrá ir acompañada o complementada por:

e) Una copia legalizada de toda decisión o acuerdo pertinentes;

f) Una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde el niño tenga su residencia habitual o por una persona calificada relativa al derecho vigente en esta materia de dicho Estado;

g) Cualquier otro documento pertinente".

Por tanto, como se desprende de la interpretación literal de este precepto, la documentación a presentar es potestativa, no obligatoria. Además, el artículo 14 del Convenio, permite reconocer una eficacia limitada a los documentos que se aporten, a los solos efectos de este procedimiento, al expresar que "Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables".

En el presente caso, la recurrente, como señala la sentencia de instancia, no pone en duda la veracidad de la documentación aportada con la solicitud de restitución, ni alega en ningún momento su falsedad. Se opone a que se tenga en cuenta, pero únicamente por razones formales.

En definitiva, como expresa la sentencia recurrida, la recurrente reconoce que la documentación aportada es auténtica, no alega que haya sido alterada, simulada ni creada fraudulentamente, reconociendo la veracidad en su contenido y forma. Tampoco alega la falta de competencia de la autoridad o persona que la emite en el país de residencia del menor, antes de su traslado a España. Esta documentación evidencia que el día 25 de noviembre de 2024, las partes alcanzaron un acuerdo, conciliatorio, por el que evitaron un procedimiento judicial, que fue archivado mediante auto final del siguiente día 16 de noviembre de 2024, por el que se atribuye la denominada "tenencia del menor" su padre. Igualmente consta que este autorizó la salida del menor a España con su madre, del 1 al 10 de diciembre, para visitar a la familia de esta en España, y que llegado el día 10 de diciembre comunicó al padre, que no tenía intención de regresar a Perú con el menor, por considerar que representaba una gran oportunidad para el niño poder estudiar y asentarse en España.

Por tanto, y con independencia de que la documentación aportada estuviera o no legalizada, lo cierto es que la propia parte reconoce su autenticidad.

TERCERO. -En segundo lugar, alega la parte recurrente vulneración de la normativa de fondo aplicable, en concreto del artículo 13 b, del Convenio de la Haya de 1980, a cuyo tenor "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:.... b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable"

Alega la recurrente que tiene en su país de origen una orden de protección en vigor frente al solicitante de la restitución, en un procedimiento penal por de violencia sobre la mujer. Para acreditar la existencia y vigencia de tal orden de protección aportó en el procedimiento de instancia copia de la resolución inicial emitida por la Policía Nacional peruana, de 9 de diciembre de 2021, para acreditar su vigencia, se aporta resolución de 7 de octubre de 2021 de Séptimo Juzgado de familia, y resolución del mismo juzgado de 23 de febrero de 2022. Sin embargo, tal documental, no acredita la vigencia de esta orden de protección, emitida sin valoración del riesgo, sin audiencia de la parte denunciada, y sin examen psicológico de la parte. No consta sin embargo, que se haya seguido procedimiento penal alguno contra D. Augusto, ni que el mismo haya sido condenado en proceso penal alguno pese a tiempo trascurrido desde que se dictó la referida orden de protección, y tampoco se valora en la misma la existencia de riesgo alguno para el menor.

El art. 13 CHSM establece lo siguiente:

No obstante, lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor".

Del precepto transcrito se desprende que, constatada la ilicitud en el traslado o retención del menor, su restitución no se impone con carácter automático, pues ello podría resultar contrario al principio del interés superior del menor que informa tanto la normativa nacional o internacional. En este sentido, la STEDH X. vs Letonia,de 26 de noviembre de 2013, señala que "la idea de que el retorno no se acordará de manera automática o mecánica (Maumousseau y Washington,antes citado, § 72, y Neulinger et Shuruk,antes citado, § 138) no sólo se deriva directamente del artículo 8 del Convenio, sino también del resto del Convenio de la Haya, teniendo en cuenta las excepciones expresas que contempla al principio del retorno rápido del menor al país del lugar de residencia".

Precisamente porque las excepciones al retorno pueden encontrar su fundamento en el principio del superior interés del menor es por lo que se impone a los órganos jurisdiccionales un deber de motivación reforzado al que se refiere la indicada sentencia en su parágrafo 107:

"107. Por consiguiente, el Tribunal estima que el artículo 8 del Convenio impone en este asunto una obligación procedimental a las autoridades nacionales: al examinar la demanda de retorno del menor, los jueces no sólo deben examinar las alegaciones sobre la existencia de un "grave riesgo" para el menor en caso de retorno, sino que deberán pronunciarse sobre el particular mediante una decisión especialmente motivada atendiendo a las circunstancias del caso. La negativa a tener en cuenta las objeciones al retorno susceptibles de entrar en el ámbito de aplicación de los artículos 12 , 13 y 20 del Convenio de La Haya y la falta de motivación suficiente de la decisión de rechazo a tales objeciones serían contrarias a las exigencias del artículo 8 del Convenio pero también al objeto del Convenio de La haya. Es necesario que los tribunales internos analicen seriamente esas acusaciones y que demuestren que lo han hecho mediante una motivación que no sea ni automática ni estándar, sino que sea lo suficientemente detallada atendiendo a las excepciones del Convenio de La Haya, las cuales se interpretarán de manera estricta (Maumousseau y Washington , antes citada, § 73). De este modo el Tribunal, que no está para sustituir a los jueces nacionales, podrá realizar la supervisión europea".

Obviamente, nuestro Tribunal Constitucional se ha hecho eco del indicado deber de motivación reforzado al resolver los recursos de amparo que se han planteado en este tipo de supuestos, apreciando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en los casos en los que no se ha dado cumplida respuesta a las excepciones al retorno planteadas por las partes. Es el caso, por ejemplo, de la STC nº 16/2016, de 1 de febrero (rec. de amparo nº 2937-2015), en la que se estimó una demanda de amparo fundada en la falta de respuesta motivada en la situación de integración de una menor que se había alegado para eludir su retorno al país de origen.

Ahora bien, con ser cierto todo lo anterior, no lo es menos que una vez probado en el proceso el carácter ilícito de la sustracción del menor la regla general será la restitución del mismo y las excepciones contempladas en los arts. 12 y 13 del Convenio han de ser interpretadas de forma restrictiva, correspondiendo la carga de probarlas a la parte que las opone (en este sentido, SAP de Pontevedra -Sección 1ª) nº 555/2020, de 20 de octubre (rollo nº 709/2020). Precisamente, por no haberse probado las circunstancias de riesgo alegadas, se denegó la petición de no retorno por la sentencia, de esta misma Sección, nº 139/2024, de 25 de abril (rollo nº 340/2024).

Por lo que respecta al concepto de "grave riesgo" manejado por el art. 13.b) CHSM, resulta particularmente interesante la SAP de Barcelona nº 377/2020, de 12 de junio (rollo nº 15/2020), que señala lo siguiente:

"El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio ("un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable") viene analizado en el Informe Explicativo ...en el sentido de indicar que el Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato (§ 25). El retorno del niño es la idea básica del Convenio y las excepciones a la obligación general de garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance y si es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas (§ 27). El interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (§ 29). Por último, también puede denegarse la restitución del menor cuando, de conformidad con el artículo 20, "no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (§ 31). El informe explicativo, que señala las excepciones, destaca igualmente el margen de apreciación propio de la función judicial.

El Manual de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya sobre el art 13 (b) publicado en 2020, entiende que esta excepción es de naturaleza prospectiva, pero no se debe limitar al análisis de los hechos en el momento del desplazamiento o del no retorno ilícito o a los previos a éste, sino que exige, por el contrario, contemplar el futuro, es decir, la situación en la que el niño se encontrará en caso de retorno inmediato. El examen de la excepción de riesgo grave debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. La naturaleza prospectiva no significa que los comportamientos o incidentes pasados no puedan ser pertinentes en el marco del examen del riesgo grave posterior al regreso del niño, a título de ejemplo, los antecedentes de violencia doméstica o familiar. La situación de riesgo grave incluye importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual.

La STEDH 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia , en lo relativo a la sustracción internacional de menores y el art. 8 del convenio Europeo de Derechos Humanos , supone que se debe interpretar a la luz de las obligaciones impuestas por el Convenio de La Haya y por la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, así como por las normas y los principios de derecho internacional aplicables a las relaciones entre las Partes Contratantes, en relación al interés superior del menor, que no coincide con el del padre o la madre excepto en la medida en que, obligatoriamente, tengan en común criterios diferentes de valoración de la personalidad del niño, de su ambiente o de su situación particular. Este es el caso. El TEDH señala que a la hora de definir lo que es un "grave riesgo" el art. 13 b no se limita a un "peligro físico o psíquico" sino que también incluye "una situación intolerable" y no se puede interpretar, en el sentido del artículo 8 del Convenio, como que incluye todos los inconvenientes propios de un retorno, sino que la excepción del artículo 13 b) se refiere únicamente a situaciones que van más allá de lo que un niño puede razonablemente soportar.

La jurisprudencia comparada, dictada en interpretación del art. 13 b del Convenio pone de manifiesto algunas aproximaciones sobre el peligro psíquico derivado de situaciones que razonablemente un menor no deba soportar.

La Sentencia del Tribunal de Apelación de Reino Unido de 10 de junio de 2011 ( refª Indacat, HC/E/UKe 1068 Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144) proclama una interpretación no restrictiva del art. 13 b , de modo que no hace falta que el riesgo sea "intolerable" y que se debe dar una interpretación subjetiva a la expresión " situación intolerable", según la perspectiva de cada menor en particular. El Tribunal añadió que por más de que los menores deben poder resistir cierto nivel de incomodidad y angustia, había ciertas cosas que no se podía esperar razonablemente que un menor tolerara. Entre estas se podía mencionar el estar expuesto a los efectos negativos de ver y escuchar situaciones en las que un progenitor es víctima de violencia física y psíquica. El Tribunal señaló que el artículo 13(1)(b) era de carácter prospectivo y que, por ende, contemplaba la situación que el menor enfrentaría en caso de retorno. Atendiendo a ello, había que considerar las medidas de protección que se podrían adoptar a los fines de garantizar que el menor no enfrentara una situación intolerable. El Tribunal aceptó que había tensión entre la incapacidad de los tribunales de primera instancia para resolver controversias fácticas entre las partes y los riesgos que enfrentaría el menor si las alegaciones resultaban ciertas. Expresó su acuerdo con el argumento que consistía en que, si se presentaban alegaciones de violencia doméstica, el tribunal de primera instancia debería, en primer lugar, preguntar si el menor enfrentaría un riesgo grave si las alegaciones resultaran ciertas. En caso de respuesta afirmativa, el tribunal debería entonces preguntar cómo se protegería al menor contra ese riesgo. El Tribunal Supremo reconoció que el tipo de medidas de protección y su eficacia variarían según el caso y el país. El Tribunal recomendó que la Conferencia de La Haya considerara si se podría implementar algún mecanismo para garantizar la ejecución de las medidas de protección en el Estado de residencia habitual antes del retorno del menor. La presunción de que el retorno inmediato al Estado de residencia habitual atendía al interés superior del menor era susceptible de ser rebatida en unas pocas circunstancias, pero cada una de estas estaba inspirada en el interés superior del menor.

También se predica una interpretación no restrictiva del art. 13 b en la Sentencia de la High Court de Australia de 17 de septiembre de 2003, asunto D.P. v. Commonwealth Central Authority (refª ![2001 ] HCA 39, (2001) 206 CLR 401 INCADAT: HC/E/AU 346], en que pareció un grave riesgo de daño como resultado de la historia de la relación y que mientras el sistema legal inglés ofrecía amplia protección legal, y la policía y servicios sociales de Inglaterra ofrecían excelente cuidado para "mujeres golpeadas" la realidad en la vida de los menores reflejaba que la presencia de la madre y del padre en el mismo país al mismo tiempo conduciría inevitablemente a más incidentes de violencia.

La Sentencia de la High Court (Wellington) (Nueva Zelanda) de 30 de octubre de 2002 (refª. El Sayed v Secretary for Justice [2003] 1 NZLR 349 Referencia Incadat HC/E/NZ 495), aceptó que con un padre que era un "hombre violento, vengativo y abusivo" la restitución de los menores con su madre, sin protección, a una situación como la situación de la que ella los sacó, bien podría exponerlos a un riesgo grave de daño físico y psicológico.

En la Sentencia del Vestre Landsret: High Court, Western Division de Dinamarca (Tribunal de Apelaciones) de 11 de marzo de 1998 (asunto V.L.K . 11. Marts 1998, afd. K, B-2717-97 Referencia Incadat HC/E/DK 405), ante una pericial en psiquiatría infantil que entendió que las niñas habían llevado una vida muy turbulenta y que estaban particularmente unidas a su madre y visto que el perito expresó que las niñas sufrirían un gran daño psicológico si se las separaba de su madre, el Tribunal aceptó esta evidencia y rechazó ordenar la restitución de las menores.

En la Sentencia de la Cour d'Appel de Paris de 5 de agosto de 2013, (caso Acosta v. Acosta, 725 F.3d 868 (8th Cir. 2013) Referencia Incadat HC/E/US 1266) se apreció que el padre abusaba verbalmente de la madre durante el matrimonio y que, además, se enojaba y se ponía violento y el hijo mayor había mostrado problemas de conducta significativos. El padre los atacó y tanto la madre como uno de sus compañeros de trabajo necesitaron atención médica en un hospital. El padre fue declarado culpable por realizar amenazas para infundir temor y se denegó la restitución al amparo del art 13.b.

Centrados en el riesgo psíquico, puede denegarse el retorno cuando la situación en la que se pueda colocar al menor es intolerable, en términos de incapacidad del menor para poder superar con éxito y sin daño emocional o psíquico los inconvenientes del regreso.

La Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia nº 243/2024, de 2 de mayo (rollo nº 191/2024) exige que la causa del riesgo invocada por el progenitor que se opone al retorno no sea genérica, sino fundada en hechos concretos. También señala, en sentencia nº 126/2023, de 7 de marzo (rollo nº 51/2023) que es necesario que exista "una prueba objetiva de los hechos que integran el grave riesgo" y, respecto del análisis de éste, que "debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual", lo que incluye "importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual". Se basa, para alcanzar estas conclusiones, en el Manuel de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya.

Las Audiencias Provinciales también han exigido una cierta consistencia o seriedad a la hora de valorar la existencia de un grave riesgo para el menor, pues de lo contrario bastaría con su mera alegación para denegar el retorno y privar de toda virtualidad al Convenio que, en su art. 1.b), establece como una de sus finalidades la de "garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante". En este sentido, la SAP de Valencia (Sección 10ª) nº 558/2023, de 4 de octubre (rollo nº 835/2023) denegó la aplicación del art. 13.b) CHSM frente a la alegación de la demandada de haber estado sufriendo malos tratos psicológicos durante varios años al no constar "ninguna denuncia o tramitación de expediente penal se ha acreditado, por lo que la sola manifestación de la recurrente no puede ser motivo suficiente para considerar la concurrencia del supuesto previsto como motivo de posición en el artículo 13 b) del Convenio".

El mismo criterio siguió la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante en la sentencia nº 269/2023, de 13 de septiembre (rollo nº 1083/2023):

"Por lo que respecta a la pretendida infracción del art. 13 b) párrafo 1º del Convenio de La Haya relativa a la existencia de un peligro grave físico, psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Al entender de la Sala tampoco concurre en el presente caso la citada excepción a la restitución. El hecho de que la demandada apelante haya denunciado al progenitor solicitante por malos tratos, no resulta suficiente para entender que concurre esta excepción. Por una parte, nos encontramos ante meras manifestaciones de la progenitora, no adveradas en forma alguna. No constan denuncias en el país de origen, sin que pueda escudarse la apelante en la profesión de policía del solicitante, cuando ni tan siquiera se ha acreditado inactividad alguna por parte de las instituciones competentes de su país de origen. Esta misma situación se contradice con el hecho de que las medidas en relación con la menor se alcanzasen en virtud de acuerdos entre ambos progenitores, homologados por los órganos competentes; no habiendo solicitado en ningún momento la actora en su país de origen autorización para residir en España. Es más, la primera denuncia por malos tratos, no se produce a su llegada a España, sino al menos cuatro meses después de su llegada a España, cuando ya se encontraba próxima la fecha de regreso a su país de origen; por lo que existen serias dudas de la realidad o trascendencia de sus manifestaciones".

La falta de denuncia penal de los actos de violencia física, amenazas o insultos invocados como causa de grave riesgo es lo que determinó su falta de apreciación en la SAP de Córdoba (Sección 1ª) nº 1010/2022, de 17 de noviembre (rollo nº 1629/2022).

En otros casos, ha sido la falta de indicios suficientes de la situación de malos tratos invocada la que ha dado al traste con la aplicación de la excepción (es el caso de la SAP de Ourense -Sección 1ª- nº 831/2022, de 14 de noviembre, rollo nº 837/2022).

Nuestra sentencia de 24 de julio de 2025, (Ponente Santana Páez), expresa que: "El artículo 13.1.b del CH 1980 autoriza al tribunal a denegar la restitución del menor únicamente de forma excepcional, cuando se demuestre que el retorno lo expondría a un grave riesgo físico o psíquico o lo colocaría en una situación intolerable. Tal como ha señalado la jurisprudencia ( TJUE, Aguirre Zarraga, C-491/10 PPU) y la Guía práctica elaborada por la Conferencia de La Haya, esta es una cláusula de interpretación estricta, que no puede convertirse en un juicio sobre la custodia (art. 16 CH 1980), ni utilizarse para revisar el fondo del asunto, que debe resolverse en Argentina, como Estado de residencia habitual del menor. La madre, sin embargo, no ha especificado en ningún momento cuál sería el riesgo concreto para el menor en caso de retorno, limitándose a proyectar sobre el niño su temor personal ante una supuesta situación de violencia no acreditada. El estándar probatorio que impone la aplicación del art. 13.1.b exige que el riesgo sea grave, real, inminente y suficientemente fundamentado, no hipotético ni subjetivo. La carga de la prueba, además, recae sobre quien se opone al retorno, y no puede trasladarse al progenitor solicitante

Aplicación de las anteriores consideraciones al caso enjuiciado.

En el caso que se somete a nuestra revisión las circunstancias tenidas en cuenta por la Magistrada a quoresponden al expresado deber de motivación reforzada.

En el presente caso, ha quedado constatado que el padre ejercía de facto la custodia sobre el menor, que en la exploración manifestó que vivía con los dos, en Perú, y veía a su padre todos los domingos. Consta igualmente que era el padre el que ostentaba la custodia del menor, por acuerdo de las partes, al menos desde el 25 de noviembre de 2026. Igualmente consta, que autorizó la salida del menor del país, solo durante 10 días, del 1 al 10 de diciembre de 2024, y que la madre no solicitó en ningún momento a las autoridades de su país, ni la custodia del menor, ni autorización alguna para cambiar la residencia del menor.

No consta acreditado que el retorno del menor suponga un perjuicio para su interés, ni que le ponga en situación de riesgo o en una situación intolerable.

Además, el menor no expresa de forma razonada su voluntad de no retornar, y manifiesta que allí tiene a su familia, a la que veía con frecuencia.

CUARTO. -Por último, respecto a la integración del menor en España, de conformidad con lo que establece el 12 del Convenio de la Haya, que en su párrado 2º dispone que: "La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio".

Por tanto, dicha integración solo procede ser valorada en el caso de que haya trascurrido más de un año desde el traslado o retención ilícita del menor, hasta el inicio del procedimiento de restitución, lo que no ocurre en el presente caso, en el que el proceso de restitución se inició apenas un mes después de la negativa de la madre a retornar con el menor.

En definitiva, ante las concretas circunstancias que concurren en este caso, debemos concluir, en consonancia con los acertados razonamientos de la magistrada de primera instancia, que la sentencia ha respetado escrupulosamente el principio del superior interés del menor, al disponer el retorno del niño, al Estado de su residencia habitual en aras de evitarle los perjuicios y situaciones que han quedado dichos.

El Artículo 19 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, determina qué "Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia".

QUINTO. -La total desestimación del recurso de apelación interpuesto, determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. ( art. 398 LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,