Sentencia Civil 151/2026 Audiencia Provincial Civil nº 31 de Madrid, Rec. 789/2025 de 23 de abril del 2026

PRIMERO. - Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Clemencia frente a la sentencia nº 54/2024, de 29 de octubre, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid en procedimiento de divorcio contencioso, en cuanto a los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos del hijo común, el régimen de gastos extraordinarios, así como la denegación de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y de la compensación prevista en el artículo 1438 del mismo texto legal .

SEGUNDO. - De la pensión de alimentos.

La sentencia acuerda lo siguiente: "Como contribución del padre a los alimentos del hijo, y pago además de la totalidad de gastos escolares y extraescolares previstos y regulares que asume el padre en su totalidad, se establece la cantidad de 1.341 euros que D. Demetrio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta al efecto designada, y cantidad ésa que se actualizará a primero de año conforme al incremento que experimente el IPC o índice que legalmente lo sustituya.

D. Demetrio deberá pagar todos los gastos extraordinarios no necesarios del hijo, considerándose tales los generados por las actividades extraescolares que pudiera realizar y los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero. Estos gastos deberán ser siempre decididos por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizados por el juez. La consulta de un progenitor al otro, recabando su consentimiento al gasto extraordinario no necesario proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica y se entenderá denegado si en el plazo de los siete días naturales siguientes no se comunicara de igual forma su aceptación.

Se entienden también por gastos extraordinarios los realizados para atender las necesidades del menor relativas a su salud, educación o formación, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo y sean imprevisibles, y en todo caso las clases particulares de apoyo o de refuerzo en los estudios, los gastos médicos necesarios para el menor y no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, prótesis ópticas, dentarias, ortopedia, tratamientos dentales, logopedia, psicología. Los gastos extraordinarios necesarios podrán ser adoptados por uno sólo de los progenitores siempre que el beneficio e interés del menor y la urgencia lo aconsejen, conforme a lo expresado más arriba y podrán ser reclamados en la cuota correspondiente al otro progenitor, previa justificación del gasto."

La parte apelante impugna dicho pronunciamiento denunciando un incorrecto cálculo de su cuantía, que el órgano de instancia no respetó el acuerdo alcanzado en la vista, consistente, según alega, en que el progenitor paterno asumiría la totalidad de los gastos ordinarios y extraordinarios del menor, sin fijación concreta de cantidad, lo que habría exigido una mayor precisión en la sentencia respecto de los conceptos incluidos en el cómputo. Asimismo, denuncia la existencia de un error aritmético en la fijación de la cuantía (1.341 euros), postulando su corrección al alza y la expresa determinación de los conceptos integrados en dicha pensión.

En segundo término, impugna el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, al considerar que la sentencia vulnera la autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), al no recoger el acuerdo de las partes en virtud del cual el padre asumiría la totalidad de tales gastos, tanto necesarios como no necesarios, limitándose el fallo a atribuirle únicamente los no necesarios, lo que generaría incongruencia y falta de pronunciamiento suficiente.

La parte apelante solicitó aclaración/complemento de la sentencia, siendo denegada por auto de fecha 22 de julio de 2025, en el que se señalaba lo siguiente: "Y respecto a la pretendida corrección de error material de cálculo en la suma de los conceptos que según el auto de medidas integraban los alimentos y que el padre demandado se ofreció a pagar, es evidente que como significa la parte hubo un error de este juzgador en la suma de los conceptos de los alimentos que en aquel auto de medidas provisionales quedaron fijados en 1341 euros mensuales. En contra de lo que opone la representación del Sr. Demetrio, el hecho de que la Sra. Clemencia no recurriera el auto, de que no solicitara entonces la rectificación del auto, y de que el incremento que se solicita sea del 43% del importe de la pensión, no son razones para que no se corrija ahora si es que debiera hacerse, y ello porque, en primer lugar, aquel auto no es susceptible de recurso; en segundo término porque si procediera la rectificación la misma no puede ser impedida por cual fuera a ser la proporción de la variación resultante.

Sin embargo, es verdad que también respecto de la medida de pensión de alimentos las partes solicitaron que en la sentencia se elevara a definitiva la provisional del auto de 8/7/24 que señaló la cantidad de 1341 euros, pero sobre todo que la solicitada rectificación de error material no es pacífica dado que en sus alegaciones a la misma, la otra parte ha manifestado no estar de acuerdo con el cálculo que la demandante hace de la cantidad que según ella debe resultar, y que además no se corresponde tampoco con la simple suma de las cantidades que este juzgador refirió en el auto de medidas provisionales y después pasó a llevar la cantidad a la sentencia, disparidades todas ellas que en este caso convierten a la cuantía de los alimentos no en una mera rectificación de error material sino en materia sobre la que existe discrepancia de fondo entre las partes respecto de la prueba aportada para su cálculo, y ha de ser por tanto materia si acaso de apelación".

El auto de medidas provisionales nº 39/2024 de 8 de julio establecía en su parte dispositiva lo siguiente: "2. D. Demetrio deberá pasar para el levantamiento de cargas del matrimonio la cantidad de 2.300 euros mensuales en la que están comprendidos los 1.341 euros que de dichas cargas corresponden a los alimentos -con gastos escolares y extraescolares de su hijo cuyo pago asume en su totalidad-, y cantidad total ésa de 2.300 euros que el Sr. Demetrio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dª Clemencia designe, y que se actualizará a primero de año conforme al incremento que experimente el IPC o parámetro que lo sustituya.

D. Demetrio deberá pagar todos los gastos extraordinarios no necesarios del hijo, considerándose tales los generados por las actividades extraescolares que pudiera realizar y los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero. Estos gastos deberán ser siempre decididos por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizados por el juez. La consulta de un progenitor al otro, recabando su consentimiento al gasto extraordinario no necesario proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica y se entenderá denegado si en el plazo de los siete días naturales siguientes no se comunicara de igual forma su aceptación.

Se entienden también por gastos extraordinarios los realizados para atender las necesidades del menor relativas a su salud, educación o formación, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo y sean imprevisibles, y en todo caso las clases particulares de apoyo o de refuerzo en los estudios, los gastos médicos necesarios para el menor y no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, prótesis ópticas, dentaria, ortopedia, tratamientos dentales, logopedia, psicología. Los gastos extraordinarios necesarios podrán ser adoptados por uno sólo de los progenitores siempre que el beneficio e interés del menor y la urgencia lo aconsejen, conforme a lo expresado más arriba y podrán ser reclamados en la cuota correspondiente al otro progenitor, previa justificación del gasto."

Solicita la apelante que se fije la pensión de alimentos en la cuantía de 1.583,91 euros mensuales, acordando especificar los gastos que se incluyen: la mitad de 900 euros de alquiler de vivienda (doc. 17), mitad de 30 euros de agua bimensuales (doc. 18), y la mitad también de 41 euros mensuales de electricidad (doc. 19), la totalidad de la cuota escolar de 582 euros de colegio, 214 de comedor, 213 euros de fútbol, 180 de judo, 100 de logopedia, 180 de robótica, 148 euros de cuota del Real Madrid, y 68 euros de sanidad privada del hijo, lo que hace un total de 1.341 euros de alimentos y gastos extraescolares previstos y regulares, y que por tanto no son extraordinarios, y que exceden notoriamente de los 718 euros del sistema de cálculo del Consejo General del Poder Judicial. Añade que en caso de que los gastos mencionados sean superiores, deberá abonarse la diferencia igualmente por Don Demetrio.

En relación a los gastos extraordinarios, interesa que se acuerde que Don Demetrio abonará en su totalidad tanto los gastos extraordinarios no necesarios como los necesarios, del hijo común.

Expuestos los motivos de recurso, debemos señalar en primer lugar que no puede acogerse la causa de inadmisión alegada por la parte recurrida. Aunque la sentencia se limite a elevar a definitivas las medidas provisionales, lo impugnado en esta alzada es el pronunciamiento contenido en la sentencia, que es la resolución que fija con carácter definitivo las medidas y pone fin a la instancia.

El hecho de que dichas medidas provengan de un auto previo no impide su revisión, pues no se recurre el auto de medidas, de naturaleza provisional, sino la sentencia que las incorpora con carácter definitivo, abriendo la vía del recurso de apelación.

En consecuencia, la pretensión no resulta inadmisible, sin perjuicio de su análisis en cuanto al fondo.

Por lo que respecta a la cuantía, la cuestión controvertida se centra en la corrección de la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos, establecida en la sentencia apelada en 1.341 euros mensuales.

Como resulta del propio auto de medidas provisionales, elevado a definitivo, la citada cuantía se obtiene a partir de la suma de diversos conceptos de gastos del menor (escolaridad, actividades extraescolares, suministros y vivienda). Sin embargo, el desglose efectuado en dicha resolución no resulta coherente con la cifra finalmente fijada, pues la mera suma de los importes consignados, considerados como mensuales, arrojaría un resultado sensiblemente superior, lo que evidencia una falta de correspondencia entre los conceptos tomados en consideración y la cifra resultante. De hecho, así lo reconoce el juzgador a quo en el auto de aclaración.

Ahora bien, tampoco procede asumir sin más el cómputo aritmético lineal de todos los conceptos como si fueran mensuales, dado que algunos de ellos, en particular algunas actividades extraescolares, presentan una periodicidad distinta, lo que exige su adecuado prorrateo a efectos de fijación de la pensión.

En este sentido, la parte apelante aporta un cálculo que distingue entre gastos mensuales y gastos de devengo periódico no mensual, procediendo a su prorrateo en doce mensualidades, e integrando igualmente la parte proporcional de los gastos de vivienda y suministros imputables al menor. Dicho cálculo arroja una cifra de 1.583,91 euros mensuales, que se corresponde de forma más ajustada con el coste real y regular de los gastos ordinarios del menor, evitando tanto la infraestimación como la sobrevaloración derivada de un tratamiento homogéneo de gastos de distinta naturaleza.

Este Tribunal considera que dicho criterio resulta más conforme con los principios que rigen la determinación de la pensión de alimentos, en particular, los de proporcionalidad y adecuación a las necesidades reales del alimentista ( arts. 93 y 146 CC), al reflejar de manera más precisa el coste efectivo y periódico del sostenimiento del hijo.

En consecuencia, procede estimar el motivo de recurso en este extremo y modificar la cuantía de la pensión de alimentos, fijándola en la suma de 1.583,91 euros mensuales, que el progenitor deberá abonar en los términos establecidos en la resolución de instancia en lo no afectado por este pronunciamiento.

En relación a los gastos extraordinarios, el motivo de recurso debe ser estimado. La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia alegando que no se ajusta al acuerdo alcanzado entre las partes en el acto de la vista, en virtud del cual el progenitor paterno asumiría la totalidad de los gastos del menor, incluidos los extraordinarios, sin distinción.

Planteada en tales términos la controversia, no cabe acoger la tesis de la parte apelada. En efecto, aun cuando la apelante no articule formalmente su pretensión como una exigencia de aplicación del convenio regulador suscrito entre las partes, lo cierto es que el contenido del acuerdo que invoca coincide sustancialmente con el régimen previsto en dicho convenio, en el que se establece de forma expresa que el padre abonará la totalidad de los gastos extraordinarios del menor, sin matización alguna.

A ello se añade un elemento de particular relevancia: en el acto de la vista, la propia defensa del progenitor paterno fundamentó la existencia del acuerdo precisamente en dicho convenio, afirmando que el mismo venía siendo aplicado por las partes y que era a lo que se comprometía dada la capacidad económica del Sr. Demetrio.

Frente a ello, la resolución recurrida introduce una regulación distinta, al limitar dicha asunción a los gastos extraordinarios no necesarios y someterlos al previo acuerdo de los progenitores o, en su defecto, a autorización judicial, estableciendo además un régimen diferenciado para los gastos necesarios. Lo acordado no puede considerarse una mera interpretación del acuerdo, sino que supone una alteración sustancial de su contenido, al sustituir el sistema convencional por una regulación no pedida.

Debe recordarse que, en materia de medidas derivadas de la crisis matrimonial, rige el principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), que permite a los progenitores establecer un régimen propio de contribución a los gastos del menor, siempre que no resulte contrario a su interés, circunstancia que en el presente caso no se cuestiona. En consecuencia, el órgano judicial debe respetar el contenido de los acuerdos alcanzados cuando estos resultan claros y no perjudican al menor, sin introducir limitaciones no previstas.

En definitiva, atendiendo a la coincidencia entre el acuerdo invocado y el contenido del convenio, procede concluir que la sentencia se aparta indebidamente de lo pactado. Por todo ello, procede estimar el motivo de recurso y modificar el pronunciamiento de instancia, debiendo establecerse que los gastos extraordinarios deben ser asumidos íntegramente por el padre en los términos recogidos en el acuerdo de fecha 24 de mayo de 2023 que se transcribe en el fallo de la presente sentencia.

TERCERO. - De la indemnización del art. 1438 de CC

La apelante impugna la desestimación de la compensación del artículo 1438 del Código Civil, denunciando error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación de la jurisprudencia. Sostiene, de un lado, que existió una dedicación relevante al sostenimiento de las cargas familiares, sin que la eventual existencia de ayuda externa excluya el derecho, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Frente a tales alegaciones, la sentencia de instancia fundamenta su decisión en la falta de acreditación de los presupuestos exigidos respecto de la compensación del artículo 1438 CC, niega su procedencia al no considerar acreditada una dedicación exclusiva o cualificada al trabajo doméstico, destacando que la demandante participaba en el entramado empresarial familiar y percibía ingresos.

Expuestos los términos del recurso, conviene recordar que el artículo 1438 del Código Civil configura una institución de naturaleza liquidatoria, propia del régimen de separación de bienes, dirigida a compensar la contribución a las cargas familiares mediante el trabajo doméstico. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que no basta con la mera dedicación al hogar, sino que es necesaria una aportación relevante, significativa o cualificada, que suponga una verdadera desproporción respecto de la contribución del otro cónyuge, entre otras, SSTS de 14 de julio de 2011 (ROJ: STS 4874/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4874) y 31 de enero de 2014 ( ROJ: STS 433/2014 - ECLI:ES:TS:2014:433), habiendo evolucionado desde una concepción inicial de exclusividad hacia una interpretación más flexible que admite compatibilidad con actividad laboral, siempre que se acredite una contribución doméstica sustancial ( SSTS de 26 de abril de 2017 (ROJ: STS 1591/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1591 ) y 11 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4080/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4080). En todo caso, corresponde a quien la solicita acreditar tales extremos conforme al artículo 217 LEC.

En el caso examinado, no se discute que el matrimonio se rigió por separación de bienes desde su celebración el 21 de septiembre de 2012. La controversia se centra en la acreditación del presupuesto relativo a la contribución principal o relevante mediante el trabajo doméstico.

La apelante sostiene que cesó en su actividad laboral en febrero de 2013 para dedicarse exclusivamente al hogar durante más de diez años. Sin embargo, tal afirmación no se ve corroborada por los datos objetivos obrantes en autos. Consta, por un lado, que cesó en su trabajo por cuenta ajena en febrero de 2013, pero también que figura de alta en el régimen de trabajadores autónomos desde el 1 de enero de 2017 hasta el 15 de octubre de 2023, coincidiendo además este periodo con el nacimiento y crianza del hijo común.

La alegación de que dichas altas respondían a una mera utilización instrumental de su identidad no ha sido acreditada. Por el contrario, la prueba documental desvirtúa dicha tesis.

En efecto, el Acta de conformidad de la Inspección de Hacienda de 31 de marzo de 2023 (documento nº 16), con valor probatorio ex artículo 319 LEC, acredita de forma expresa que la actora desarrollaba una actividad económica real y efectiva, consistente en la prestación de servicios de gestión jurídico-financiera y tramitación administrativa vinculada a proyectos de arquitectura, mediante la correspondiente ordenación de medios personales y materiales.

La Inspección concluye que la actora ejercía funciones de dirección, organización y coordinación dentro de la entidad DIRECCION000., asumiendo tareas esenciales como la gestión administrativa, contabilidad, tramitación de licencias, interlocución con administraciones públicas y coordinación operativa de proyectos. Tales funciones evidencian una participación activa, estable y cualificada en la actividad empresarial, incompatible con una mera intervención formal o instrumental.

Asimismo, la Administración tributaria califica los rendimientos obtenidos como rendimientos de actividad económica, lo que implica la existencia de una verdadera ordenación de medios propios, descartando su carácter ficticio. Igualmente, pone de manifiesto que las retribuciones declaradas no se correspondían con el valor real de los servicios prestados, procediendo a realizar los oportunos ajustes al alza, lo que refuerza la idea de que la actora no solo trabajaba, sino que lo hacía con una relevancia económica superior a la inicialmente declarada.

A ello se añade que, según la declaración de IRPF del ejercicio 2022, la actora declaró ingresos por importe de 91.366,86 euros anuales, lo que evidencia una capacidad económica relevante y continuada, claramente incompatible con la tesis de dedicación exclusiva al hogar. A ello debemos añadir que lo que la Inspección concluye que la actora realiza una actividad económica real y que sus retribuciones declaradas en los años 2018 a 2020 no se ajustaban a valor de mercado, regularizándolos, incrementando la base imponible y resultando una deuda tributaria total de 302.534,10 €.

Tales elementos de prueba permiten afirmar que la actora no permaneció al margen del ámbito profesional, sino que compatibilizó actividad laboral y vida familiar, lo que excluye el presupuesto esencial de la compensación del artículo 1438 CC, al no acreditarse una dedicación doméstica cualificada ni una sobre aportación en el sostenimiento de las cargas familiares.

Debe añadirse que la pretensión de desvirtuar estos datos calificándolos como ficticios o instrumentales no puede prosperar sin prueba concluyente. Y es que, de admitirse hipotéticamente la inexistencia real de dicha actividad, ello no conduciría automáticamente al reconocimiento de la compensación, sino que podría proyectar sus efectos en otros órdenes jurisdiccionales, pudiendo dar lugar, en su caso, a infracciones en el ámbito laboral o tributario, e incluso a eventuales responsabilidades penales. No obstante, tales consideraciones exceden del objeto del presente procedimiento, debiendo estarse a la realidad formal y material acreditada en autos.

CUARTO. - De la pensión compensatoria.

En relación con la pensión compensatoria, denegada en instancia y objeto de este recurso, procede examinar el motivo de recurso sin reiterar lo ya razonado en el fundamento precedente relativo a la compensación del artículo 1438 del Código Civil, al que expresamente nos remitimos en cuanto a la valoración global de la prueba.

La apelante sostiene que la sentencia de instancia incurre en error al no apreciar la existencia de un desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial, interesando el reconocimiento de una pensión compensatoria por importe de 2.500 euros mensuales durante cinco años.

Planteados así los términos del recurso, esta Sala comparte sustancialmente los razonamientos de la resolución recurrida, en cuanto descarta la concurrencia del presupuesto básico exigido por el artículo 97 del Código Civil. En efecto, de la prueba practicada no resulta acreditado un desequilibrio económico relevante en perjuicio de la actora, ni un empeoramiento de su situación respecto de la existente durante la convivencia matrimonial que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria en los términos pretendidos.

No obstante, lo anterior, consta igualmente acreditado que las partes suscribieron en fecha 24 de mayo de 2023 un convenio regulador en el que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pactaron expresamente una pensión compensatoria de carácter temporal, consistente en un pago único de 3.000 euros y en una prestación mensual de 1.500 euros desde junio de 2023 hasta diciembre de 2024.

Dicho acuerdo, de naturaleza claramente dispositiva, ha sido cumplido por el obligado al pago, sin que se haya acreditado la concurrencia de vicio alguno del consentimiento ni la existencia de circunstancias sobrevenidas que justifiquen su revisión.

Por ello, aun cuando esta Sala coincide con el criterio del juzgador de instancia en cuanto a la inexistencia de desequilibrio económico indemnizable, debe igualmente concluirse que la cuestión relativa a la pensión compensatoria ha quedado ya definitivamente resuelta por voluntad de las partes, mediante un pacto válido, eficaz y ejecutado en sus propios términos.

En consecuencia, no procede el establecimiento de una nueva pensión compensatoria ni la modificación del régimen pactado, al haber quedado satisfecha la finalidad compensatoria mediante el acuerdo alcanzado, sin que exista base legal para su revisión en los términos interesados por la apelante.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento adicional alguno en materia de pensión compensatoria.

QUINTO. - De las costas.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO. - Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Clemencia frente a la sentencia nº 54/2024, de 29 de octubre, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid en procedimiento de divorcio contencioso, en cuanto a los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos del hijo común, el régimen de gastos extraordinarios, así como la denegación de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y de la compensación prevista en el artículo 1438 del mismo texto legal .

SEGUNDO. - De la pensión de alimentos.

La sentencia acuerda lo siguiente: "Como contribución del padre a los alimentos del hijo, y pago además de la totalidad de gastos escolares y extraescolares previstos y regulares que asume el padre en su totalidad, se establece la cantidad de 1.341 euros que D. Demetrio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta al efecto designada, y cantidad ésa que se actualizará a primero de año conforme al incremento que experimente el IPC o índice que legalmente lo sustituya.

D. Demetrio deberá pagar todos los gastos extraordinarios no necesarios del hijo, considerándose tales los generados por las actividades extraescolares que pudiera realizar y los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero. Estos gastos deberán ser siempre decididos por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizados por el juez. La consulta de un progenitor al otro, recabando su consentimiento al gasto extraordinario no necesario proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica y se entenderá denegado si en el plazo de los siete días naturales siguientes no se comunicara de igual forma su aceptación.

Se entienden también por gastos extraordinarios los realizados para atender las necesidades del menor relativas a su salud, educación o formación, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo y sean imprevisibles, y en todo caso las clases particulares de apoyo o de refuerzo en los estudios, los gastos médicos necesarios para el menor y no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, prótesis ópticas, dentarias, ortopedia, tratamientos dentales, logopedia, psicología. Los gastos extraordinarios necesarios podrán ser adoptados por uno sólo de los progenitores siempre que el beneficio e interés del menor y la urgencia lo aconsejen, conforme a lo expresado más arriba y podrán ser reclamados en la cuota correspondiente al otro progenitor, previa justificación del gasto."

La parte apelante impugna dicho pronunciamiento denunciando un incorrecto cálculo de su cuantía, que el órgano de instancia no respetó el acuerdo alcanzado en la vista, consistente, según alega, en que el progenitor paterno asumiría la totalidad de los gastos ordinarios y extraordinarios del menor, sin fijación concreta de cantidad, lo que habría exigido una mayor precisión en la sentencia respecto de los conceptos incluidos en el cómputo. Asimismo, denuncia la existencia de un error aritmético en la fijación de la cuantía (1.341 euros), postulando su corrección al alza y la expresa determinación de los conceptos integrados en dicha pensión.

En segundo término, impugna el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, al considerar que la sentencia vulnera la autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), al no recoger el acuerdo de las partes en virtud del cual el padre asumiría la totalidad de tales gastos, tanto necesarios como no necesarios, limitándose el fallo a atribuirle únicamente los no necesarios, lo que generaría incongruencia y falta de pronunciamiento suficiente.

La parte apelante solicitó aclaración/complemento de la sentencia, siendo denegada por auto de fecha 22 de julio de 2025, en el que se señalaba lo siguiente: "Y respecto a la pretendida corrección de error material de cálculo en la suma de los conceptos que según el auto de medidas integraban los alimentos y que el padre demandado se ofreció a pagar, es evidente que como significa la parte hubo un error de este juzgador en la suma de los conceptos de los alimentos que en aquel auto de medidas provisionales quedaron fijados en 1341 euros mensuales. En contra de lo que opone la representación del Sr. Demetrio, el hecho de que la Sra. Clemencia no recurriera el auto, de que no solicitara entonces la rectificación del auto, y de que el incremento que se solicita sea del 43% del importe de la pensión, no son razones para que no se corrija ahora si es que debiera hacerse, y ello porque, en primer lugar, aquel auto no es susceptible de recurso; en segundo término porque si procediera la rectificación la misma no puede ser impedida por cual fuera a ser la proporción de la variación resultante.

Sin embargo, es verdad que también respecto de la medida de pensión de alimentos las partes solicitaron que en la sentencia se elevara a definitiva la provisional del auto de 8/7/24 que señaló la cantidad de 1341 euros, pero sobre todo que la solicitada rectificación de error material no es pacífica dado que en sus alegaciones a la misma, la otra parte ha manifestado no estar de acuerdo con el cálculo que la demandante hace de la cantidad que según ella debe resultar, y que además no se corresponde tampoco con la simple suma de las cantidades que este juzgador refirió en el auto de medidas provisionales y después pasó a llevar la cantidad a la sentencia, disparidades todas ellas que en este caso convierten a la cuantía de los alimentos no en una mera rectificación de error material sino en materia sobre la que existe discrepancia de fondo entre las partes respecto de la prueba aportada para su cálculo, y ha de ser por tanto materia si acaso de apelación".

El auto de medidas provisionales nº 39/2024 de 8 de julio establecía en su parte dispositiva lo siguiente: "2. D. Demetrio deberá pasar para el levantamiento de cargas del matrimonio la cantidad de 2.300 euros mensuales en la que están comprendidos los 1.341 euros que de dichas cargas corresponden a los alimentos -con gastos escolares y extraescolares de su hijo cuyo pago asume en su totalidad-, y cantidad total ésa de 2.300 euros que el Sr. Demetrio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dª Clemencia designe, y que se actualizará a primero de año conforme al incremento que experimente el IPC o parámetro que lo sustituya.

D. Demetrio deberá pagar todos los gastos extraordinarios no necesarios del hijo, considerándose tales los generados por las actividades extraescolares que pudiera realizar y los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero. Estos gastos deberán ser siempre decididos por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizados por el juez. La consulta de un progenitor al otro, recabando su consentimiento al gasto extraordinario no necesario proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica y se entenderá denegado si en el plazo de los siete días naturales siguientes no se comunicara de igual forma su aceptación.

Se entienden también por gastos extraordinarios los realizados para atender las necesidades del menor relativas a su salud, educación o formación, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo y sean imprevisibles, y en todo caso las clases particulares de apoyo o de refuerzo en los estudios, los gastos médicos necesarios para el menor y no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, prótesis ópticas, dentaria, ortopedia, tratamientos dentales, logopedia, psicología. Los gastos extraordinarios necesarios podrán ser adoptados por uno sólo de los progenitores siempre que el beneficio e interés del menor y la urgencia lo aconsejen, conforme a lo expresado más arriba y podrán ser reclamados en la cuota correspondiente al otro progenitor, previa justificación del gasto."

Solicita la apelante que se fije la pensión de alimentos en la cuantía de 1.583,91 euros mensuales, acordando especificar los gastos que se incluyen: la mitad de 900 euros de alquiler de vivienda (doc. 17), mitad de 30 euros de agua bimensuales (doc. 18), y la mitad también de 41 euros mensuales de electricidad (doc. 19), la totalidad de la cuota escolar de 582 euros de colegio, 214 de comedor, 213 euros de fútbol, 180 de judo, 100 de logopedia, 180 de robótica, 148 euros de cuota del Real Madrid, y 68 euros de sanidad privada del hijo, lo que hace un total de 1.341 euros de alimentos y gastos extraescolares previstos y regulares, y que por tanto no son extraordinarios, y que exceden notoriamente de los 718 euros del sistema de cálculo del Consejo General del Poder Judicial. Añade que en caso de que los gastos mencionados sean superiores, deberá abonarse la diferencia igualmente por Don Demetrio.

En relación a los gastos extraordinarios, interesa que se acuerde que Don Demetrio abonará en su totalidad tanto los gastos extraordinarios no necesarios como los necesarios, del hijo común.

Expuestos los motivos de recurso, debemos señalar en primer lugar que no puede acogerse la causa de inadmisión alegada por la parte recurrida. Aunque la sentencia se limite a elevar a definitivas las medidas provisionales, lo impugnado en esta alzada es el pronunciamiento contenido en la sentencia, que es la resolución que fija con carácter definitivo las medidas y pone fin a la instancia.

El hecho de que dichas medidas provengan de un auto previo no impide su revisión, pues no se recurre el auto de medidas, de naturaleza provisional, sino la sentencia que las incorpora con carácter definitivo, abriendo la vía del recurso de apelación.

En consecuencia, la pretensión no resulta inadmisible, sin perjuicio de su análisis en cuanto al fondo.

Por lo que respecta a la cuantía, la cuestión controvertida se centra en la corrección de la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos, establecida en la sentencia apelada en 1.341 euros mensuales.

Como resulta del propio auto de medidas provisionales, elevado a definitivo, la citada cuantía se obtiene a partir de la suma de diversos conceptos de gastos del menor (escolaridad, actividades extraescolares, suministros y vivienda). Sin embargo, el desglose efectuado en dicha resolución no resulta coherente con la cifra finalmente fijada, pues la mera suma de los importes consignados, considerados como mensuales, arrojaría un resultado sensiblemente superior, lo que evidencia una falta de correspondencia entre los conceptos tomados en consideración y la cifra resultante. De hecho, así lo reconoce el juzgador a quo en el auto de aclaración.

Ahora bien, tampoco procede asumir sin más el cómputo aritmético lineal de todos los conceptos como si fueran mensuales, dado que algunos de ellos, en particular algunas actividades extraescolares, presentan una periodicidad distinta, lo que exige su adecuado prorrateo a efectos de fijación de la pensión.

En este sentido, la parte apelante aporta un cálculo que distingue entre gastos mensuales y gastos de devengo periódico no mensual, procediendo a su prorrateo en doce mensualidades, e integrando igualmente la parte proporcional de los gastos de vivienda y suministros imputables al menor. Dicho cálculo arroja una cifra de 1.583,91 euros mensuales, que se corresponde de forma más ajustada con el coste real y regular de los gastos ordinarios del menor, evitando tanto la infraestimación como la sobrevaloración derivada de un tratamiento homogéneo de gastos de distinta naturaleza.

Este Tribunal considera que dicho criterio resulta más conforme con los principios que rigen la determinación de la pensión de alimentos, en particular, los de proporcionalidad y adecuación a las necesidades reales del alimentista ( arts. 93 y 146 CC), al reflejar de manera más precisa el coste efectivo y periódico del sostenimiento del hijo.

En consecuencia, procede estimar el motivo de recurso en este extremo y modificar la cuantía de la pensión de alimentos, fijándola en la suma de 1.583,91 euros mensuales, que el progenitor deberá abonar en los términos establecidos en la resolución de instancia en lo no afectado por este pronunciamiento.

En relación a los gastos extraordinarios, el motivo de recurso debe ser estimado. La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia alegando que no se ajusta al acuerdo alcanzado entre las partes en el acto de la vista, en virtud del cual el progenitor paterno asumiría la totalidad de los gastos del menor, incluidos los extraordinarios, sin distinción.

Planteada en tales términos la controversia, no cabe acoger la tesis de la parte apelada. En efecto, aun cuando la apelante no articule formalmente su pretensión como una exigencia de aplicación del convenio regulador suscrito entre las partes, lo cierto es que el contenido del acuerdo que invoca coincide sustancialmente con el régimen previsto en dicho convenio, en el que se establece de forma expresa que el padre abonará la totalidad de los gastos extraordinarios del menor, sin matización alguna.

A ello se añade un elemento de particular relevancia: en el acto de la vista, la propia defensa del progenitor paterno fundamentó la existencia del acuerdo precisamente en dicho convenio, afirmando que el mismo venía siendo aplicado por las partes y que era a lo que se comprometía dada la capacidad económica del Sr. Demetrio.

Frente a ello, la resolución recurrida introduce una regulación distinta, al limitar dicha asunción a los gastos extraordinarios no necesarios y someterlos al previo acuerdo de los progenitores o, en su defecto, a autorización judicial, estableciendo además un régimen diferenciado para los gastos necesarios. Lo acordado no puede considerarse una mera interpretación del acuerdo, sino que supone una alteración sustancial de su contenido, al sustituir el sistema convencional por una regulación no pedida.

Debe recordarse que, en materia de medidas derivadas de la crisis matrimonial, rige el principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), que permite a los progenitores establecer un régimen propio de contribución a los gastos del menor, siempre que no resulte contrario a su interés, circunstancia que en el presente caso no se cuestiona. En consecuencia, el órgano judicial debe respetar el contenido de los acuerdos alcanzados cuando estos resultan claros y no perjudican al menor, sin introducir limitaciones no previstas.

En definitiva, atendiendo a la coincidencia entre el acuerdo invocado y el contenido del convenio, procede concluir que la sentencia se aparta indebidamente de lo pactado. Por todo ello, procede estimar el motivo de recurso y modificar el pronunciamiento de instancia, debiendo establecerse que los gastos extraordinarios deben ser asumidos íntegramente por el padre en los términos recogidos en el acuerdo de fecha 24 de mayo de 2023 que se transcribe en el fallo de la presente sentencia.

TERCERO. - De la indemnización del art. 1438 de CC

La apelante impugna la desestimación de la compensación del artículo 1438 del Código Civil, denunciando error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación de la jurisprudencia. Sostiene, de un lado, que existió una dedicación relevante al sostenimiento de las cargas familiares, sin que la eventual existencia de ayuda externa excluya el derecho, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Frente a tales alegaciones, la sentencia de instancia fundamenta su decisión en la falta de acreditación de los presupuestos exigidos respecto de la compensación del artículo 1438 CC, niega su procedencia al no considerar acreditada una dedicación exclusiva o cualificada al trabajo doméstico, destacando que la demandante participaba en el entramado empresarial familiar y percibía ingresos.

Expuestos los términos del recurso, conviene recordar que el artículo 1438 del Código Civil configura una institución de naturaleza liquidatoria, propia del régimen de separación de bienes, dirigida a compensar la contribución a las cargas familiares mediante el trabajo doméstico. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que no basta con la mera dedicación al hogar, sino que es necesaria una aportación relevante, significativa o cualificada, que suponga una verdadera desproporción respecto de la contribución del otro cónyuge, entre otras, SSTS de 14 de julio de 2011 (ROJ: STS 4874/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4874) y 31 de enero de 2014 ( ROJ: STS 433/2014 - ECLI:ES:TS:2014:433), habiendo evolucionado desde una concepción inicial de exclusividad hacia una interpretación más flexible que admite compatibilidad con actividad laboral, siempre que se acredite una contribución doméstica sustancial ( SSTS de 26 de abril de 2017 (ROJ: STS 1591/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1591 ) y 11 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4080/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4080). En todo caso, corresponde a quien la solicita acreditar tales extremos conforme al artículo 217 LEC.

En el caso examinado, no se discute que el matrimonio se rigió por separación de bienes desde su celebración el 21 de septiembre de 2012. La controversia se centra en la acreditación del presupuesto relativo a la contribución principal o relevante mediante el trabajo doméstico.

La apelante sostiene que cesó en su actividad laboral en febrero de 2013 para dedicarse exclusivamente al hogar durante más de diez años. Sin embargo, tal afirmación no se ve corroborada por los datos objetivos obrantes en autos. Consta, por un lado, que cesó en su trabajo por cuenta ajena en febrero de 2013, pero también que figura de alta en el régimen de trabajadores autónomos desde el 1 de enero de 2017 hasta el 15 de octubre de 2023, coincidiendo además este periodo con el nacimiento y crianza del hijo común.

La alegación de que dichas altas respondían a una mera utilización instrumental de su identidad no ha sido acreditada. Por el contrario, la prueba documental desvirtúa dicha tesis.

En efecto, el Acta de conformidad de la Inspección de Hacienda de 31 de marzo de 2023 (documento nº 16), con valor probatorio ex artículo 319 LEC, acredita de forma expresa que la actora desarrollaba una actividad económica real y efectiva, consistente en la prestación de servicios de gestión jurídico-financiera y tramitación administrativa vinculada a proyectos de arquitectura, mediante la correspondiente ordenación de medios personales y materiales.

La Inspección concluye que la actora ejercía funciones de dirección, organización y coordinación dentro de la entidad DIRECCION000., asumiendo tareas esenciales como la gestión administrativa, contabilidad, tramitación de licencias, interlocución con administraciones públicas y coordinación operativa de proyectos. Tales funciones evidencian una participación activa, estable y cualificada en la actividad empresarial, incompatible con una mera intervención formal o instrumental.

Asimismo, la Administración tributaria califica los rendimientos obtenidos como rendimientos de actividad económica, lo que implica la existencia de una verdadera ordenación de medios propios, descartando su carácter ficticio. Igualmente, pone de manifiesto que las retribuciones declaradas no se correspondían con el valor real de los servicios prestados, procediendo a realizar los oportunos ajustes al alza, lo que refuerza la idea de que la actora no solo trabajaba, sino que lo hacía con una relevancia económica superior a la inicialmente declarada.

A ello se añade que, según la declaración de IRPF del ejercicio 2022, la actora declaró ingresos por importe de 91.366,86 euros anuales, lo que evidencia una capacidad económica relevante y continuada, claramente incompatible con la tesis de dedicación exclusiva al hogar. A ello debemos añadir que lo que la Inspección concluye que la actora realiza una actividad económica real y que sus retribuciones declaradas en los años 2018 a 2020 no se ajustaban a valor de mercado, regularizándolos, incrementando la base imponible y resultando una deuda tributaria total de 302.534,10 €.

Tales elementos de prueba permiten afirmar que la actora no permaneció al margen del ámbito profesional, sino que compatibilizó actividad laboral y vida familiar, lo que excluye el presupuesto esencial de la compensación del artículo 1438 CC, al no acreditarse una dedicación doméstica cualificada ni una sobre aportación en el sostenimiento de las cargas familiares.

Debe añadirse que la pretensión de desvirtuar estos datos calificándolos como ficticios o instrumentales no puede prosperar sin prueba concluyente. Y es que, de admitirse hipotéticamente la inexistencia real de dicha actividad, ello no conduciría automáticamente al reconocimiento de la compensación, sino que podría proyectar sus efectos en otros órdenes jurisdiccionales, pudiendo dar lugar, en su caso, a infracciones en el ámbito laboral o tributario, e incluso a eventuales responsabilidades penales. No obstante, tales consideraciones exceden del objeto del presente procedimiento, debiendo estarse a la realidad formal y material acreditada en autos.

CUARTO. - De la pensión compensatoria.

En relación con la pensión compensatoria, denegada en instancia y objeto de este recurso, procede examinar el motivo de recurso sin reiterar lo ya razonado en el fundamento precedente relativo a la compensación del artículo 1438 del Código Civil, al que expresamente nos remitimos en cuanto a la valoración global de la prueba.

La apelante sostiene que la sentencia de instancia incurre en error al no apreciar la existencia de un desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial, interesando el reconocimiento de una pensión compensatoria por importe de 2.500 euros mensuales durante cinco años.

Planteados así los términos del recurso, esta Sala comparte sustancialmente los razonamientos de la resolución recurrida, en cuanto descarta la concurrencia del presupuesto básico exigido por el artículo 97 del Código Civil. En efecto, de la prueba practicada no resulta acreditado un desequilibrio económico relevante en perjuicio de la actora, ni un empeoramiento de su situación respecto de la existente durante la convivencia matrimonial que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria en los términos pretendidos.

No obstante, lo anterior, consta igualmente acreditado que las partes suscribieron en fecha 24 de mayo de 2023 un convenio regulador en el que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pactaron expresamente una pensión compensatoria de carácter temporal, consistente en un pago único de 3.000 euros y en una prestación mensual de 1.500 euros desde junio de 2023 hasta diciembre de 2024.

Dicho acuerdo, de naturaleza claramente dispositiva, ha sido cumplido por el obligado al pago, sin que se haya acreditado la concurrencia de vicio alguno del consentimiento ni la existencia de circunstancias sobrevenidas que justifiquen su revisión.

Por ello, aun cuando esta Sala coincide con el criterio del juzgador de instancia en cuanto a la inexistencia de desequilibrio económico indemnizable, debe igualmente concluirse que la cuestión relativa a la pensión compensatoria ha quedado ya definitivamente resuelta por voluntad de las partes, mediante un pacto válido, eficaz y ejecutado en sus propios términos.

En consecuencia, no procede el establecimiento de una nueva pensión compensatoria ni la modificación del régimen pactado, al haber quedado satisfecha la finalidad compensatoria mediante el acuerdo alcanzado, sin que exista base legal para su revisión en los términos interesados por la apelante.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento adicional alguno en materia de pensión compensatoria.

QUINTO. - De las costas.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

PRIMERO. - Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Clemencia frente a la sentencia nº 54/2024, de 29 de octubre, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid en procedimiento de divorcio contencioso, en cuanto a los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos del hijo común, el régimen de gastos extraordinarios, así como la denegación de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y de la compensación prevista en el artículo 1438 del mismo texto legal .

SEGUNDO. - De la pensión de alimentos.

La sentencia acuerda lo siguiente: "Como contribución del padre a los alimentos del hijo, y pago además de la totalidad de gastos escolares y extraescolares previstos y regulares que asume el padre en su totalidad, se establece la cantidad de 1.341 euros que D. Demetrio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta al efecto designada, y cantidad ésa que se actualizará a primero de año conforme al incremento que experimente el IPC o índice que legalmente lo sustituya.

D. Demetrio deberá pagar todos los gastos extraordinarios no necesarios del hijo, considerándose tales los generados por las actividades extraescolares que pudiera realizar y los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero. Estos gastos deberán ser siempre decididos por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizados por el juez. La consulta de un progenitor al otro, recabando su consentimiento al gasto extraordinario no necesario proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica y se entenderá denegado si en el plazo de los siete días naturales siguientes no se comunicara de igual forma su aceptación.

Se entienden también por gastos extraordinarios los realizados para atender las necesidades del menor relativas a su salud, educación o formación, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo y sean imprevisibles, y en todo caso las clases particulares de apoyo o de refuerzo en los estudios, los gastos médicos necesarios para el menor y no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, prótesis ópticas, dentarias, ortopedia, tratamientos dentales, logopedia, psicología. Los gastos extraordinarios necesarios podrán ser adoptados por uno sólo de los progenitores siempre que el beneficio e interés del menor y la urgencia lo aconsejen, conforme a lo expresado más arriba y podrán ser reclamados en la cuota correspondiente al otro progenitor, previa justificación del gasto."

La parte apelante impugna dicho pronunciamiento denunciando un incorrecto cálculo de su cuantía, que el órgano de instancia no respetó el acuerdo alcanzado en la vista, consistente, según alega, en que el progenitor paterno asumiría la totalidad de los gastos ordinarios y extraordinarios del menor, sin fijación concreta de cantidad, lo que habría exigido una mayor precisión en la sentencia respecto de los conceptos incluidos en el cómputo. Asimismo, denuncia la existencia de un error aritmético en la fijación de la cuantía (1.341 euros), postulando su corrección al alza y la expresa determinación de los conceptos integrados en dicha pensión.

En segundo término, impugna el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, al considerar que la sentencia vulnera la autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), al no recoger el acuerdo de las partes en virtud del cual el padre asumiría la totalidad de tales gastos, tanto necesarios como no necesarios, limitándose el fallo a atribuirle únicamente los no necesarios, lo que generaría incongruencia y falta de pronunciamiento suficiente.

La parte apelante solicitó aclaración/complemento de la sentencia, siendo denegada por auto de fecha 22 de julio de 2025, en el que se señalaba lo siguiente: "Y respecto a la pretendida corrección de error material de cálculo en la suma de los conceptos que según el auto de medidas integraban los alimentos y que el padre demandado se ofreció a pagar, es evidente que como significa la parte hubo un error de este juzgador en la suma de los conceptos de los alimentos que en aquel auto de medidas provisionales quedaron fijados en 1341 euros mensuales. En contra de lo que opone la representación del Sr. Demetrio, el hecho de que la Sra. Clemencia no recurriera el auto, de que no solicitara entonces la rectificación del auto, y de que el incremento que se solicita sea del 43% del importe de la pensión, no son razones para que no se corrija ahora si es que debiera hacerse, y ello porque, en primer lugar, aquel auto no es susceptible de recurso; en segundo término porque si procediera la rectificación la misma no puede ser impedida por cual fuera a ser la proporción de la variación resultante.

Sin embargo, es verdad que también respecto de la medida de pensión de alimentos las partes solicitaron que en la sentencia se elevara a definitiva la provisional del auto de 8/7/24 que señaló la cantidad de 1341 euros, pero sobre todo que la solicitada rectificación de error material no es pacífica dado que en sus alegaciones a la misma, la otra parte ha manifestado no estar de acuerdo con el cálculo que la demandante hace de la cantidad que según ella debe resultar, y que además no se corresponde tampoco con la simple suma de las cantidades que este juzgador refirió en el auto de medidas provisionales y después pasó a llevar la cantidad a la sentencia, disparidades todas ellas que en este caso convierten a la cuantía de los alimentos no en una mera rectificación de error material sino en materia sobre la que existe discrepancia de fondo entre las partes respecto de la prueba aportada para su cálculo, y ha de ser por tanto materia si acaso de apelación".

El auto de medidas provisionales nº 39/2024 de 8 de julio establecía en su parte dispositiva lo siguiente: "2. D. Demetrio deberá pasar para el levantamiento de cargas del matrimonio la cantidad de 2.300 euros mensuales en la que están comprendidos los 1.341 euros que de dichas cargas corresponden a los alimentos -con gastos escolares y extraescolares de su hijo cuyo pago asume en su totalidad-, y cantidad total ésa de 2.300 euros que el Sr. Demetrio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dª Clemencia designe, y que se actualizará a primero de año conforme al incremento que experimente el IPC o parámetro que lo sustituya.

D. Demetrio deberá pagar todos los gastos extraordinarios no necesarios del hijo, considerándose tales los generados por las actividades extraescolares que pudiera realizar y los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero. Estos gastos deberán ser siempre decididos por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizados por el juez. La consulta de un progenitor al otro, recabando su consentimiento al gasto extraordinario no necesario proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica y se entenderá denegado si en el plazo de los siete días naturales siguientes no se comunicara de igual forma su aceptación.

Se entienden también por gastos extraordinarios los realizados para atender las necesidades del menor relativas a su salud, educación o formación, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del hijo y sean imprevisibles, y en todo caso las clases particulares de apoyo o de refuerzo en los estudios, los gastos médicos necesarios para el menor y no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, prótesis ópticas, dentaria, ortopedia, tratamientos dentales, logopedia, psicología. Los gastos extraordinarios necesarios podrán ser adoptados por uno sólo de los progenitores siempre que el beneficio e interés del menor y la urgencia lo aconsejen, conforme a lo expresado más arriba y podrán ser reclamados en la cuota correspondiente al otro progenitor, previa justificación del gasto."

Solicita la apelante que se fije la pensión de alimentos en la cuantía de 1.583,91 euros mensuales, acordando especificar los gastos que se incluyen: la mitad de 900 euros de alquiler de vivienda (doc. 17), mitad de 30 euros de agua bimensuales (doc. 18), y la mitad también de 41 euros mensuales de electricidad (doc. 19), la totalidad de la cuota escolar de 582 euros de colegio, 214 de comedor, 213 euros de fútbol, 180 de judo, 100 de logopedia, 180 de robótica, 148 euros de cuota del Real Madrid, y 68 euros de sanidad privada del hijo, lo que hace un total de 1.341 euros de alimentos y gastos extraescolares previstos y regulares, y que por tanto no son extraordinarios, y que exceden notoriamente de los 718 euros del sistema de cálculo del Consejo General del Poder Judicial. Añade que en caso de que los gastos mencionados sean superiores, deberá abonarse la diferencia igualmente por Don Demetrio.

En relación a los gastos extraordinarios, interesa que se acuerde que Don Demetrio abonará en su totalidad tanto los gastos extraordinarios no necesarios como los necesarios, del hijo común.

Expuestos los motivos de recurso, debemos señalar en primer lugar que no puede acogerse la causa de inadmisión alegada por la parte recurrida. Aunque la sentencia se limite a elevar a definitivas las medidas provisionales, lo impugnado en esta alzada es el pronunciamiento contenido en la sentencia, que es la resolución que fija con carácter definitivo las medidas y pone fin a la instancia.

El hecho de que dichas medidas provengan de un auto previo no impide su revisión, pues no se recurre el auto de medidas, de naturaleza provisional, sino la sentencia que las incorpora con carácter definitivo, abriendo la vía del recurso de apelación.

En consecuencia, la pretensión no resulta inadmisible, sin perjuicio de su análisis en cuanto al fondo.

Por lo que respecta a la cuantía, la cuestión controvertida se centra en la corrección de la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos, establecida en la sentencia apelada en 1.341 euros mensuales.

Como resulta del propio auto de medidas provisionales, elevado a definitivo, la citada cuantía se obtiene a partir de la suma de diversos conceptos de gastos del menor (escolaridad, actividades extraescolares, suministros y vivienda). Sin embargo, el desglose efectuado en dicha resolución no resulta coherente con la cifra finalmente fijada, pues la mera suma de los importes consignados, considerados como mensuales, arrojaría un resultado sensiblemente superior, lo que evidencia una falta de correspondencia entre los conceptos tomados en consideración y la cifra resultante. De hecho, así lo reconoce el juzgador a quo en el auto de aclaración.

Ahora bien, tampoco procede asumir sin más el cómputo aritmético lineal de todos los conceptos como si fueran mensuales, dado que algunos de ellos, en particular algunas actividades extraescolares, presentan una periodicidad distinta, lo que exige su adecuado prorrateo a efectos de fijación de la pensión.

En este sentido, la parte apelante aporta un cálculo que distingue entre gastos mensuales y gastos de devengo periódico no mensual, procediendo a su prorrateo en doce mensualidades, e integrando igualmente la parte proporcional de los gastos de vivienda y suministros imputables al menor. Dicho cálculo arroja una cifra de 1.583,91 euros mensuales, que se corresponde de forma más ajustada con el coste real y regular de los gastos ordinarios del menor, evitando tanto la infraestimación como la sobrevaloración derivada de un tratamiento homogéneo de gastos de distinta naturaleza.

Este Tribunal considera que dicho criterio resulta más conforme con los principios que rigen la determinación de la pensión de alimentos, en particular, los de proporcionalidad y adecuación a las necesidades reales del alimentista ( arts. 93 y 146 CC), al reflejar de manera más precisa el coste efectivo y periódico del sostenimiento del hijo.

En consecuencia, procede estimar el motivo de recurso en este extremo y modificar la cuantía de la pensión de alimentos, fijándola en la suma de 1.583,91 euros mensuales, que el progenitor deberá abonar en los términos establecidos en la resolución de instancia en lo no afectado por este pronunciamiento.

En relación a los gastos extraordinarios, el motivo de recurso debe ser estimado. La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia alegando que no se ajusta al acuerdo alcanzado entre las partes en el acto de la vista, en virtud del cual el progenitor paterno asumiría la totalidad de los gastos del menor, incluidos los extraordinarios, sin distinción.

Planteada en tales términos la controversia, no cabe acoger la tesis de la parte apelada. En efecto, aun cuando la apelante no articule formalmente su pretensión como una exigencia de aplicación del convenio regulador suscrito entre las partes, lo cierto es que el contenido del acuerdo que invoca coincide sustancialmente con el régimen previsto en dicho convenio, en el que se establece de forma expresa que el padre abonará la totalidad de los gastos extraordinarios del menor, sin matización alguna.

A ello se añade un elemento de particular relevancia: en el acto de la vista, la propia defensa del progenitor paterno fundamentó la existencia del acuerdo precisamente en dicho convenio, afirmando que el mismo venía siendo aplicado por las partes y que era a lo que se comprometía dada la capacidad económica del Sr. Demetrio.

Frente a ello, la resolución recurrida introduce una regulación distinta, al limitar dicha asunción a los gastos extraordinarios no necesarios y someterlos al previo acuerdo de los progenitores o, en su defecto, a autorización judicial, estableciendo además un régimen diferenciado para los gastos necesarios. Lo acordado no puede considerarse una mera interpretación del acuerdo, sino que supone una alteración sustancial de su contenido, al sustituir el sistema convencional por una regulación no pedida.

Debe recordarse que, en materia de medidas derivadas de la crisis matrimonial, rige el principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), que permite a los progenitores establecer un régimen propio de contribución a los gastos del menor, siempre que no resulte contrario a su interés, circunstancia que en el presente caso no se cuestiona. En consecuencia, el órgano judicial debe respetar el contenido de los acuerdos alcanzados cuando estos resultan claros y no perjudican al menor, sin introducir limitaciones no previstas.

En definitiva, atendiendo a la coincidencia entre el acuerdo invocado y el contenido del convenio, procede concluir que la sentencia se aparta indebidamente de lo pactado. Por todo ello, procede estimar el motivo de recurso y modificar el pronunciamiento de instancia, debiendo establecerse que los gastos extraordinarios deben ser asumidos íntegramente por el padre en los términos recogidos en el acuerdo de fecha 24 de mayo de 2023 que se transcribe en el fallo de la presente sentencia.

TERCERO. - De la indemnización del art. 1438 de CC

La apelante impugna la desestimación de la compensación del artículo 1438 del Código Civil, denunciando error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación de la jurisprudencia. Sostiene, de un lado, que existió una dedicación relevante al sostenimiento de las cargas familiares, sin que la eventual existencia de ayuda externa excluya el derecho, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Frente a tales alegaciones, la sentencia de instancia fundamenta su decisión en la falta de acreditación de los presupuestos exigidos respecto de la compensación del artículo 1438 CC, niega su procedencia al no considerar acreditada una dedicación exclusiva o cualificada al trabajo doméstico, destacando que la demandante participaba en el entramado empresarial familiar y percibía ingresos.

Expuestos los términos del recurso, conviene recordar que el artículo 1438 del Código Civil configura una institución de naturaleza liquidatoria, propia del régimen de separación de bienes, dirigida a compensar la contribución a las cargas familiares mediante el trabajo doméstico. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que no basta con la mera dedicación al hogar, sino que es necesaria una aportación relevante, significativa o cualificada, que suponga una verdadera desproporción respecto de la contribución del otro cónyuge, entre otras, SSTS de 14 de julio de 2011 (ROJ: STS 4874/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4874) y 31 de enero de 2014 ( ROJ: STS 433/2014 - ECLI:ES:TS:2014:433), habiendo evolucionado desde una concepción inicial de exclusividad hacia una interpretación más flexible que admite compatibilidad con actividad laboral, siempre que se acredite una contribución doméstica sustancial ( SSTS de 26 de abril de 2017 (ROJ: STS 1591/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1591 ) y 11 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4080/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4080). En todo caso, corresponde a quien la solicita acreditar tales extremos conforme al artículo 217 LEC.

En el caso examinado, no se discute que el matrimonio se rigió por separación de bienes desde su celebración el 21 de septiembre de 2012. La controversia se centra en la acreditación del presupuesto relativo a la contribución principal o relevante mediante el trabajo doméstico.

La apelante sostiene que cesó en su actividad laboral en febrero de 2013 para dedicarse exclusivamente al hogar durante más de diez años. Sin embargo, tal afirmación no se ve corroborada por los datos objetivos obrantes en autos. Consta, por un lado, que cesó en su trabajo por cuenta ajena en febrero de 2013, pero también que figura de alta en el régimen de trabajadores autónomos desde el 1 de enero de 2017 hasta el 15 de octubre de 2023, coincidiendo además este periodo con el nacimiento y crianza del hijo común.

La alegación de que dichas altas respondían a una mera utilización instrumental de su identidad no ha sido acreditada. Por el contrario, la prueba documental desvirtúa dicha tesis.

En efecto, el Acta de conformidad de la Inspección de Hacienda de 31 de marzo de 2023 (documento nº 16), con valor probatorio ex artículo 319 LEC, acredita de forma expresa que la actora desarrollaba una actividad económica real y efectiva, consistente en la prestación de servicios de gestión jurídico-financiera y tramitación administrativa vinculada a proyectos de arquitectura, mediante la correspondiente ordenación de medios personales y materiales.

La Inspección concluye que la actora ejercía funciones de dirección, organización y coordinación dentro de la entidad DIRECCION000., asumiendo tareas esenciales como la gestión administrativa, contabilidad, tramitación de licencias, interlocución con administraciones públicas y coordinación operativa de proyectos. Tales funciones evidencian una participación activa, estable y cualificada en la actividad empresarial, incompatible con una mera intervención formal o instrumental.

Asimismo, la Administración tributaria califica los rendimientos obtenidos como rendimientos de actividad económica, lo que implica la existencia de una verdadera ordenación de medios propios, descartando su carácter ficticio. Igualmente, pone de manifiesto que las retribuciones declaradas no se correspondían con el valor real de los servicios prestados, procediendo a realizar los oportunos ajustes al alza, lo que refuerza la idea de que la actora no solo trabajaba, sino que lo hacía con una relevancia económica superior a la inicialmente declarada.

A ello se añade que, según la declaración de IRPF del ejercicio 2022, la actora declaró ingresos por importe de 91.366,86 euros anuales, lo que evidencia una capacidad económica relevante y continuada, claramente incompatible con la tesis de dedicación exclusiva al hogar. A ello debemos añadir que lo que la Inspección concluye que la actora realiza una actividad económica real y que sus retribuciones declaradas en los años 2018 a 2020 no se ajustaban a valor de mercado, regularizándolos, incrementando la base imponible y resultando una deuda tributaria total de 302.534,10 €.

Tales elementos de prueba permiten afirmar que la actora no permaneció al margen del ámbito profesional, sino que compatibilizó actividad laboral y vida familiar, lo que excluye el presupuesto esencial de la compensación del artículo 1438 CC, al no acreditarse una dedicación doméstica cualificada ni una sobre aportación en el sostenimiento de las cargas familiares.

Debe añadirse que la pretensión de desvirtuar estos datos calificándolos como ficticios o instrumentales no puede prosperar sin prueba concluyente. Y es que, de admitirse hipotéticamente la inexistencia real de dicha actividad, ello no conduciría automáticamente al reconocimiento de la compensación, sino que podría proyectar sus efectos en otros órdenes jurisdiccionales, pudiendo dar lugar, en su caso, a infracciones en el ámbito laboral o tributario, e incluso a eventuales responsabilidades penales. No obstante, tales consideraciones exceden del objeto del presente procedimiento, debiendo estarse a la realidad formal y material acreditada en autos.

CUARTO. - De la pensión compensatoria.

En relación con la pensión compensatoria, denegada en instancia y objeto de este recurso, procede examinar el motivo de recurso sin reiterar lo ya razonado en el fundamento precedente relativo a la compensación del artículo 1438 del Código Civil, al que expresamente nos remitimos en cuanto a la valoración global de la prueba.

La apelante sostiene que la sentencia de instancia incurre en error al no apreciar la existencia de un desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial, interesando el reconocimiento de una pensión compensatoria por importe de 2.500 euros mensuales durante cinco años.

Planteados así los términos del recurso, esta Sala comparte sustancialmente los razonamientos de la resolución recurrida, en cuanto descarta la concurrencia del presupuesto básico exigido por el artículo 97 del Código Civil. En efecto, de la prueba practicada no resulta acreditado un desequilibrio económico relevante en perjuicio de la actora, ni un empeoramiento de su situación respecto de la existente durante la convivencia matrimonial que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria en los términos pretendidos.

No obstante, lo anterior, consta igualmente acreditado que las partes suscribieron en fecha 24 de mayo de 2023 un convenio regulador en el que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pactaron expresamente una pensión compensatoria de carácter temporal, consistente en un pago único de 3.000 euros y en una prestación mensual de 1.500 euros desde junio de 2023 hasta diciembre de 2024.

Dicho acuerdo, de naturaleza claramente dispositiva, ha sido cumplido por el obligado al pago, sin que se haya acreditado la concurrencia de vicio alguno del consentimiento ni la existencia de circunstancias sobrevenidas que justifiquen su revisión.

Por ello, aun cuando esta Sala coincide con el criterio del juzgador de instancia en cuanto a la inexistencia de desequilibrio económico indemnizable, debe igualmente concluirse que la cuestión relativa a la pensión compensatoria ha quedado ya definitivamente resuelta por voluntad de las partes, mediante un pacto válido, eficaz y ejecutado en sus propios términos.

En consecuencia, no procede el establecimiento de una nueva pensión compensatoria ni la modificación del régimen pactado, al haber quedado satisfecha la finalidad compensatoria mediante el acuerdo alcanzado, sin que exista base legal para su revisión en los términos interesados por la apelante.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento adicional alguno en materia de pensión compensatoria.

QUINTO. - De las costas.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.