Sentencia Civil 160/2026 Audiencia Provincial Civil nº 31 de Madrid, Rec. 806/2025 de 24 de abril del 2026

PRIMERO. -La representación procesal de Dª. María Antonieta, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 25 de abril de 2025, en el procedimiento de divorcio, seguido ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer, nº 1 de Alcobendas, en relación a los pronunciamientos concernientes a la custodia de las dos hijas menores del matrimonio, Rosaura , nacida el día NUM000 de 2018 y Belen, nacida el NUM001 de 2020.

La sentencia establece la guarda y custodia compartida, por semanas alternas de lunes a lunes de las dos hijas del matrimonio, debiendo el custodio entregar a las menores a su hora habitual de entrada al centro educativo al que asistan, y el que comience la custodia recogerlas a la salida.

La recurrente, solicita que se le atribuya la custodia exclusiva de las dos hijas, con un régimen de visitas con el padre, y las medidas derivadas de este régimen de custodia. Respecto al régimen de visitas con el padre solicita que se establezca, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la hora habitual de entrada y la tarde de los jueves con pernocta.

Igualmente solicita en concepto de alimentos para los menores 1.700 euros mensuales para cada menor, 3.400 euros mensuales para las dos hijas, así como el 80% de los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar incluidas las actividades extraescolares, y para el caso de mantenerse la custodia compartida solicita que se fijen alimentos por importe de 1.100 euros para cada menor.

Como motivos de recurso se alega error en la valoración de la prueba. Señala la recurrente, que el padre nunca se ocupó de los menores durante la convivencia, la mala relación entre las partes, y la edad de los menores de dos y cuatro años cuando se celebró la vista, edades que junto a la conflictividad existente entre las partes, hacen aconsejable el mantenimiento de la custodia materna, tal como se acordó en el auto de medidas previas dictado el día 31 de julio de 2021, tal como expresan los informes emitidos por la trabajadora social y psicólogas designadas para la elaboración del correspondiente informe pericial.

La representación procesal de D. Cecilio, se opuso al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Igualmente, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación, en atención a la situación actual de los menores, debido a la mala relación entre las partes. Solicita se mantenga la custodia materna acordada en medidas provisionales previas.

SEGUNDO.-Respecto a la guarda y custodia de las menores, hay que partir de la base de que el sistema de custodia debe establecerse en interés de los menores, que es el principio esencial, al que debe atenderse básicamente en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

TERCERO. -En el presente caso, el problema fundamental para el establecimiento de la custodia compartida de las dos menores, reside en la mala relación entre las partes, y la falta total de comunicación entre ellos, así como la disparidad de criterios educativos que señalan los informes periciales.

Por otra parte, consta que ambos progenitores han estado presentes en la vida de sus hijas desde su nacimiento, y ambos tienen adecuadas capacidades parentales. Ambos muestran adecuado conocimiento de las necesidades de sus hijas, y ambas niñas mantienen adecuada vinculación afectiva con ambos progenitores a quienes perciben como figuras referenciales. Ambos progenitores tienen estabilidad laboral y social, y disponen de vivienda adecuada para las niñas a una distancia prudencial del centro escolar y la vivienda del otro progenitor. En el momento de la evaluación se constató riesgo social en las menores debido a los altos niveles de conflictividad existentes entre los progenitores, siendo este el escoyo fundamental para el establecimiento de la custodia compartida. En aquel momento la custodia era ejercida por la madre, y el padre mantenía un amplio régimen de visitas. Posteriormente consta que ambas partes llegaron a un acuerdo para la elección del centro educativo al que debían asistir las menores, e igualmente por acuerdo de ambas desistieron de todos los procedimientos penales.

El informe igualmente señala que las partes adoptaron un acuerdo en el momento de su separación de establecer una custodia materna, con intención de ir ampliando progresivamente las estancias de las menores con el padre hasta llegar a una custodia compartida. En aquel momento las hijas tenían uno y tres años. Actualmente tienen 8 y 6.

Respecto a los problemas de comunicación, la Sra. María Antonieta, manifestó abiertamente en la entrevista con la trabajadora social que la conflictiva con el progenitor estaba relacionada con el procedimiento judicial y mostraba su confianza en que la comunicación se retomaría cuando estuviera definitivamente resuelto el procedimiento, con unas medidas definitivas. La madre estimó que las menores estaban bien atendidas por el padre, aunque desconfiaba de la atención médica que recibían cuando estaban con él.

Por su parte el Sr. Cecilio, se expresó de forma parecida. Igualmente, ambas partes consideraron que sus mayores discrepancias derivaban de la cuestión económica. No se constató un perjuicio en las menores ocasionado por la falta de comunicación entre los progenitores, aunque si un riesgo en caso de continuar los altos niveles de conflictividad.

En la actualidad, las las menores han cumplido 6 años Rosaura y 8 Belen, y llevan un año, bajo la custodia compartida del padre, y, aunque se estableció una custodia materna en medidas previas, las menores tenían un amplio régimen de visitas con el padre, con el que compartían casi la mitad de su tiempo, sin que conste perjuicio alguno para las menores.

Por ello y, sin que pueda presumirse que ninguna opción de custodia es más beneficiosa para un menor, que otra, si esto no está acreditado, y puesto que la relación de las dos menores con su padre es buena, tienen su vida perfectamente organizada, mantienen los vínculos afectivos con ambos progenitores y ambos las cuidan de forma adecuada, y las atienden en todas sus necesidades, por lo que se considera más beneficioso para las menores mantener el sistema de custodia compartida establecida en la sentencia, al considerar que esta es la opción más favorable para las dos niñas, que les permite tener unas rutinas y al mismo tiempo compartir sus tiempos de manera equitativa con ambos progenitores. Ambos involucrados en sus vidas y con los que las niñas mantienen una adecuada vinculación afectiva. La falta de comunicación entre las partes y la alta conflictividad, deben los progenitores solucionarla en todo caso, sea cual sea el sistema de custodia establecido a fin de no perjudicar el desarrollo emocional de las menores, todavía de muy corta edad, y que no tengan que posicionarse con alguno de sus progenitores, con el consiguiente daño emocional.

La sentencia del TS 545/2022, de 7 de julio, señala sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

En el presente caso, ambos progenitores han desistido de los procedimientos penales abiertos contra el otro, por acuerdo entre ambos. Ambos adoptaron de común acuerdo, pese a las reticencias del padre que deseaba otro tipo de educación para sus hijas, el colegio al que asisten las menores. Ambos reconocen que cuando están con el otro las menores están bien. Y la madre señala que las niñas vuelven contentas de estar con el padre, si bien es cierto, que resultaría muy beneficioso que ambos progenitores recibieran una terapia conjunta para mejorar sus habilidades de comunicación y rebajar los niveles de conflicto existente entre ellos a fin de no perjudicar a las menores. El sobreseimiento de las causas penales, no es el motivo por el que se establece la custodia compartida de las menores, sino un dato más que permite pronosticar un buen funcionamiento de la misma, y deja sin efecto la prohibición de acordar este tipo de custodia en virtud de lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil.

En definitiva, se estima que la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia, es la que mejor responde al interés de las dos hijas de las partes, preserva el vínculo afectivo con ambos progenitores y la consideración de ambos como figuras referenciales, les permite compartir con su vida con ambos progenitores y relacionarse adecuadamente con ellos, y con ambos están atendidas y cuidadas de forma adecuada, sin que hasta ahora los conflictos entre ellos hayan perjudicado a las menores que se encontraban perfectamente adaptadas a las estancias con uno y otro, (aunque en aquel momento las niñas estaban más tiempo con la madre que con el padre), y mantienen una adecuada relación con ambos, y dada la edad que han alcanzado las menores no se estima beneficioso volver a un sistema de custodia materna exclusiva.

CUARTO. -Se recurre igualmente, la falta de fijación de una pensión de alimentos para las menores, dado que según la recurrente la diferencia de ingresos entre las partes así lo impone y solicita que se fije en concepto de alimentos para las menores, en caso de mantenerse la custodia compartida de 1.100 euros por hija, lo que supone un total de 2200 euros al mes, así como el 80% de los gastos extraordinarios. La representación procesal del Sr. Cecilio, se opone a dicha pretensión, por estimar que los ingresos de ambos son similares y que procede ratificar la sentencia. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación y solicita que se fije la pensión de alimentos en 1.100 euros al mes para cada menor, si bien referida dicha pensión al establecimiento de una custodia materna que el mismo solicitó, y el 50% de los gastos extraordinarios.

La Sra. María Antonieta, reconoce que percibe 1.370 euros mensuales netos, así como otros 1.400 euros del arrendamiento de una vivienda de su propiedad.

Examinado el procedimiento, se constata que ambos progenitores disponen de ingresos suficientes para hacer frente a los gastos de las menores de forma holgada, si bien consta que durante la convivencia matrimonial era el padre el que afrontaba la mayor parte de los gastos familiares. Consta además que el padre tiene un alto nivel de vida, muy superior al de la madre, abona unos 5000 euros del alquiler de la vivienda en la que reside, abona gastos de empleados domésticos (asistenta, jardinero, etc.), viajes con las niñas, como acredita al documenta aportada por el propio Sr. Cecilio. En cuanto a los gastos de las menores, consta que asisten a un colegio concertado, donde abonan unos 800 euros mensuales por las dos menores, incluido el servicio de comedor. Además, tienen los gastos habituales de dos menores de su edad, uniformes, libros, material escolar, equipaciones deportivas, ropa, alimentación, higiene y farmacia y ocio, sin que consten gastos especiales ni que las menores presente ningún problema del que se derive un mayor gasto. Es por ello, que, constatada la diferencia entre la situación económica de ambas partes, y pese a mantenerse la custodia compartida, procede establecer a cargo de D. Cecilio la obligación de abonar a Dª. María Antonieta, en concepto de alimentos para las dos menores la cantidad de 800 euros mensuales, 400 euros para cada una de ellas, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª María Antonieta designe al efecto, y que se actualizará anualmente, de conformidad con IPC, que publique el IEN, y el 60% de los gastos extraordinarios determinados en la sentencia de instancia. Cada progenitor abonará los gastos que las menores generen cuando estén en su compañía, y la mitad de todos los gastos comunes, tales como gastos educativos, cuotas escolares, comedor, uniformes, libros, y cualquier otro que las menores ocasionen.

QUINTO.-La estimación aún parcial del recurso, conlleva que no proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

PRIMERO. -La representación procesal de Dª. María Antonieta, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 25 de abril de 2025, en el procedimiento de divorcio, seguido ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer, nº 1 de Alcobendas, en relación a los pronunciamientos concernientes a la custodia de las dos hijas menores del matrimonio, Rosaura , nacida el día NUM000 de 2018 y Belen, nacida el NUM001 de 2020.

La sentencia establece la guarda y custodia compartida, por semanas alternas de lunes a lunes de las dos hijas del matrimonio, debiendo el custodio entregar a las menores a su hora habitual de entrada al centro educativo al que asistan, y el que comience la custodia recogerlas a la salida.

La recurrente, solicita que se le atribuya la custodia exclusiva de las dos hijas, con un régimen de visitas con el padre, y las medidas derivadas de este régimen de custodia. Respecto al régimen de visitas con el padre solicita que se establezca, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la hora habitual de entrada y la tarde de los jueves con pernocta.

Igualmente solicita en concepto de alimentos para los menores 1.700 euros mensuales para cada menor, 3.400 euros mensuales para las dos hijas, así como el 80% de los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar incluidas las actividades extraescolares, y para el caso de mantenerse la custodia compartida solicita que se fijen alimentos por importe de 1.100 euros para cada menor.

Como motivos de recurso se alega error en la valoración de la prueba. Señala la recurrente, que el padre nunca se ocupó de los menores durante la convivencia, la mala relación entre las partes, y la edad de los menores de dos y cuatro años cuando se celebró la vista, edades que junto a la conflictividad existente entre las partes, hacen aconsejable el mantenimiento de la custodia materna, tal como se acordó en el auto de medidas previas dictado el día 31 de julio de 2021, tal como expresan los informes emitidos por la trabajadora social y psicólogas designadas para la elaboración del correspondiente informe pericial.

La representación procesal de D. Cecilio, se opuso al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Igualmente, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación, en atención a la situación actual de los menores, debido a la mala relación entre las partes. Solicita se mantenga la custodia materna acordada en medidas provisionales previas.

SEGUNDO.-Respecto a la guarda y custodia de las menores, hay que partir de la base de que el sistema de custodia debe establecerse en interés de los menores, que es el principio esencial, al que debe atenderse básicamente en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

TERCERO. -En el presente caso, el problema fundamental para el establecimiento de la custodia compartida de las dos menores, reside en la mala relación entre las partes, y la falta total de comunicación entre ellos, así como la disparidad de criterios educativos que señalan los informes periciales.

Por otra parte, consta que ambos progenitores han estado presentes en la vida de sus hijas desde su nacimiento, y ambos tienen adecuadas capacidades parentales. Ambos muestran adecuado conocimiento de las necesidades de sus hijas, y ambas niñas mantienen adecuada vinculación afectiva con ambos progenitores a quienes perciben como figuras referenciales. Ambos progenitores tienen estabilidad laboral y social, y disponen de vivienda adecuada para las niñas a una distancia prudencial del centro escolar y la vivienda del otro progenitor. En el momento de la evaluación se constató riesgo social en las menores debido a los altos niveles de conflictividad existentes entre los progenitores, siendo este el escoyo fundamental para el establecimiento de la custodia compartida. En aquel momento la custodia era ejercida por la madre, y el padre mantenía un amplio régimen de visitas. Posteriormente consta que ambas partes llegaron a un acuerdo para la elección del centro educativo al que debían asistir las menores, e igualmente por acuerdo de ambas desistieron de todos los procedimientos penales.

El informe igualmente señala que las partes adoptaron un acuerdo en el momento de su separación de establecer una custodia materna, con intención de ir ampliando progresivamente las estancias de las menores con el padre hasta llegar a una custodia compartida. En aquel momento las hijas tenían uno y tres años. Actualmente tienen 8 y 6.

Respecto a los problemas de comunicación, la Sra. María Antonieta, manifestó abiertamente en la entrevista con la trabajadora social que la conflictiva con el progenitor estaba relacionada con el procedimiento judicial y mostraba su confianza en que la comunicación se retomaría cuando estuviera definitivamente resuelto el procedimiento, con unas medidas definitivas. La madre estimó que las menores estaban bien atendidas por el padre, aunque desconfiaba de la atención médica que recibían cuando estaban con él.

Por su parte el Sr. Cecilio, se expresó de forma parecida. Igualmente, ambas partes consideraron que sus mayores discrepancias derivaban de la cuestión económica. No se constató un perjuicio en las menores ocasionado por la falta de comunicación entre los progenitores, aunque si un riesgo en caso de continuar los altos niveles de conflictividad.

En la actualidad, las las menores han cumplido 6 años Rosaura y 8 Belen, y llevan un año, bajo la custodia compartida del padre, y, aunque se estableció una custodia materna en medidas previas, las menores tenían un amplio régimen de visitas con el padre, con el que compartían casi la mitad de su tiempo, sin que conste perjuicio alguno para las menores.

Por ello y, sin que pueda presumirse que ninguna opción de custodia es más beneficiosa para un menor, que otra, si esto no está acreditado, y puesto que la relación de las dos menores con su padre es buena, tienen su vida perfectamente organizada, mantienen los vínculos afectivos con ambos progenitores y ambos las cuidan de forma adecuada, y las atienden en todas sus necesidades, por lo que se considera más beneficioso para las menores mantener el sistema de custodia compartida establecida en la sentencia, al considerar que esta es la opción más favorable para las dos niñas, que les permite tener unas rutinas y al mismo tiempo compartir sus tiempos de manera equitativa con ambos progenitores. Ambos involucrados en sus vidas y con los que las niñas mantienen una adecuada vinculación afectiva. La falta de comunicación entre las partes y la alta conflictividad, deben los progenitores solucionarla en todo caso, sea cual sea el sistema de custodia establecido a fin de no perjudicar el desarrollo emocional de las menores, todavía de muy corta edad, y que no tengan que posicionarse con alguno de sus progenitores, con el consiguiente daño emocional.

La sentencia del TS 545/2022, de 7 de julio, señala sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

En el presente caso, ambos progenitores han desistido de los procedimientos penales abiertos contra el otro, por acuerdo entre ambos. Ambos adoptaron de común acuerdo, pese a las reticencias del padre que deseaba otro tipo de educación para sus hijas, el colegio al que asisten las menores. Ambos reconocen que cuando están con el otro las menores están bien. Y la madre señala que las niñas vuelven contentas de estar con el padre, si bien es cierto, que resultaría muy beneficioso que ambos progenitores recibieran una terapia conjunta para mejorar sus habilidades de comunicación y rebajar los niveles de conflicto existente entre ellos a fin de no perjudicar a las menores. El sobreseimiento de las causas penales, no es el motivo por el que se establece la custodia compartida de las menores, sino un dato más que permite pronosticar un buen funcionamiento de la misma, y deja sin efecto la prohibición de acordar este tipo de custodia en virtud de lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil.

En definitiva, se estima que la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia, es la que mejor responde al interés de las dos hijas de las partes, preserva el vínculo afectivo con ambos progenitores y la consideración de ambos como figuras referenciales, les permite compartir con su vida con ambos progenitores y relacionarse adecuadamente con ellos, y con ambos están atendidas y cuidadas de forma adecuada, sin que hasta ahora los conflictos entre ellos hayan perjudicado a las menores que se encontraban perfectamente adaptadas a las estancias con uno y otro, (aunque en aquel momento las niñas estaban más tiempo con la madre que con el padre), y mantienen una adecuada relación con ambos, y dada la edad que han alcanzado las menores no se estima beneficioso volver a un sistema de custodia materna exclusiva.

CUARTO. -Se recurre igualmente, la falta de fijación de una pensión de alimentos para las menores, dado que según la recurrente la diferencia de ingresos entre las partes así lo impone y solicita que se fije en concepto de alimentos para las menores, en caso de mantenerse la custodia compartida de 1.100 euros por hija, lo que supone un total de 2200 euros al mes, así como el 80% de los gastos extraordinarios. La representación procesal del Sr. Cecilio, se opone a dicha pretensión, por estimar que los ingresos de ambos son similares y que procede ratificar la sentencia. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación y solicita que se fije la pensión de alimentos en 1.100 euros al mes para cada menor, si bien referida dicha pensión al establecimiento de una custodia materna que el mismo solicitó, y el 50% de los gastos extraordinarios.

La Sra. María Antonieta, reconoce que percibe 1.370 euros mensuales netos, así como otros 1.400 euros del arrendamiento de una vivienda de su propiedad.

Examinado el procedimiento, se constata que ambos progenitores disponen de ingresos suficientes para hacer frente a los gastos de las menores de forma holgada, si bien consta que durante la convivencia matrimonial era el padre el que afrontaba la mayor parte de los gastos familiares. Consta además que el padre tiene un alto nivel de vida, muy superior al de la madre, abona unos 5000 euros del alquiler de la vivienda en la que reside, abona gastos de empleados domésticos (asistenta, jardinero, etc.), viajes con las niñas, como acredita al documenta aportada por el propio Sr. Cecilio. En cuanto a los gastos de las menores, consta que asisten a un colegio concertado, donde abonan unos 800 euros mensuales por las dos menores, incluido el servicio de comedor. Además, tienen los gastos habituales de dos menores de su edad, uniformes, libros, material escolar, equipaciones deportivas, ropa, alimentación, higiene y farmacia y ocio, sin que consten gastos especiales ni que las menores presente ningún problema del que se derive un mayor gasto. Es por ello, que, constatada la diferencia entre la situación económica de ambas partes, y pese a mantenerse la custodia compartida, procede establecer a cargo de D. Cecilio la obligación de abonar a Dª. María Antonieta, en concepto de alimentos para las dos menores la cantidad de 800 euros mensuales, 400 euros para cada una de ellas, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª María Antonieta designe al efecto, y que se actualizará anualmente, de conformidad con IPC, que publique el IEN, y el 60% de los gastos extraordinarios determinados en la sentencia de instancia. Cada progenitor abonará los gastos que las menores generen cuando estén en su compañía, y la mitad de todos los gastos comunes, tales como gastos educativos, cuotas escolares, comedor, uniformes, libros, y cualquier otro que las menores ocasionen.

QUINTO.-La estimación aún parcial del recurso, conlleva que no proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

PRIMERO. -La representación procesal de Dª. María Antonieta, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 25 de abril de 2025, en el procedimiento de divorcio, seguido ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer, nº 1 de Alcobendas, en relación a los pronunciamientos concernientes a la custodia de las dos hijas menores del matrimonio, Rosaura , nacida el día NUM000 de 2018 y Belen, nacida el NUM001 de 2020.

La sentencia establece la guarda y custodia compartida, por semanas alternas de lunes a lunes de las dos hijas del matrimonio, debiendo el custodio entregar a las menores a su hora habitual de entrada al centro educativo al que asistan, y el que comience la custodia recogerlas a la salida.

La recurrente, solicita que se le atribuya la custodia exclusiva de las dos hijas, con un régimen de visitas con el padre, y las medidas derivadas de este régimen de custodia. Respecto al régimen de visitas con el padre solicita que se establezca, en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la hora habitual de entrada y la tarde de los jueves con pernocta.

Igualmente solicita en concepto de alimentos para los menores 1.700 euros mensuales para cada menor, 3.400 euros mensuales para las dos hijas, así como el 80% de los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar incluidas las actividades extraescolares, y para el caso de mantenerse la custodia compartida solicita que se fijen alimentos por importe de 1.100 euros para cada menor.

Como motivos de recurso se alega error en la valoración de la prueba. Señala la recurrente, que el padre nunca se ocupó de los menores durante la convivencia, la mala relación entre las partes, y la edad de los menores de dos y cuatro años cuando se celebró la vista, edades que junto a la conflictividad existente entre las partes, hacen aconsejable el mantenimiento de la custodia materna, tal como se acordó en el auto de medidas previas dictado el día 31 de julio de 2021, tal como expresan los informes emitidos por la trabajadora social y psicólogas designadas para la elaboración del correspondiente informe pericial.

La representación procesal de D. Cecilio, se opuso al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Igualmente, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación, en atención a la situación actual de los menores, debido a la mala relación entre las partes. Solicita se mantenga la custodia materna acordada en medidas provisionales previas.

SEGUNDO.-Respecto a la guarda y custodia de las menores, hay que partir de la base de que el sistema de custodia debe establecerse en interés de los menores, que es el principio esencial, al que debe atenderse básicamente en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

TERCERO. -En el presente caso, el problema fundamental para el establecimiento de la custodia compartida de las dos menores, reside en la mala relación entre las partes, y la falta total de comunicación entre ellos, así como la disparidad de criterios educativos que señalan los informes periciales.

Por otra parte, consta que ambos progenitores han estado presentes en la vida de sus hijas desde su nacimiento, y ambos tienen adecuadas capacidades parentales. Ambos muestran adecuado conocimiento de las necesidades de sus hijas, y ambas niñas mantienen adecuada vinculación afectiva con ambos progenitores a quienes perciben como figuras referenciales. Ambos progenitores tienen estabilidad laboral y social, y disponen de vivienda adecuada para las niñas a una distancia prudencial del centro escolar y la vivienda del otro progenitor. En el momento de la evaluación se constató riesgo social en las menores debido a los altos niveles de conflictividad existentes entre los progenitores, siendo este el escoyo fundamental para el establecimiento de la custodia compartida. En aquel momento la custodia era ejercida por la madre, y el padre mantenía un amplio régimen de visitas. Posteriormente consta que ambas partes llegaron a un acuerdo para la elección del centro educativo al que debían asistir las menores, e igualmente por acuerdo de ambas desistieron de todos los procedimientos penales.

El informe igualmente señala que las partes adoptaron un acuerdo en el momento de su separación de establecer una custodia materna, con intención de ir ampliando progresivamente las estancias de las menores con el padre hasta llegar a una custodia compartida. En aquel momento las hijas tenían uno y tres años. Actualmente tienen 8 y 6.

Respecto a los problemas de comunicación, la Sra. María Antonieta, manifestó abiertamente en la entrevista con la trabajadora social que la conflictiva con el progenitor estaba relacionada con el procedimiento judicial y mostraba su confianza en que la comunicación se retomaría cuando estuviera definitivamente resuelto el procedimiento, con unas medidas definitivas. La madre estimó que las menores estaban bien atendidas por el padre, aunque desconfiaba de la atención médica que recibían cuando estaban con él.

Por su parte el Sr. Cecilio, se expresó de forma parecida. Igualmente, ambas partes consideraron que sus mayores discrepancias derivaban de la cuestión económica. No se constató un perjuicio en las menores ocasionado por la falta de comunicación entre los progenitores, aunque si un riesgo en caso de continuar los altos niveles de conflictividad.

En la actualidad, las las menores han cumplido 6 años Rosaura y 8 Belen, y llevan un año, bajo la custodia compartida del padre, y, aunque se estableció una custodia materna en medidas previas, las menores tenían un amplio régimen de visitas con el padre, con el que compartían casi la mitad de su tiempo, sin que conste perjuicio alguno para las menores.

Por ello y, sin que pueda presumirse que ninguna opción de custodia es más beneficiosa para un menor, que otra, si esto no está acreditado, y puesto que la relación de las dos menores con su padre es buena, tienen su vida perfectamente organizada, mantienen los vínculos afectivos con ambos progenitores y ambos las cuidan de forma adecuada, y las atienden en todas sus necesidades, por lo que se considera más beneficioso para las menores mantener el sistema de custodia compartida establecida en la sentencia, al considerar que esta es la opción más favorable para las dos niñas, que les permite tener unas rutinas y al mismo tiempo compartir sus tiempos de manera equitativa con ambos progenitores. Ambos involucrados en sus vidas y con los que las niñas mantienen una adecuada vinculación afectiva. La falta de comunicación entre las partes y la alta conflictividad, deben los progenitores solucionarla en todo caso, sea cual sea el sistema de custodia establecido a fin de no perjudicar el desarrollo emocional de las menores, todavía de muy corta edad, y que no tengan que posicionarse con alguno de sus progenitores, con el consiguiente daño emocional.

La sentencia del TS 545/2022, de 7 de julio, señala sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

En el presente caso, ambos progenitores han desistido de los procedimientos penales abiertos contra el otro, por acuerdo entre ambos. Ambos adoptaron de común acuerdo, pese a las reticencias del padre que deseaba otro tipo de educación para sus hijas, el colegio al que asisten las menores. Ambos reconocen que cuando están con el otro las menores están bien. Y la madre señala que las niñas vuelven contentas de estar con el padre, si bien es cierto, que resultaría muy beneficioso que ambos progenitores recibieran una terapia conjunta para mejorar sus habilidades de comunicación y rebajar los niveles de conflicto existente entre ellos a fin de no perjudicar a las menores. El sobreseimiento de las causas penales, no es el motivo por el que se establece la custodia compartida de las menores, sino un dato más que permite pronosticar un buen funcionamiento de la misma, y deja sin efecto la prohibición de acordar este tipo de custodia en virtud de lo establecido en el artículo 92.7 del Código Civil.

En definitiva, se estima que la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia, es la que mejor responde al interés de las dos hijas de las partes, preserva el vínculo afectivo con ambos progenitores y la consideración de ambos como figuras referenciales, les permite compartir con su vida con ambos progenitores y relacionarse adecuadamente con ellos, y con ambos están atendidas y cuidadas de forma adecuada, sin que hasta ahora los conflictos entre ellos hayan perjudicado a las menores que se encontraban perfectamente adaptadas a las estancias con uno y otro, (aunque en aquel momento las niñas estaban más tiempo con la madre que con el padre), y mantienen una adecuada relación con ambos, y dada la edad que han alcanzado las menores no se estima beneficioso volver a un sistema de custodia materna exclusiva.

CUARTO. -Se recurre igualmente, la falta de fijación de una pensión de alimentos para las menores, dado que según la recurrente la diferencia de ingresos entre las partes así lo impone y solicita que se fije en concepto de alimentos para las menores, en caso de mantenerse la custodia compartida de 1.100 euros por hija, lo que supone un total de 2200 euros al mes, así como el 80% de los gastos extraordinarios. La representación procesal del Sr. Cecilio, se opone a dicha pretensión, por estimar que los ingresos de ambos son similares y que procede ratificar la sentencia. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación y solicita que se fije la pensión de alimentos en 1.100 euros al mes para cada menor, si bien referida dicha pensión al establecimiento de una custodia materna que el mismo solicitó, y el 50% de los gastos extraordinarios.

La Sra. María Antonieta, reconoce que percibe 1.370 euros mensuales netos, así como otros 1.400 euros del arrendamiento de una vivienda de su propiedad.

Examinado el procedimiento, se constata que ambos progenitores disponen de ingresos suficientes para hacer frente a los gastos de las menores de forma holgada, si bien consta que durante la convivencia matrimonial era el padre el que afrontaba la mayor parte de los gastos familiares. Consta además que el padre tiene un alto nivel de vida, muy superior al de la madre, abona unos 5000 euros del alquiler de la vivienda en la que reside, abona gastos de empleados domésticos (asistenta, jardinero, etc.), viajes con las niñas, como acredita al documenta aportada por el propio Sr. Cecilio. En cuanto a los gastos de las menores, consta que asisten a un colegio concertado, donde abonan unos 800 euros mensuales por las dos menores, incluido el servicio de comedor. Además, tienen los gastos habituales de dos menores de su edad, uniformes, libros, material escolar, equipaciones deportivas, ropa, alimentación, higiene y farmacia y ocio, sin que consten gastos especiales ni que las menores presente ningún problema del que se derive un mayor gasto. Es por ello, que, constatada la diferencia entre la situación económica de ambas partes, y pese a mantenerse la custodia compartida, procede establecer a cargo de D. Cecilio la obligación de abonar a Dª. María Antonieta, en concepto de alimentos para las dos menores la cantidad de 800 euros mensuales, 400 euros para cada una de ellas, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª María Antonieta designe al efecto, y que se actualizará anualmente, de conformidad con IPC, que publique el IEN, y el 60% de los gastos extraordinarios determinados en la sentencia de instancia. Cada progenitor abonará los gastos que las menores generen cuando estén en su compañía, y la mitad de todos los gastos comunes, tales como gastos educativos, cuotas escolares, comedor, uniformes, libros, y cualquier otro que las menores ocasionen.

QUINTO.-La estimación aún parcial del recurso, conlleva que no proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación