Sentencia Civil 75/2026 Audiencia Provincial Civil nº 31 de Madrid, Rec. 502/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Enma, formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 11de julio de 2024, en la que se desestima la modificación de medidas instada por la misma, en la que solicitaba que se dejara sin efecto el régimen de visitas establecido en sentencia de 17 de junio de 2021, y la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad sobre la menor y la elevación de la pensión de alimentos a 250 euros mensuales.

La parte demandada, se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia y solicita se estime su petición obrante en la contestación a la demanda para la reducción de la pensión de alimentos, fijada en la sentencia en 200 euros mensuales, a la cantidad de 150 euros por mes.

SEGUNDO.-En primer lugar y respecto al régimen de visitas establecido en la sentencia, con carácter progresivo hasta llegar a cumplirse tal como está establecido en la sentencia de 17 de junio de 2021, hay que señalar que, como precisa la STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3402/2022 -ECLI:ES:TS:2022:3402 )

"Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el mismo sentido, la STS 373/2013, de 31 de enero, expresa que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional".

Por otra parte, la comunicación con los hijos constituye a su vez un derecho de los progenitores reconocido expresamente en el art. 94 del CC. Así lo ha reconoce el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre, cuando señala que:

"[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

En igual sentido, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España, al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)".

El menor, como individuo en formación, precisa no obstante de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En este contexto expuesto, el principio fundamental que debe regir para regular estas relaciones y que constituye un principio de orden público tal como expresan las sentencia SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2) es el de la protección de fundamental interés y beneficio de los menores.

Las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" evidencia que dicho principio constituye un valor superior y preferente respecto a los otros intereses que pudieran concurrir para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

En el presente caso, consta que la menor tiene un adecuado vínculo afectivo con su padre, y se siente segura y adecuadamente cuidada en el entorno de su familia paterna. El padre ha acreditado encontrarse en la actualidad en condiciones adecuadas para hacerse cargo de la menor. Así consta en el informe emitido por "ATMOSFERA", de donde se deriva que ha permanecido estable los dos últimos años. El informe pericial psicosocial del grupo familiar, también aconseja la reanudación de las visitas de forma paulatina hasta su total normalización. La sentencia de instancia, reduce la duración de las fases propuestas por el equipo técnico, pero establece determinadas garantías, como son la necesidad de que el padre acredite la adherencia al tratamiento de deshabituación, con el libramiento de oficios al CAIID para que informe mensualmente sobre la abstinencia del padre, y la supervisión por los Servicios Sociales, hasta el 15 de enero de 2026, tiempo que se estima suficiente para acreditar su rehabilitación.

Por otra parte, no ha quedado acreditado que las visitas supongan riesgo alguno para la menor, por el contrario, le permitirán afianzar y desarrollar el vínculo afectivo con su progenitor, lo que se estima necesario y positivo para un desarrollo emocional sano.

No se ha constatado elemento alguno de riesgo para la menor en el momento de la celebración de la vista, y los controles establecido judicialmente, se estiman más que suficientes para garantizar que la relación de niña con el padre, no pueda colocar a la menor en ninguna situación de riesgo.

TERCERO.-La recurrente solicita igualmente, que se revoque el pronunciamiento, por el que se acuerda mantener el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor, en base a que el padre ha pasado por numerosos centros de rehabilitación y en ocasiones no ha podido hacerse cargo de la menor, ni participar en su crianza, por encontrarse ingresado incluso fuera de España.

Para resolver esta cuestión, debe partirse de la base de que la decisión a adoptar debe procurar, ante todo, el beneficio o interés material y moral del menor, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. En cuanto que debe entenderse por interés del menor, la STS, de 26 noviembre 2015, señala que este concepto "ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas ", se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". Igualmente, el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

La doctrina del TS, se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente. Por cuanto, las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

En definitiva, la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias:

Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que "aun cuando el art. 170 del Código Civil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo".

Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012) que señala que "La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor."

Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo".

Sentencia de 13-1-2017 (ROJ: STS 13/2017- ECLI: ES:TS:2017:13) que dice que "la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma". Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Sin embargo, el artículo 156 del Código Civil, permite atribuir a uno solo de los progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores o incapacitados, al señalar que "Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio"

Igualmente, la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores, debe venir motivada en el interés superior del menor, y en los problemas que del ejercicio conjunto puedan derivarse.

El artículo 154 CC determina que, "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad."

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio".

En el presente caso, la atribución del ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor a la madre, no aparece justificada, en el interés de esta Interés que constituye una consideración primordial, a que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión "consideración primordial" significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que "Los términos "protección" y "cuidado" (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el "bienestar" y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad" y en el apartado 72 que "El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros".

Por otra parte, el Código Civil contempla la posibilidad del ejercicio exclusivo de la potestad en aquellos casos en los que de hecho uno de los padres viene ejerciendo la patria potestad de los hijos de forma ininterrumpida y en solitario, por distintas razones. En este caso, no ha quedado acreditada la ausencia del padre de la vida de la hija. Incluso la madre pese a señalar en su demanda que el padre se había marchado a Alemania, el emplazamiento se hizo en su domicilio, que era conocido por la madre. No se ha acreditado circunstancia alguna que justifique que se atribuya en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad, ni que mantener el ejercicio compartido cause perjuicio alguno a Antonieta o sea más beneficioso para ella, que su ejercicio conjunto por sus dos progenitores. No consta causa penal abierta por delitos de violencia, ni condena alguna al padre por actos de violencia contra la que fuera su pareja, ni que haya obstaculizado el desarrollo o desenvolvimiento normal de la menor, en su actividad escolar o realización de gestiones administrativas o sanitarias, por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Por lo que respecta a la pensión de alimentos, hay que partir de la base de que nos encontramos ante una demanda de modificación de medidas, que exige, como fundamento de su estimación la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de su adopción.

En el presente caso, la recurrente no acredita modificación alguna, ni en los gastos de la menor, que sigue estudiando en un colegio público, y residiendo en DIRECCION000, en mismo entorno en el que lo hacía cuando se produjo la separación de sus padres. Sin que conste que ahora tenga otras necesidades distintas que supongan un incremento de sus gastos, que obviamente han cambiado con la edad, pero que se conste incremento alguno. Dado que el aumento del coste de la vida ya se tuvo en cuenta en la sentencia cuya modificación de insta con la previsión establecida de actualización.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por Dª Enma.

QUINTO.-impugna la sentencia la representación procesal de D. Leonardo, y solicita que se reduzcan las fases establecidas en la sentencia para la completa reanudación del régimen de visitas. De forma que, tras la primera fase con una duración de tres meses, el régimen se normalice por completo, tanto en periodos lectivos como vacacionales. El motivo debe desestimarse. Como ya se ha razonado en el Fundamento Jurídico segundo, el régimen establecido es el más adecuado para el interés de la menor, que le permitirá adaptarse a las visitas y estancias con su padre de una forma paulatina, pero al mismo tiempo continua, sin interrupciones, y adaptada a los ritmos de la niña. Por otra parte, los tiempos establecidos ya se han superado, y la menor debe estar ya teniendo un régimen de visitas normalizado con su padre, e igualmente los próximos periodos vacacionales está establecido que se repartan por mitad, por lo cual este motivo de recurso ha quedado sin objeto.

SEXTO.-Respecto al importe de los alimentos el impugnante solicita que a pensión de alimentos se reduzca a 150 euros mensuales, en base a que sus ingresos actuales ascienden a 1.469,23 euros mensuales, en lugar de los 1728,41 que tenía cuando se fijó el importe de la pensión, y que tiene gastos que superan dichos ingresos. Alega igualmente que no han quedado acreditados los ingresos de la madre, y que la menor va a un colegio público, y no tiene más gastos que 95 euros de patinaje, que él mismo paga.

En primer lugar, y respecto a los gastos de la menor, olvida la parte que, aunque la menor asiste a un colegio público, tienes sin duda gastos de alimentación, ropa, y calzado, medicinas, higiene, transporte, algunos libros y material escolar, ocio, y otros similares, además de los derivados del uso de la vivienda que habita junto a su madre. Igualmente debe reseñarse que la cantidad fijada es mínima, para poder atender con el mínimo de dignidad los gastos de la niña.

Por ello, siguiendo la doctrina emanada de la STS 55/2015, de 12 de febrero, hemos de partir de que nos encontramos ante un deber asistencial insoslayable inherente a la filiación ( artículos 39.3 de la CE y 93 del CC ), de naturaleza incondicional con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, de manera que, ante la más mínima presunción de ingresos, lo normal será fijar siempre en supuestos de este tipo un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

Por ello, procede mantener como pensión de alimentos la cantidad ya fijada, de 200 € por mes, con sus correspondientes actualizaciones, que coincide con el mínimo vital que la Audiencias Provinciales, consideran como el mínimo de contribución por un progenitor, para cumplir con la obligación legal de prestar alimentos a los menores de edad y mayores no independizados económicamente, a fin de cubrir las necesidades más esenciales del menor, manteniendo la contribución establecida en la sentencia para el pago de los gastos extraordinarios.

SÉPTIMO.-La desestimación de los recursos formulados por ambas partes, conlleva la imposición de costas a los recurrentes ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación