Sentencia Civil 202/2026 Audiencia Provincial Civil nº 31 de Madrid, Rec. 893/2025 de 29 de mayo del 2026

PRIMERO. -Por la representación procesal de D Eduardo, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 18 de febrero de 2025, aclarada por auto de 22 de abril de 2025, dictadas en proceso de divorcio nº 119/24, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey, que fijó una custodia materna exclusiva, un régimen de comunicaciones y estancias del menor Adrian con su padre, y una pensión de alimentos de 450 € al mes, y el pago al 50 % de gastos extraordinarios. En su recuro, considerando que de forma indebida se ha dado un excesivo valor probatorio al convenio regulador privado suscrito por las partes en agosto de 2022, no ratificado judicialmente y que no se ha valorado correctamente su disponibilidad horaria en el trabajo, pide la revocación de dicha sentencia y en su lugar se acuerde:

1.- Se establezca la guarda y custodia compartida del menor llamado Adrian, a ambos progenitores, por semanas alternas, de lunes a lunes a la entrada del Colegio.

2- El domicilio del menor se establecerá cada semana en el domicilio del progenitor con el que se encuentre; siendo el de la madre el sito en ... y el del padre en ...

3.- Se establezca un régimen de visitas respecto a las vacaciones escolares del menor, consistente en:

*Vacaciones de verano se establecerá por semanas, continuándose con el régimen de guarda compartida, y ello hasta que el menor cumpla 8 años de edad. A partir de entonces, serán por quincenas, según el siguiente detalle: -Desde el día 1 de julio a las 10 h. hasta el 15 de julio a las 10 h. -Del 15 de julio a las 10 h. hasta el 31 de julio a las 10 h -Del 31 de julio a las 10 h al 15 de agosto a las 10 h -Del 15 de agosto a las 10 h. hasta el 31 de agosto a las 10 h Eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Debiendo entregarse y recogerse al menor en el último domicilio del progenitor donde se encontrare.

*Vacaciones de Navidad: se establecen los siguientes periodos: el primero, desde el día 23 de diciembre a las 10 h. al día 30 de diciembre a las 20 h.; y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20 h. hasta el día 7 de enero a las 20 h. El día 6 de enero, "día de Reyes", el cónyuge que no le corresponda ese periodo, tendrá derecho a estar con el menor de 16 h. a 20 h. Dichos periodos se alternarán anualmente, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los años impares.

*Vacaciones de Semana Santa: Se establecen dos periodos: el primero comprende desde el sábado anterior al domingo de Resurrección a las 10 h. hasta el Miércoles Santo a las 20 h.; y el segundo periodo desde el miércoles Santo a las 20 h. hasta el domingo de Resurrección a las 20 h. En caso de discordia, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

DIAS ESPECIALES - Los días de la Madre y del Padre, primer domingo de mayo y 19 de marzo, independientemente de con qué cónyuge se encuentren el menor, lo pasará con la madre el Día de la madre y con el padre el Día del padre, sea o no sea éste festivo, respetando en tal caso el horario lectivo del menor, siendo recogido, caso festivo Día del padre a las 10:00 horas y devuelto al domicilio de la madre a las 20:00 horas, o Día del padre no festivo, lo recogerá el padre a la salida del colegio pasando la tarde con su hijo hasta las 20:00 horas, siendo reintegrado al domicilio materno. Lo mismo sucederá en el caso del cumpleaños de cada progenitor. Respecto del día del cumpleaños del menor, el mismo disfrutará de la compañía del progenitor que no se encuentre con él por razón de la alternancia de las visitas, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, volviendo al domicilio en que se encuentre pernoctando, sin que el progenitor que vaya a disfrutar de la compañía de su hijo pueda distorsionar en modo alguno la celebración quizás prevista por el niño en compañía de otros niños y/o familiares. Durante los periodos de vacaciones establecidos quedan en suspenso las visitas semanales. En caso de enfermedad del hijo, el progenitor con que se encuentre deberá comunicarlo al otro, permitiendo visitarlo en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc. El progenitor que se encuentre con el hijo, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica o por correo con el menor, siempre que no se produzca de manera injustificada, abusiva o fuera de las horas normales para ello. En todos los casos anteriores, el progenitor que tenga que recogerlo, lo hará en el domicilio que tenga el otro. A los efectos de establecimiento del domicilio de los cónyuges, se manifiesta el propósito de los mismos de seguir viviendo en la Comunidad Autónoma de Madrid, y que en caso de cambio domiciliar, deberá contar con el consentimiento del otro cónyuge o con autorización judicial.

4.- Dado que la guarda del menor será compartida por semanas alternas, cada progenitor asumirá durante dichos periodos los gastos cotidianos y ordinarios del menor (habitación, alimentos, etc.), debiendo asumir los gastos del Colegio de dicho menor, por mitades. Los demás gastos ordinarios que excedan de los meramente cotidianos y los gastos propiamente extraordinarios que pudieran producirse respecto al menor, serán abonados al 50 % por ambos progenitores. Se entenderán por gastos extraordinarios los no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas, material escolar, libros, uniformes, actividades extraescolares, excursiones, ortodoncias, etc.

Por el Ministerio Fiscal, se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia de Instancia.

Por la representación procesal de Dª Zulima, se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia de 1ª Instancia. Subsidiariamente, de fijarse una custodia compartida, pide que se fije a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 € al mes.

SEGUNDO. -En relación al régimen de custodia, que constituye el núcleo de esta apelación, dado que el padre pide que se establezca una custodia compartida, mientras que la madre y el fiscal piden que se conforme la materna exclusiva que se ha fijado en la instancia, debemos tener en cuenta:

1.- El Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea.

2.- Ahora bien, como dice el TS en sentencia de 18/10/2024, una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación (la custodia compartida) no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

Por ello, el TS ha señalado en reiteradas sentencias que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños, pues dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

3.- Para ver cuál es ese Mejor Interés del Menor, ya ha dicho el TC que ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS, al puntualizar que otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. STS 281/2023, de 21 de febrero; 444/2015, de 14 de julio; 720/2022, de 2 de noviembre; 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio

Es más, el TS ha dicho que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

4.- En cuanto a los criterios que se deben enjuiciar y ponderar para decidir sobre esta cuestión. El TS ha dicho que se debe tener en cuenta: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

5.- Entre esas premisas a valorar, está por supuestos los deseos y volu0ntad del menor, en función de su edad y madurez. Toda que las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril.

Por lo tanto, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos de los litigan. Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 " no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia. De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor.

Resumiendo, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS; si bien será el Interés Superior del Menor, el que debe determinar el régimen de custodia a fijar.

Centrándonos en el caso de autos, se aprecia que:

1.- Siendo cierto que el acuerdo privado alcanzado por las partes en documento de 19/8/2022, no es judicialmente vinculante en relación a las medidas de ius cogens que afectan a un menor, a diferencia de lo que ha dicho el TS sobre convenio privado realizado en escritura notarial, que si es vinculante y ejecutable. Si se puede tener en cuenta el mismo, como se desprende de la redacción de la sentencia apelada, como una prueba más, para valorar la voluntad de los progenitores y la forma en que ambos decidieron llevar a cabo sus obligaciones parentales.

2.- El hijo de los litigantes, Adrian, tiene en la actualidad 5 años al haber nacido el NUM000 de 2020

3.- En ese documento, firmado cuando Adrian tenía casi dos años, las partes se mostraron conformes con que el mismo viviese bajo una custodia materna exclusiva hasta los tres años. Después de cumplir los tres años, se podría revisar ese régimen pactado, y después de cumplir los seis años, se podría empezar a hablar de la compartida.

4.- Siendo cierto que el padre, tiene ingresos suficientes para atender al menor y vivienda adecuada para convivir con su hijo, lo cierto es que de las actuaciones se desprende claramente que ha sido la madre quien se ha venido ocupando fundamentalmente del cuidado del menor y de sus cuestiones escolares y sanitarias. De hecho, ha sido la madre quien ha solicitado reducción de jornada, con la pertinente pérdida de ingresos, para llevar a cabo esas tareas; todo ello con el beneplácito inicial del padre.

5.- Por su parte, el padre pese a acreditar que tiene disponibilidad horaria, ha quedado acreditado que delega muchas labores de atención del menor a los abuelos paternos, y en numerosas ocasiones por razón de trabajo ha dejado de acudir, en los horarios prefijados, a hacerse cargo de su hijo.

Por todo ello, y valorando esa falta de compromiso del padre hacia los cuidados de su hijo, la delegación de funciones que hace en los abuelos paternos, y las condiciones en que se ha venido desarrollando el cuidado y atención del menor por su madre, consideramos que es adecuado el mantener la custodia exclusiva materna, con el régimen de comunicaciones y estancias fijado en la sentencia apelada, que entendemos es adecuado y suficientemente amplio para consolidar la relación paterno filial.

Todo ello matizando, que, si bien estamos hablando de un proceso de divorcio, el mismo se inicia, al menos, quince meses después de la separación de hecho, a la vista de la fecha del convenio privado antes mencionado. Y en esa demanda, lo que se pretende es modificar un sistema de custodia prefijado previamente por los progenitores, que este tribunal entiende a la luz de las pruebas practicadas (llamando la atención de este tribunal, que, en la vista, las partes ni el fiscal haya solicitado el interrogatorio de las partes, ni se haya acordado de oficio las mimas), funcionó de forma adecuada durante ese y periodo. Por ello, en este caso no es cuestión de valorar si se debe establecer de forma automática el sistema de custodia compartida, que como dice el TS es el deseable y el que inicialmente protege mejor el derecho de los hijos a estar con ambos progenitores. Sino que en este caso, lo que debemos valorar es si el cambio que propone el padre, es realmente es bueno y beneficioso para Adrian. Y como ya dijimos antes, entendemos que no se ha acreditado que el citado cambio en el sistema de custodia (pasar de custodia materna a custodia compartida por semanas alternas), vaya a suponer una mejora o beneficio en el día a día de Adrian, sino más bien una cierta inestabilidad, al no poder dedicarse plenamente el padre a su cuidado durante el 50 % del tiempo que conviviría con él, de fijarse la compartida. Dado que esas tareas las llevan en gran medida los abuelos paternos, dadas las obligaciones laborales de D Eduardo, que le impiden tener esa verdadera disponibilidad horaria, que, si tiene la madre, para esas tareas y cuidados de su hijo. Se desestima por tanto este motivo de apelación.

Y dado que se mantiene el sistema de custodia materna exclusiva, nada procede añadir al régimen de comunicaciones y estancias fijados en la sentencia apelada, pues la petición del apelante en este punto, se supeditaba a que se fijase una custodia compartida.

TERCERO. -El siguiente motivo de apelación se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el padre, y para resolver esta cuestión se debe tener en cuenta:

1.- El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC ( STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

3.- El TS ha dicho de forma reiterada, que el sistema de custodia compartida, no es óbice para que se imponga a uno de los progenitores el abono de pensión de alimentos, si existe una clara diferencia/desproporción en la disponibilidad económica de uno y otro progenitor.

4.- También se deduce de la STS de 18 de octubre de 2024, que la cuantía de la pensión de alimentos no tiene que ser elevada, simplemente por el hecho de que los ingresos del alimentante sean más o menos cuantiosos, sino que se debe tener en cuenta cuales son los verdaderos gastos y necesidades del hijo/a alimentista, la disponibilidad económica real del otro progenitor y la dedicación personal de cada uno de esos progenitores al cuidado y atención personal de la prole. Esta pensión de alimentos, no es una cuenta o seguro de ahorro, sino una contribución que deben hacer los progenitores para que sus hijos/as tengan la mejor vida posible, pese a que ellos hayan dejado de vivir juntos. De ahí que en la valoración y computo de esas premisas, se deba valorar también el tiempo de convivencia de ese hijo/a (alimentista) con el progenitor alimentante, en que será este quien habitualmente sufraga en exclusiva sus gastos y necesidades.

5.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- Las partes pactaron en el convenio regulador de 2020, que, ante la custodia exclusiva de la madre, el padre abonaría una pensión de alimentos de 250 € mensuales, más 50 % de gastos escolares o de guardería, incluido el comedor y actividades que se lleven a cabo dentro del centro escolar. Esos 250 € de 2020, con las debidas actualizaciones, son en 2026 unos 307 €.

2.- Se ha acreditado que, en relación a la disponibilidad económica de ambos progenitores, existe una clara diferencia, resultado de la reducción de jornada de la madre y el incremento habido en el salario de él. Podemos hablar que aproximadamente, y según se deduce de los documentos aportados a los autos, que la madre tiene unos ingresos netos mensuales de unos 1.850/1900 €, mientras que Eduardo tiene unos ingresos netos al mes de al menos unos 2.500 €.

3.- Derivado de la custodia exclusiva materna, es evidente que hay una dedicación personal mayor de Zulima en los cuidados y atención de Adrian, debiendo hacer frente a la mayor parte de sus gastos.

En consecuencia, consideramos ajustado a derecho y proporcional la pensión de alimentos fijada en 1ª Instancia.

Nada procede modificar en cuanto a los gastos extraordinarios, al estar de acuerdo ambas partes, que los mismos se distribuyan al 50 %.

CUARTO. -La desestimación del recurso, conlleva que se impongan a D Eduardo, las costas procesales devengadas en esta alzada. Art 398 LEC

PRIMERO. -Por la representación procesal de D Eduardo, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 18 de febrero de 2025, aclarada por auto de 22 de abril de 2025, dictadas en proceso de divorcio nº 119/24, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey, que fijó una custodia materna exclusiva, un régimen de comunicaciones y estancias del menor Adrian con su padre, y una pensión de alimentos de 450 € al mes, y el pago al 50 % de gastos extraordinarios. En su recuro, considerando que de forma indebida se ha dado un excesivo valor probatorio al convenio regulador privado suscrito por las partes en agosto de 2022, no ratificado judicialmente y que no se ha valorado correctamente su disponibilidad horaria en el trabajo, pide la revocación de dicha sentencia y en su lugar se acuerde:

1.- Se establezca la guarda y custodia compartida del menor llamado Adrian, a ambos progenitores, por semanas alternas, de lunes a lunes a la entrada del Colegio.

2- El domicilio del menor se establecerá cada semana en el domicilio del progenitor con el que se encuentre; siendo el de la madre el sito en ... y el del padre en ...

3.- Se establezca un régimen de visitas respecto a las vacaciones escolares del menor, consistente en:

*Vacaciones de verano se establecerá por semanas, continuándose con el régimen de guarda compartida, y ello hasta que el menor cumpla 8 años de edad. A partir de entonces, serán por quincenas, según el siguiente detalle: -Desde el día 1 de julio a las 10 h. hasta el 15 de julio a las 10 h. -Del 15 de julio a las 10 h. hasta el 31 de julio a las 10 h -Del 31 de julio a las 10 h al 15 de agosto a las 10 h -Del 15 de agosto a las 10 h. hasta el 31 de agosto a las 10 h Eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Debiendo entregarse y recogerse al menor en el último domicilio del progenitor donde se encontrare.

*Vacaciones de Navidad: se establecen los siguientes periodos: el primero, desde el día 23 de diciembre a las 10 h. al día 30 de diciembre a las 20 h.; y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20 h. hasta el día 7 de enero a las 20 h. El día 6 de enero, "día de Reyes", el cónyuge que no le corresponda ese periodo, tendrá derecho a estar con el menor de 16 h. a 20 h. Dichos periodos se alternarán anualmente, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los años impares.

*Vacaciones de Semana Santa: Se establecen dos periodos: el primero comprende desde el sábado anterior al domingo de Resurrección a las 10 h. hasta el Miércoles Santo a las 20 h.; y el segundo periodo desde el miércoles Santo a las 20 h. hasta el domingo de Resurrección a las 20 h. En caso de discordia, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

DIAS ESPECIALES - Los días de la Madre y del Padre, primer domingo de mayo y 19 de marzo, independientemente de con qué cónyuge se encuentren el menor, lo pasará con la madre el Día de la madre y con el padre el Día del padre, sea o no sea éste festivo, respetando en tal caso el horario lectivo del menor, siendo recogido, caso festivo Día del padre a las 10:00 horas y devuelto al domicilio de la madre a las 20:00 horas, o Día del padre no festivo, lo recogerá el padre a la salida del colegio pasando la tarde con su hijo hasta las 20:00 horas, siendo reintegrado al domicilio materno. Lo mismo sucederá en el caso del cumpleaños de cada progenitor. Respecto del día del cumpleaños del menor, el mismo disfrutará de la compañía del progenitor que no se encuentre con él por razón de la alternancia de las visitas, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, volviendo al domicilio en que se encuentre pernoctando, sin que el progenitor que vaya a disfrutar de la compañía de su hijo pueda distorsionar en modo alguno la celebración quizás prevista por el niño en compañía de otros niños y/o familiares. Durante los periodos de vacaciones establecidos quedan en suspenso las visitas semanales. En caso de enfermedad del hijo, el progenitor con que se encuentre deberá comunicarlo al otro, permitiendo visitarlo en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc. El progenitor que se encuentre con el hijo, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica o por correo con el menor, siempre que no se produzca de manera injustificada, abusiva o fuera de las horas normales para ello. En todos los casos anteriores, el progenitor que tenga que recogerlo, lo hará en el domicilio que tenga el otro. A los efectos de establecimiento del domicilio de los cónyuges, se manifiesta el propósito de los mismos de seguir viviendo en la Comunidad Autónoma de Madrid, y que en caso de cambio domiciliar, deberá contar con el consentimiento del otro cónyuge o con autorización judicial.

4.- Dado que la guarda del menor será compartida por semanas alternas, cada progenitor asumirá durante dichos periodos los gastos cotidianos y ordinarios del menor (habitación, alimentos, etc.), debiendo asumir los gastos del Colegio de dicho menor, por mitades. Los demás gastos ordinarios que excedan de los meramente cotidianos y los gastos propiamente extraordinarios que pudieran producirse respecto al menor, serán abonados al 50 % por ambos progenitores. Se entenderán por gastos extraordinarios los no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas, material escolar, libros, uniformes, actividades extraescolares, excursiones, ortodoncias, etc.

Por el Ministerio Fiscal, se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia de Instancia.

Por la representación procesal de Dª Zulima, se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia de 1ª Instancia. Subsidiariamente, de fijarse una custodia compartida, pide que se fije a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 € al mes.

SEGUNDO. -En relación al régimen de custodia, que constituye el núcleo de esta apelación, dado que el padre pide que se establezca una custodia compartida, mientras que la madre y el fiscal piden que se conforme la materna exclusiva que se ha fijado en la instancia, debemos tener en cuenta:

1.- El Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea.

2.- Ahora bien, como dice el TS en sentencia de 18/10/2024, una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación (la custodia compartida) no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

Por ello, el TS ha señalado en reiteradas sentencias que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños, pues dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

3.- Para ver cuál es ese Mejor Interés del Menor, ya ha dicho el TC que ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS, al puntualizar que otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. STS 281/2023, de 21 de febrero; 444/2015, de 14 de julio; 720/2022, de 2 de noviembre; 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio

Es más, el TS ha dicho que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

4.- En cuanto a los criterios que se deben enjuiciar y ponderar para decidir sobre esta cuestión. El TS ha dicho que se debe tener en cuenta: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

5.- Entre esas premisas a valorar, está por supuestos los deseos y volu0ntad del menor, en función de su edad y madurez. Toda que las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril.

Por lo tanto, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos de los litigan. Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 " no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia. De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor.

Resumiendo, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS; si bien será el Interés Superior del Menor, el que debe determinar el régimen de custodia a fijar.

Centrándonos en el caso de autos, se aprecia que:

1.- Siendo cierto que el acuerdo privado alcanzado por las partes en documento de 19/8/2022, no es judicialmente vinculante en relación a las medidas de ius cogens que afectan a un menor, a diferencia de lo que ha dicho el TS sobre convenio privado realizado en escritura notarial, que si es vinculante y ejecutable. Si se puede tener en cuenta el mismo, como se desprende de la redacción de la sentencia apelada, como una prueba más, para valorar la voluntad de los progenitores y la forma en que ambos decidieron llevar a cabo sus obligaciones parentales.

2.- El hijo de los litigantes, Adrian, tiene en la actualidad 5 años al haber nacido el NUM000 de 2020

3.- En ese documento, firmado cuando Adrian tenía casi dos años, las partes se mostraron conformes con que el mismo viviese bajo una custodia materna exclusiva hasta los tres años. Después de cumplir los tres años, se podría revisar ese régimen pactado, y después de cumplir los seis años, se podría empezar a hablar de la compartida.

4.- Siendo cierto que el padre, tiene ingresos suficientes para atender al menor y vivienda adecuada para convivir con su hijo, lo cierto es que de las actuaciones se desprende claramente que ha sido la madre quien se ha venido ocupando fundamentalmente del cuidado del menor y de sus cuestiones escolares y sanitarias. De hecho, ha sido la madre quien ha solicitado reducción de jornada, con la pertinente pérdida de ingresos, para llevar a cabo esas tareas; todo ello con el beneplácito inicial del padre.

5.- Por su parte, el padre pese a acreditar que tiene disponibilidad horaria, ha quedado acreditado que delega muchas labores de atención del menor a los abuelos paternos, y en numerosas ocasiones por razón de trabajo ha dejado de acudir, en los horarios prefijados, a hacerse cargo de su hijo.

Por todo ello, y valorando esa falta de compromiso del padre hacia los cuidados de su hijo, la delegación de funciones que hace en los abuelos paternos, y las condiciones en que se ha venido desarrollando el cuidado y atención del menor por su madre, consideramos que es adecuado el mantener la custodia exclusiva materna, con el régimen de comunicaciones y estancias fijado en la sentencia apelada, que entendemos es adecuado y suficientemente amplio para consolidar la relación paterno filial.

Todo ello matizando, que, si bien estamos hablando de un proceso de divorcio, el mismo se inicia, al menos, quince meses después de la separación de hecho, a la vista de la fecha del convenio privado antes mencionado. Y en esa demanda, lo que se pretende es modificar un sistema de custodia prefijado previamente por los progenitores, que este tribunal entiende a la luz de las pruebas practicadas (llamando la atención de este tribunal, que, en la vista, las partes ni el fiscal haya solicitado el interrogatorio de las partes, ni se haya acordado de oficio las mimas), funcionó de forma adecuada durante ese y periodo. Por ello, en este caso no es cuestión de valorar si se debe establecer de forma automática el sistema de custodia compartida, que como dice el TS es el deseable y el que inicialmente protege mejor el derecho de los hijos a estar con ambos progenitores. Sino que en este caso, lo que debemos valorar es si el cambio que propone el padre, es realmente es bueno y beneficioso para Adrian. Y como ya dijimos antes, entendemos que no se ha acreditado que el citado cambio en el sistema de custodia (pasar de custodia materna a custodia compartida por semanas alternas), vaya a suponer una mejora o beneficio en el día a día de Adrian, sino más bien una cierta inestabilidad, al no poder dedicarse plenamente el padre a su cuidado durante el 50 % del tiempo que conviviría con él, de fijarse la compartida. Dado que esas tareas las llevan en gran medida los abuelos paternos, dadas las obligaciones laborales de D Eduardo, que le impiden tener esa verdadera disponibilidad horaria, que, si tiene la madre, para esas tareas y cuidados de su hijo. Se desestima por tanto este motivo de apelación.

Y dado que se mantiene el sistema de custodia materna exclusiva, nada procede añadir al régimen de comunicaciones y estancias fijados en la sentencia apelada, pues la petición del apelante en este punto, se supeditaba a que se fijase una custodia compartida.

TERCERO. -El siguiente motivo de apelación se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el padre, y para resolver esta cuestión se debe tener en cuenta:

1.- El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC ( STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

3.- El TS ha dicho de forma reiterada, que el sistema de custodia compartida, no es óbice para que se imponga a uno de los progenitores el abono de pensión de alimentos, si existe una clara diferencia/desproporción en la disponibilidad económica de uno y otro progenitor.

4.- También se deduce de la STS de 18 de octubre de 2024, que la cuantía de la pensión de alimentos no tiene que ser elevada, simplemente por el hecho de que los ingresos del alimentante sean más o menos cuantiosos, sino que se debe tener en cuenta cuales son los verdaderos gastos y necesidades del hijo/a alimentista, la disponibilidad económica real del otro progenitor y la dedicación personal de cada uno de esos progenitores al cuidado y atención personal de la prole. Esta pensión de alimentos, no es una cuenta o seguro de ahorro, sino una contribución que deben hacer los progenitores para que sus hijos/as tengan la mejor vida posible, pese a que ellos hayan dejado de vivir juntos. De ahí que en la valoración y computo de esas premisas, se deba valorar también el tiempo de convivencia de ese hijo/a (alimentista) con el progenitor alimentante, en que será este quien habitualmente sufraga en exclusiva sus gastos y necesidades.

5.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- Las partes pactaron en el convenio regulador de 2020, que, ante la custodia exclusiva de la madre, el padre abonaría una pensión de alimentos de 250 € mensuales, más 50 % de gastos escolares o de guardería, incluido el comedor y actividades que se lleven a cabo dentro del centro escolar. Esos 250 € de 2020, con las debidas actualizaciones, son en 2026 unos 307 €.

2.- Se ha acreditado que, en relación a la disponibilidad económica de ambos progenitores, existe una clara diferencia, resultado de la reducción de jornada de la madre y el incremento habido en el salario de él. Podemos hablar que aproximadamente, y según se deduce de los documentos aportados a los autos, que la madre tiene unos ingresos netos mensuales de unos 1.850/1900 €, mientras que Eduardo tiene unos ingresos netos al mes de al menos unos 2.500 €.

3.- Derivado de la custodia exclusiva materna, es evidente que hay una dedicación personal mayor de Zulima en los cuidados y atención de Adrian, debiendo hacer frente a la mayor parte de sus gastos.

En consecuencia, consideramos ajustado a derecho y proporcional la pensión de alimentos fijada en 1ª Instancia.

Nada procede modificar en cuanto a los gastos extraordinarios, al estar de acuerdo ambas partes, que los mismos se distribuyan al 50 %.

CUARTO. -La desestimación del recurso, conlleva que se impongan a D Eduardo, las costas procesales devengadas en esta alzada. Art 398 LEC

PRIMERO. -Por la representación procesal de D Eduardo, se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 18 de febrero de 2025, aclarada por auto de 22 de abril de 2025, dictadas en proceso de divorcio nº 119/24, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey, que fijó una custodia materna exclusiva, un régimen de comunicaciones y estancias del menor Adrian con su padre, y una pensión de alimentos de 450 € al mes, y el pago al 50 % de gastos extraordinarios. En su recuro, considerando que de forma indebida se ha dado un excesivo valor probatorio al convenio regulador privado suscrito por las partes en agosto de 2022, no ratificado judicialmente y que no se ha valorado correctamente su disponibilidad horaria en el trabajo, pide la revocación de dicha sentencia y en su lugar se acuerde:

1.- Se establezca la guarda y custodia compartida del menor llamado Adrian, a ambos progenitores, por semanas alternas, de lunes a lunes a la entrada del Colegio.

2- El domicilio del menor se establecerá cada semana en el domicilio del progenitor con el que se encuentre; siendo el de la madre el sito en ... y el del padre en ...

3.- Se establezca un régimen de visitas respecto a las vacaciones escolares del menor, consistente en:

*Vacaciones de verano se establecerá por semanas, continuándose con el régimen de guarda compartida, y ello hasta que el menor cumpla 8 años de edad. A partir de entonces, serán por quincenas, según el siguiente detalle: -Desde el día 1 de julio a las 10 h. hasta el 15 de julio a las 10 h. -Del 15 de julio a las 10 h. hasta el 31 de julio a las 10 h -Del 31 de julio a las 10 h al 15 de agosto a las 10 h -Del 15 de agosto a las 10 h. hasta el 31 de agosto a las 10 h Eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Debiendo entregarse y recogerse al menor en el último domicilio del progenitor donde se encontrare.

*Vacaciones de Navidad: se establecen los siguientes periodos: el primero, desde el día 23 de diciembre a las 10 h. al día 30 de diciembre a las 20 h.; y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20 h. hasta el día 7 de enero a las 20 h. El día 6 de enero, "día de Reyes", el cónyuge que no le corresponda ese periodo, tendrá derecho a estar con el menor de 16 h. a 20 h. Dichos periodos se alternarán anualmente, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los años impares.

*Vacaciones de Semana Santa: Se establecen dos periodos: el primero comprende desde el sábado anterior al domingo de Resurrección a las 10 h. hasta el Miércoles Santo a las 20 h.; y el segundo periodo desde el miércoles Santo a las 20 h. hasta el domingo de Resurrección a las 20 h. En caso de discordia, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

DIAS ESPECIALES - Los días de la Madre y del Padre, primer domingo de mayo y 19 de marzo, independientemente de con qué cónyuge se encuentren el menor, lo pasará con la madre el Día de la madre y con el padre el Día del padre, sea o no sea éste festivo, respetando en tal caso el horario lectivo del menor, siendo recogido, caso festivo Día del padre a las 10:00 horas y devuelto al domicilio de la madre a las 20:00 horas, o Día del padre no festivo, lo recogerá el padre a la salida del colegio pasando la tarde con su hijo hasta las 20:00 horas, siendo reintegrado al domicilio materno. Lo mismo sucederá en el caso del cumpleaños de cada progenitor. Respecto del día del cumpleaños del menor, el mismo disfrutará de la compañía del progenitor que no se encuentre con él por razón de la alternancia de las visitas, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, volviendo al domicilio en que se encuentre pernoctando, sin que el progenitor que vaya a disfrutar de la compañía de su hijo pueda distorsionar en modo alguno la celebración quizás prevista por el niño en compañía de otros niños y/o familiares. Durante los periodos de vacaciones establecidos quedan en suspenso las visitas semanales. En caso de enfermedad del hijo, el progenitor con que se encuentre deberá comunicarlo al otro, permitiendo visitarlo en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc. El progenitor que se encuentre con el hijo, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica o por correo con el menor, siempre que no se produzca de manera injustificada, abusiva o fuera de las horas normales para ello. En todos los casos anteriores, el progenitor que tenga que recogerlo, lo hará en el domicilio que tenga el otro. A los efectos de establecimiento del domicilio de los cónyuges, se manifiesta el propósito de los mismos de seguir viviendo en la Comunidad Autónoma de Madrid, y que en caso de cambio domiciliar, deberá contar con el consentimiento del otro cónyuge o con autorización judicial.

4.- Dado que la guarda del menor será compartida por semanas alternas, cada progenitor asumirá durante dichos periodos los gastos cotidianos y ordinarios del menor (habitación, alimentos, etc.), debiendo asumir los gastos del Colegio de dicho menor, por mitades. Los demás gastos ordinarios que excedan de los meramente cotidianos y los gastos propiamente extraordinarios que pudieran producirse respecto al menor, serán abonados al 50 % por ambos progenitores. Se entenderán por gastos extraordinarios los no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas, material escolar, libros, uniformes, actividades extraescolares, excursiones, ortodoncias, etc.

Por el Ministerio Fiscal, se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia de Instancia.

Por la representación procesal de Dª Zulima, se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia de 1ª Instancia. Subsidiariamente, de fijarse una custodia compartida, pide que se fije a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 € al mes.

SEGUNDO. -En relación al régimen de custodia, que constituye el núcleo de esta apelación, dado que el padre pide que se establezca una custodia compartida, mientras que la madre y el fiscal piden que se conforme la materna exclusiva que se ha fijado en la instancia, debemos tener en cuenta:

1.- El Tribunal Supremo, en relación a esta modalidad de custodia ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto, que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice: 1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras. 2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea.

2.- Ahora bien, como dice el TS en sentencia de 18/10/2024, una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación (la custodia compartida) no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

Por ello, el TS ha señalado en reiteradas sentencias que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños, pues dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, ello no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

3.- Para ver cuál es ese Mejor Interés del Menor, ya ha dicho el TC que ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En idéntico sentido se ha pronunciado el TS, al puntualizar que otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. STS 281/2023, de 21 de febrero; 444/2015, de 14 de julio; 720/2022, de 2 de noviembre; 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio

Es más, el TS ha dicho que "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

4.- En cuanto a los criterios que se deben enjuiciar y ponderar para decidir sobre esta cuestión. El TS ha dicho que se debe tener en cuenta: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven

5.- Entre esas premisas a valorar, está por supuestos los deseos y volu0ntad del menor, en función de su edad y madurez. Toda que las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril.

Por lo tanto, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los hijos de los litigan. Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el TS, entre otras en sentencia de 7/11/18 dice "...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por lo tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 " no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".O en la STS de 20/11/18 cuando fija que "Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",o la más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, que vuelve a insistir en "...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia. De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor.

Resumiendo, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del TS; si bien será el Interés Superior del Menor, el que debe determinar el régimen de custodia a fijar.

Centrándonos en el caso de autos, se aprecia que:

1.- Siendo cierto que el acuerdo privado alcanzado por las partes en documento de 19/8/2022, no es judicialmente vinculante en relación a las medidas de ius cogens que afectan a un menor, a diferencia de lo que ha dicho el TS sobre convenio privado realizado en escritura notarial, que si es vinculante y ejecutable. Si se puede tener en cuenta el mismo, como se desprende de la redacción de la sentencia apelada, como una prueba más, para valorar la voluntad de los progenitores y la forma en que ambos decidieron llevar a cabo sus obligaciones parentales.

2.- El hijo de los litigantes, Adrian, tiene en la actualidad 5 años al haber nacido el NUM000 de 2020

3.- En ese documento, firmado cuando Adrian tenía casi dos años, las partes se mostraron conformes con que el mismo viviese bajo una custodia materna exclusiva hasta los tres años. Después de cumplir los tres años, se podría revisar ese régimen pactado, y después de cumplir los seis años, se podría empezar a hablar de la compartida.

4.- Siendo cierto que el padre, tiene ingresos suficientes para atender al menor y vivienda adecuada para convivir con su hijo, lo cierto es que de las actuaciones se desprende claramente que ha sido la madre quien se ha venido ocupando fundamentalmente del cuidado del menor y de sus cuestiones escolares y sanitarias. De hecho, ha sido la madre quien ha solicitado reducción de jornada, con la pertinente pérdida de ingresos, para llevar a cabo esas tareas; todo ello con el beneplácito inicial del padre.

5.- Por su parte, el padre pese a acreditar que tiene disponibilidad horaria, ha quedado acreditado que delega muchas labores de atención del menor a los abuelos paternos, y en numerosas ocasiones por razón de trabajo ha dejado de acudir, en los horarios prefijados, a hacerse cargo de su hijo.

Por todo ello, y valorando esa falta de compromiso del padre hacia los cuidados de su hijo, la delegación de funciones que hace en los abuelos paternos, y las condiciones en que se ha venido desarrollando el cuidado y atención del menor por su madre, consideramos que es adecuado el mantener la custodia exclusiva materna, con el régimen de comunicaciones y estancias fijado en la sentencia apelada, que entendemos es adecuado y suficientemente amplio para consolidar la relación paterno filial.

Todo ello matizando, que, si bien estamos hablando de un proceso de divorcio, el mismo se inicia, al menos, quince meses después de la separación de hecho, a la vista de la fecha del convenio privado antes mencionado. Y en esa demanda, lo que se pretende es modificar un sistema de custodia prefijado previamente por los progenitores, que este tribunal entiende a la luz de las pruebas practicadas (llamando la atención de este tribunal, que, en la vista, las partes ni el fiscal haya solicitado el interrogatorio de las partes, ni se haya acordado de oficio las mimas), funcionó de forma adecuada durante ese y periodo. Por ello, en este caso no es cuestión de valorar si se debe establecer de forma automática el sistema de custodia compartida, que como dice el TS es el deseable y el que inicialmente protege mejor el derecho de los hijos a estar con ambos progenitores. Sino que en este caso, lo que debemos valorar es si el cambio que propone el padre, es realmente es bueno y beneficioso para Adrian. Y como ya dijimos antes, entendemos que no se ha acreditado que el citado cambio en el sistema de custodia (pasar de custodia materna a custodia compartida por semanas alternas), vaya a suponer una mejora o beneficio en el día a día de Adrian, sino más bien una cierta inestabilidad, al no poder dedicarse plenamente el padre a su cuidado durante el 50 % del tiempo que conviviría con él, de fijarse la compartida. Dado que esas tareas las llevan en gran medida los abuelos paternos, dadas las obligaciones laborales de D Eduardo, que le impiden tener esa verdadera disponibilidad horaria, que, si tiene la madre, para esas tareas y cuidados de su hijo. Se desestima por tanto este motivo de apelación.

Y dado que se mantiene el sistema de custodia materna exclusiva, nada procede añadir al régimen de comunicaciones y estancias fijados en la sentencia apelada, pues la petición del apelante en este punto, se supeditaba a que se fijase una custodia compartida.

TERCERO. -El siguiente motivo de apelación se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el padre, y para resolver esta cuestión se debe tener en cuenta:

1.- El TS, en sentencia de 18 de octubre de 2024, señala que es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC ( STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre).

Estamos hablando de una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en la solidaridad familiar y en el art 39.1 de la CE, y así lo dice el TS en SS de 21/6/18, 5/9/93 y 8/11/13

2.- El art. 145 del CC establece que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) .

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

Así dice el TS en la mencionada sentencia de 18/10/24 que "...Implica la proporcionalidad, en estos casos, realizar un juicio ponderativo de correspondencia, correlación o equilibrio entre los ingresos de ambos progenitores con respecto las necesidades de las hijas de conformidad a su respectiva capacidad económica, de manera tal que contribuyan equitativamente a su satisfacción.". Es decir, no es admisible imponer a uno de los progenitores el abono del 100 % de esos gastos y necesidades de su prole, cuando el otro progenitor, tiene posibilidades económicas de contribuir a los mismos.

3.- El TS ha dicho de forma reiterada, que el sistema de custodia compartida, no es óbice para que se imponga a uno de los progenitores el abono de pensión de alimentos, si existe una clara diferencia/desproporción en la disponibilidad económica de uno y otro progenitor.

4.- También se deduce de la STS de 18 de octubre de 2024, que la cuantía de la pensión de alimentos no tiene que ser elevada, simplemente por el hecho de que los ingresos del alimentante sean más o menos cuantiosos, sino que se debe tener en cuenta cuales son los verdaderos gastos y necesidades del hijo/a alimentista, la disponibilidad económica real del otro progenitor y la dedicación personal de cada uno de esos progenitores al cuidado y atención personal de la prole. Esta pensión de alimentos, no es una cuenta o seguro de ahorro, sino una contribución que deben hacer los progenitores para que sus hijos/as tengan la mejor vida posible, pese a que ellos hayan dejado de vivir juntos. De ahí que en la valoración y computo de esas premisas, se deba valorar también el tiempo de convivencia de ese hijo/a (alimentista) con el progenitor alimentante, en que será este quien habitualmente sufraga en exclusiva sus gastos y necesidades.

5.- Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil, pues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto, se aprecia que:

1.- Las partes pactaron en el convenio regulador de 2020, que, ante la custodia exclusiva de la madre, el padre abonaría una pensión de alimentos de 250 € mensuales, más 50 % de gastos escolares o de guardería, incluido el comedor y actividades que se lleven a cabo dentro del centro escolar. Esos 250 € de 2020, con las debidas actualizaciones, son en 2026 unos 307 €.

2.- Se ha acreditado que, en relación a la disponibilidad económica de ambos progenitores, existe una clara diferencia, resultado de la reducción de jornada de la madre y el incremento habido en el salario de él. Podemos hablar que aproximadamente, y según se deduce de los documentos aportados a los autos, que la madre tiene unos ingresos netos mensuales de unos 1.850/1900 €, mientras que Eduardo tiene unos ingresos netos al mes de al menos unos 2.500 €.

3.- Derivado de la custodia exclusiva materna, es evidente que hay una dedicación personal mayor de Zulima en los cuidados y atención de Adrian, debiendo hacer frente a la mayor parte de sus gastos.

En consecuencia, consideramos ajustado a derecho y proporcional la pensión de alimentos fijada en 1ª Instancia.

Nada procede modificar en cuanto a los gastos extraordinarios, al estar de acuerdo ambas partes, que los mismos se distribuyan al 50 %.

CUARTO. -La desestimación del recurso, conlleva que se impongan a D Eduardo, las costas procesales devengadas en esta alzada. Art 398 LEC