Sentencia Civil 200/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 609/2024 de 11 de julio del 2025

PRIMERO.-Vamos a exponer, de una manera muy sintética, el contexto fáctico en el que se suscita el litigio que accede a esta segunda instancia. Fue en el seno de la entidad CUBENUBE SL, que había sido constituida en 2011 por D. Celestino (31,95%), D. Millán (30,70 %), D. Carlos Manuel (3,87 %), D. Esteban (0,45%), y otros socios, en la que se desarrollaron los trabajos del proyecto al que se denominó "BYNSE" (plataforma de "Big Data" y desarrollos de "Big Data" y de "IOT" adaptados para la transformación digital del sector agrícola). D. Celestino y D. Millán son dos ingenieros que fueron administradores solidarios de CUBENUBE SL que permanecieron en el cargo desde su constitución hasta julio de 2019, cuando cesaron formalmente como efecto de la apertura de la fase de liquidación del concurso de esa entidad.

DESARROLLO INFORMÁTICO, S.A. ("DINSA") se puso en contacto con CUBENUBE SL, que atravesaba dificultades financieras, manifestando su interés en el proyecto "BYNSE", presentándose como una empresa con capacidad financiera para asumir el crecimiento del mismo y suscitando expectativas de futuros beneficios. Fruto de ello se celebró el 28 de agosto de 2015 un contrato entre DINSA Y CUBENUBE por el que la primera adquirió el 50% de "BYNSE", así como los derechos de comercialización en exclusiva. De acuerdo con el contrato CUBENUBE llevaría la dirección técnica y producción, con un equipo integrado por personal de las dos compañías, y DINSA era la responsable de la comercialización. El precio establecido era de 325.000 €. A ese contrato se le añadieron luego dos adendas. La primera, el 1 de julio 2016, porque no se estaban cumpliendo las expectativas de rentabilidad y CUBENUBE necesitaba apoyo financiero; DINSA se comprometió a aportar los fondos necesarios para cubrir al personal y los costes asociados al proyecto y se estableció expresamente el control financiero por su parte. La segunda se firmó en julio de 2017 porque se seguía careciendo de financiación suficiente para la viabilidad del negocio; y DINSA exigía entonces a CUBENUBE que le presentara un inversor.

Los esfuerzos por la búsqueda de un inversor no llegaron a buen puerto, pese a los contactos que se mantuvieron con el grupo HISPATEC. Finalmente, CUBENUBE SL tuvo que acudir primero a un preconcurso en febrero de 2018 (documento nº 18 de la contestación a la demanda) y finalmente a un concurso que fue declarado en septiembre de 2018, el cual fue calificado de fortuito.

A mediados de 2018 algunos de los empleados dejaron sus puestos de trabajo en el proyecto "BYNSE", fundamentalmente algunos de los trabajadores de CUNENUBE, y pasaron a prestar servicios para GRUPO HISPATEC ANALYTICS SL, que es una sociedad que estaba integrada en el grupo HISPATEC y estaba concebida para operar en la estrategia propia de ese conglomerado corporativo. También D. Celestino y D. Millán se incorporaron a HISPATEC ANALYTICS en noviembre de 2018 con conocimiento de la administración concursal de CUBENUBE SL.

Mediado 2019, la entidad DESARROLLO INFORMÁTICO, S.A. ("DINSA") presentó una demanda por competencia desleal contra GRUPO HISPATEC INFORMATICA EMPRESARIAL S.A., GRUPO HISPATEC ANALYTICS SL, D. Esteban, D. Celestino y D. Millán reprochándoles la comisión de una serie de ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 4 (contravención de la buena fe objetiva), 11 (imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno), 13 (vulneración de secreto empresarial, en relación con el art. 1 de la LSE) y 14 (inducción a la infracción contractual a trabajadores y/o aprovechamiento de la terminación regular de sus contratos) de la Ley de competencia desleal (LCD). Como la demanda fue desestimada en la primera instancia, la actora insiste en sus pretensiones en la segunda, aquilatando sus planteamientos a la denuncia de las conductas que iremos exponiendo en los fundamentos subsiguientes.

SEGUNDO.-Tanto por parte de la defensa de GRUPO HISPATEC INFORMATICA EMPRESARIAL S.A., y de GRUPO HISPATEC ANALYTICS SL como por la de D. Esteban se aduce en sus escritos de oposición a la apelación que este tribunal debería retomar el análisis de la excepción de prescripción de las acciones por competencia desleal que alegaron en la primera instancia. Consideran que fue desestimada implícitamente en la sentencia del juzgado y que eso les debería permitir volver a hacerla valer en su escrito de oposición a la apelación, ya que el fallo final de la misma no les fue adverso, al no prosperar la demanda.

Hemos de decir que si los mencionados demandados consideraban que, como se desprende de sus escritos, el juzgado había desestimado, sin margen para la duda, la excepción de prescripción que por ellos había sido planteada en la contestación a la demanda (y por eso no le pidieron que complementara su resolución, al amparo de lo previsto en el artículo 215 de la LEC, que hubiera sido la otra alternativa procesal), deberían haber ejercitado entonces, al ver que la actora no se conformaba con lo decidido en la primera instancia, su derecho a impugnar la sentencia en lo que no les fue favorable ( artículo 461 de la LEC) . Porque a ellos sí les suscitaba un gravamen que esa excepción no hubiera prosperado en la primera instancia, si la actora seguía insistiendo en las pretensiones de su demanda. De manera que si discrepaban en ese aspecto de lo decidido por el juzgador y les interesaba resucitar el debate al respecto en la segunda instancia, para hacer valer una excepción que no prosperó en la fase precedente, deberían haber acudido al mecanismo de la impugnación de sentencia. Lo que no resulta procesalmente correcto es que tratasen de hurtar un debate bilateral al respecto, puesto que al no haber impugnado la sentencia la parte demandante ya no tendría la oportunidad de defenderse de ello ante este tribunal.

En cualquier caso, este tribunal significa que la demanda fue presentada el 26 de julio de 2019, y a ella la precedieron unos burofaxes de requerimiento extrajudicial cursados en el servicio de correos el día 18 del mismo mes y año (documento nº 46), aptos para interrumpir la prescripción ( artículo 1973 del C. Civil) , con lo que toda imputación fundada en una conducta que distase menos de un año antes de esta última fecha no podría considerarse soportada en una acción por competencia desleal que hubiera podido quedar prescrita, a tenor de lo previsto en el artículo 35 de la LCD. Y la mayor parte de las conductas que vamos a ir analizando, salvo con alguna concreta excepción, ni tan siquiera son anteriores a julio de 2018.

TERCERO.-No encontramos justificación al alegato de la parte apelada por el que pretende negar a la actora la legitimación activa para demandarle por competencia desleal. Lo que sostienen las litigantes del grupo HISPATEC es que el artículo 33.1, en su último párrafo, de la LCD señala que solo ostentará la legitimación activa para el ejercicio de la acción el titular de la posición jurídica violada; y aducen que en este caso DINSA no ostentaría nunca la titularidad plena de los derechos que se entienden violados, que también pertenecerían a CUBENUBE.

Hemos de recordar aquí que la regla general sobre legitimación activa en lo que atañe a la mayor parte de las acciones que pueden ejercitarse el amparo de la LCD es la prevista en el nº 1 del artículo 33, que la hace extensiva a cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal. La regla especial que invoca la referida parte apelada se ciñe a la acción de enriquecimiento injusto y no se proyecta sobre el resto del catálogo legal.

En cualquier caso, parace difícil que pueda ponerse en entredicho la legitimación activa que ostenta DESARROLLO INFORMÁTICO, S.A. ("DINSA") para ejercer las acciones declarativa de la deslealtad, de cesación y remoción de la conducta que la materializase, además de la de indemnización de los daños ocasionados con ella, cuando aquella había adquirido la totalidad de los derechos de comercialización en exclusiva del proyecto "BYNSE". Luego sus intereses económicos habrían resultado directamente perjudicados en el caso de que lo que hubiera determinado el fracaso del mencionado proyecto hubiera sido, precisamente, el despliegue de conductas desleales por la contraparte. Luego la legitimación activa para demandar la ostenta sin duda alguna. Que además tenga o no fundamento suficiente la demanda constituye un problema jurídico diferente.

CUARTO.-La apelante imputa a los demandados la comisión de un acto de competencia desleal por violación de secretos empresariales ( artículo 13 LCD, en relación con el art. 1 de la LSE) que sustenta en que, entre el 22 de agosto de 2018 y el 21 de febrero de 2019, los Sres. Celestino, Millán y Esteban accedieron a los servidores de Google Drive donde estaba alojada toda la información de la unidad de negocio "BYNSE" (contratos, listados de clientes, información técnica, etc.) y descargaron archivos con información de carácter técnico, comercial, contratos y bases de datos (documento número 35 de la demanda). Considera que con esa actuación los mencionados codemandados sustrajeron información y documentación de carácter comercial y organizativa que tenía la consideración de "secretos empresariales" a los efectos de la normativa de competencia desleal. Y subraya que DINSA era titular del 50% de la propiedad material e intelectual de los productos y soluciones "BYNSE". Incide en que la cláusula 2 del Acuerdo de 28 de agosto de 2015 recogía un compromiso de confidencialidad exigible tanto a DINSA como a CUBENUBE, que entiende que resultaba exigible a los Sres. Celestino y Millán en tanto que miembros del consejo de administración de esta última sociedad hasta el mediados de 2019 y que por lo tanto debían respetar las obligaciones de lealtad propias del ejercicio de tal cargo. Insisten en que esa documentación constituía secreto empresarial porque para acceder a los servidores de Google Drive era preciso servirse de una serie de cuentas personales bajo el dominio @bynse.com y de una contraseña individualizada.

Hasta julio de 2019 D. Celestino y D. Millán estuvieron desempeñando el cargo de administradores solidarios de CUBENUBE SL, que era la otra titular al 50 % del proyecto "BYNSE". Fueron D. Celestino y D. Millán quienes merced a sus propias competencias profesionales, su experiencia y conocimientos técnicos, impulsaron desde CUBENUBE SL los trabajos en el proyecto "BYNSE". Por lo tanto, el acceso a documentación de la que ésta fuera cotitular en un entorno común de almacenamiento de información de un proyecto conjunto con otra empresa no implicaba la comisión de ninguna conducta ilícita por parte de los administradores de aquélla, ni tiene ningún sentido que en ese contexto se les impute sustracción porque ello debería ir referido a algo ajeno.

Por otro lado, siendo el acceso legítimo, para que se pudiera aplicar el artículo 13 de la LCD sería preciso que pesase un deber de reserva sobre los demandados con respecto a aquello a lo que accedieron. Pues bien, la obligación de confidencialidad que la apelante pretende extraer de la cláusula 2 del Acuerdo de 28 de agosto de 2015 no va referida a que los codemandados no pudieran divulgar nada de lo referente al proyecto "BYNSE", puesto que la mencionada estipulación contractual a lo que se refería era a que cada empresa (DINSA y CUNENUBE, respectivamente) debía tratar como confidencial la información que cada una de ellas recibiera cuya fuente de procedencia fuera la otra parte. En modo alguno se desprende de esa cláusula que cada una de ellas tuviera que mantener en reserva la información proveniente de su propio seno, lo cual quedaba a criterio del ámbito de control de cada propia empresa. Resulta paradójico que se reproche a los administradores de CUBENUBE S.L que accedieran a la información cuya fuente originaria pudiera ser la propia empresa por ellos administrada o que se les censura que descargaran documentación que se correspondiera con el fruto de la labor por ellos personalmente realizada en el seno de la misma.

Además, la insistencia de la apelante en que se hubiera producido la vulneración de un secreto empresarial ha quedado por completo en el aire. Para que haya secreto, además de que deban mediar medidas para protegerlo, el objeto de referencia ha de serlo cualquier información que no sea generalmente conocida en el ámbito de referencia y que tenga un valor empresarial como tal ( artículo 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio -ADPIC o TRIPS- y artículo 1 de la Ley 1/2019, de secretos empresariales). Con lo que no bastará con la invocación, de un modo genérico, de que pueda estar implicada una documentación de contenido inconcreto u opinable, por lo que no es suficiente con hablar, en general, como lo hace la apelante, de contratos, listados de clientes, información técnica, etc, sin efectuar el esfuerzo añadido de identificar de qué clase de documentos en concreto se trataba en lo que atañe al proyecto "BYNSE" y cuál era importancia que podía tener cada uno de ellos para el desarrollo práctico del mismo que justificaba además su tratamiento como secreto. Era preciso conocer, con el rigor preciso en esta sede judicial, la dimensión, el alcance, el significado y la verdadera trascendencia del supuesto secreto. Nada de eso ha sido debida y suficientemente determinado por la demandante.

El dictamen pericial QWI (elaborado por el ingeniero informático D. Olegario) aportado por la actora (documento nº 35) ha sido objeto de justificada crítica por el dictamen del también ingeniero informático D. Alfonso (informe nº 1 de la contestación), por la falta de trazabilidad e incompletitud de las evidencias de base empleadas, que han de estar presentes aunque luego se procesen para la elaboración del dictamen, lo cual impedía la realización de una contrapericia que pudiera reproducir los pasos del primer experto (no incluye un solo formato digital original ni señala su disponibilidad dotada de las garantías precisas; no hay protocolización mediante una función "hash", como explicó el perito en el acto del juicio, que es un algoritmo que permite comparar la coincidencia de un archivo digital; tampoco se especificaban las direcciones IP de los accesos). Se ponía de manifiesto que el dictamen QWI se limitaba a volcar una serie de nombres en una hoja de cálculo elaborada "ad hoc" y unas capturas de pantalla que pueden considerarse no solo manipulables, sino incluso ejemplos poco significativos. Además, aunque se identifican en el dictamen QWI diferentes tipos de archivos, ello no suponía ninguna ayuda para poder alcanzar la concreción precisa como para que pudiera comprenderse el verdadero valor de los mismos como un secreto empresarial. En este sentido resulta particularmente revelador el dictamen pericial del doctor ingeniero en informática y Catedrático de Lenguajes y Sistemas Informáticos en el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Alcalá, D. Marco Antonio, que explicaba en las páginas 36 y 37 de su informe, como también en su comparecencia en juicio, que en el listado de ficheros, supuestamente sustraídos, solamente constaban éstos simplemente identificados por su nombre, pero no por contenidos ni por tamaño, con lo que no se podía juzgar correctamente su suficiencia para reproducir técnicamente "BYNSE"; no obstante, significaba que los nombres hacían referencia a ficheros PDF, hoja de cálculo, documento de texto, imágenes, presentación o HTML (además de muchos de tipo "desconocido"), resultando notable la ausencia de documentos cuyo tipo correspondiera a código fuente en algún lenguaje de programación o a formatos técnicos de bases de datos (que es lo que podría resultar especialmente significativo para ser sometido a protección como secreto). El problema se repite en lo que atañe a la tecnología de referencia, pues en las páginas 18 a 20 del último de los dictámenes periciales que hemos mencionado se exponía que "BYNSE" hacía uso de tecnologías "Big Data" disponibles en proveedores de nubes de computación comerciales (como Microsoft, Amazon o Google entre otros muchos proveedores) de uso generalizado que están disponibles para cualquier empresa; que el software de "BYNSE" podría instalarse y utilizarse en tecnologías de "nube privada", empleando el mismo software abierto de los proveedores comerciales o equivalente; y concluía que el procesamiento paralelo o "Big Data" utilizado por "BYNSE" consistía en el uso de tecnologías estándar del mercado aplicables a cualquier sector y tipo de empresa.

Por último, para la aplicación del artículo 13 de la LCD hubiera sido preciso no solo el acceso a los soportes del pretendido secreto empresarial, sino que éste hubiera sido divulgado a tercero o explotado sin autorización del titular. Y, más allá de sembrar meras insinuaciones y sospechas, no ha quedado demostrado ni lo uno ni lo otro.

Huelga decir que este litigio no versa sobre el modo de desempeño por los demandados del cargo como administradores de CUBENUBE SL, que ni tan siquiera es parte en este procedimiento, puesto que la actora, por más que pueda ser acreedora de esa entidad, no ha ejercitado aquí acciones de responsabilidad sustentadas en ese régimen jurídico. Por lo que las invocaciones que al mismo efectúa la defensa de la demandante en su escrito de apelación están fuera de lugar en esta sede.

QUINTO.-Sostiene también la apelante que GRUPO HISPATEC e HISPATEC ANALYTICS cometieron un acto de competencia desleal tipificado en el artículo 14 LCD por razón de haber inducido a los trabajadores de DINSA y de CUBENUBE adscritos a la unidad de negocio "BYNSE" a la terminación regular de sus contratos de trabajo para incorporarse a HISPATEC ANALYTICS con el fin de excluir a "BYNSE" (DINSA y CUBENUBE) del mercado. Sustenta su alegato en que en junio de 2018, es decir, antes de la declaración del concurso voluntario de CUBENUBE, que tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2018 (documento número 32 de la demanda), los empleados de CUBENUBE que trabajan en la unidad de negocio "BYNSE", D. Edemiro, D. Esteban y D. Carlos Manuel, causaron baja voluntaria para incorporarse a HISPATEC ANALYTICS (documento número 33 de la demanda). Y añade a ello que así ocurrió también en el mes de julio de 2018 con la empleada de DINSA, Dª. Carmela y con el trabajador de CUBENUBE adscrito a la unidad de negocio "BYNSE", D. Pedro Enrique, para incorporarse a HISPATEC ANALYTICS (documento número 33 de la demanda). Y también con la incorporación en agosto de 2018 de D. Celestino a HISPATEC ANALYTICS como su director en España (documento número 24.5 de la demanda). Considera la recurrente que la "salida" de estos empleados adscritos a la unidad de negocio "BYNSE" para incorporarse a HISPATEC ANALYTICS no trajo causa de la resolución de sus contratos de trabajo como consecuencia de la declaración del concurso de CUBENUBE, sino de una estrategia por parte de HISPATEC para inducir a aquellos a resolver sus contratos de trabajo con el fin de incorporarse a HISPATEC ANALYTICS y poder excluir a "BYNSE" (DINSA y CUBENUBE) del mercado. Sostiene que fue una inducción a la terminación regular de sus contratos (véase el envío el día 11 de julio de 2018 por parte de HISPATEC ANALYTICS a una empleada de DINSA, Dª. Carmela, de tarjetas corporativas para la futura incorporación de trabajadores de "BYNSE") con la finalidad de expulsar a "BYNSE" (DINSA y CUBENUBE) del mercado, ya que era todo el personal esencial de ese proyecto e HISPATEC se hizo con la información de esa unidad negocio almacenada en sus servidores para replicar ese modelo.

Nos llama la atención que la parte recurrente se vea precisada de construir un paquete con situaciones heterogéneas, lo que lleva a pensar que está tratando de "engordar" la conducta imputada para hacerla parecer de más entidad de lo que tuvo en realidad. En primer lugar, el mentado D. Celestino no era un mero empleado laboral de la demandante, sino uno de los administradores de CUBENUBE, por lo que no puede sumarse al grupo de inducidos en su condición de trabajadores a los que pudiera haberse influenciado para que dejaran su puesto de trabajo. También nos llama la atención que adicione trabajadores provenientes de sociedades completamente distintas e independientes, tales DINSA y CUBENUBE, como si no fuera procedente discernir entre lo uno y lo otro. En concreto, une al grupo la situación de Dª. Carmela, que es la única trabajadora que lo era de la demandante, DINSA, que dejó su puesto de trabajo en junio de 2018. Porque los demás eran trabajadores de CUBENUBE, de modo que no fue DINSA privado de ellos, como de un modo un tanto equívoco parece que pretende dar a entender.

Está además demostrado que CUBENUBE, antes de acudir a concurso, tuvo que instar primero, en febrero de 2018 (documento nº 18 de la contestación a la demanda), un preconcurso.Y ya desde mediados de 2017, como ponía de manifiesto la segunda adenda al contrato efectuada en julio de 2017 (documento nº 14 de la contestación y nº 11 de la demanda), la mala situación económica del proyecto "BYNSE" era patente, lo que inquietó a los trabajadores de CUBENUBE. Consta en la declaración testifical de D. Pedro Enrique, ingeniero técnico agrícola empleado entonces en CUBENUBE desde 2014, y que luego pasaría a HISPATEC (a finales de junio de 2018), cómo este explicó que desde finales de 2017 la situación en CUBENUBE era de claros problemas económicos (con la nómina, con el bloqueo de la tarjeta y de la cuenta de gastos, etc), hasta hacerse insostenible a primeros de 2018. Eso es lo que le llevó a valorar opciones sobre su futuro profesional y a tomar finalmente, por propia voluntad, la iniciativa de someterse al proceso de selección con HISPATEC. Luego mediaban razones objetivas para que trabajadores de esta entidad, tales como todos los mentados por la recurrente, causasen baja a mediados de 2018, siendo bastante natural que encontrasen alojo en otra empresa que estuviera operando en el mismo sector. El email de fecha 11 de julio de 2018, acompañado como documento nº 34 de la demanda, procedente de un tercero, que no supone sino el mero envío de unas tarjetas de la nueva empresa a quienes ya se habían efectivamente marchado como empleados de CUNENUBE (los señores Edemiro, Esteban, Carlos Manuel y Pedro Enrique) o de DINSA (la Sra. Carmela) o que estaban en ciernes de incorporarse a ella, según el respectivo caso, como pasaría con los señores Celestino y Millán, que por entonces ya habían dado muestras ostensibles de que buscaban otro destino, no resulta incompatible con esa apreciación.

No detectamos con claridad la existencia de ninguna conducta atribuible a los demandados tendente a la inducción para la terminación del contrato de los referidos trabajadores, debiendo tenerse presente que forma parte de la dinámica empresarial ordinaria del tráfico mercantil que, como regla general, pueda ficharse personal procedente de un competidor. Por otro lado, la redacción del nº 2 del artículo 14 de la LCD, que es la previsión legal invocada, exige la concurrencia de alguna circunstancia cualificativa adicional al mero aprovechamiento de la terminación de modo regular de los contratos laborales con otro empresario, que es lo que justificaría la excepción a la regla, para que se incurra en el ilícito de referencia. La recurrente propone que se considere como tal que la finalidad perseguida era la de expulsar el proyecto "BYNSE" del mercado. Sin embargo, está sobradamente demostrado que fueron las dificultades de financiación las que estaban ahogando el proyecto. El cual, por cierto, llegó a contar con unos cuarenta trabajadores (así consta en el documento 36 de la contestación a la demanda y el testigo D. Pedro Enrique mencionó que eran una treintena). Por lo que considerar que la salida de un número reducido de personas (cinco, en total), en comparación con esas varias decenas de personal que integraban el colectivo, como el mecanismo que habría determinado, precisamente, que el proyecto deviniera por completo inviable no puede ser entendido como lo más probable, cuando existían problemas de otra índole que ya atenazaban antes de ello las posibilidades para su desenvolvimiento.

Resulta ilustrativo a este respecto el dictamen pericial del Catedrático Marco Antonio que se pronunció sobre la capacidad de DINSA para atender a los clientes de BYNSE/DINSA, desbaratando las invocaciones al carácter esencial de los dimisionarios, afirmando en sus conclusiones (página 41) lo siguiente: " (...) la naturaleza del software BYNSE permite que sea mantenido y gestionado por profesionales informáticos con formación en Big Data y analítica sin necesidad de especialización o conocimientos exclusivos, por lo que DINSA podría haber mantenido el servicio BYNSE tras la marcha de los empleados de CUBENUBE mediante la contratación de perfiles disponibles en el mercado para cualquier empresa. Por su parte HISPATEC contaba con experiencia en I+D y en proyectos para construir servicios similares a BYNSE sin la necesidad de incorporación de los perfiles concretos de CUBENUBE."En el acto del juicio explicó el referido experto que el perfil profesional de técnicos como el de los demandados (ingenieros) está en el mercado y que eran perfectamente sustituibles para la participación en el proyecto "BINSE", por lo que su marcha no podía ser considerada la de personal esencial para la supervivencia de aquél.

En definitiva, la aplicación del nº 2 del artículo 14 de la LCD, que es lo que pretende la apelante, resulta harto difícil en un caso como éste.

SEXTO.-La apelante también defiende que debería haberse apreciado la comisión por parte de GRUPO HISPATEC, HISPATEC ANALYTICS y el Sr. Millán, de un ilícito de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno contemplado en el artículo 11.2 LCD, materializado en dos conductas: a) la apropiación del evento "AGRIDATA SUMMIT" (que ya se había celebrado en dos ocasiones, en los precedentes años 2016 y 2017) por medio de la organización del evento "DATAGRI", en su primera edición celebrada los días 27 y 28 de noviembre de 2018 en la Universidad de Córdoba (documento número 37 de la demanda y número 41 de la contestación a la demanda de los Sres. Celestino y Millán), remarcando la evidente similitud en la denominación de los eventos ("AGRIDATA" y "DATAGRI"), para aprovecharse del esfuerzo realizado por DINSA y CUBENUBE ("BYNSE") en los años precedentes; y b) la presentación realizada por HISPATEC ANALYTICS/D. Millán en un congreso agrícola realizado en Santiago de Chile junio de 2019 en el que se aprovecharon los demandados de las presentaciones creadas por "BYNSE"para ofrecer en el mercado sus servicios y soluciones (documentos números 2 y 17 de la demanda).

En lo que atañe a la organización del evento "FORO DATAGRI PARA EL IMPULSO DE LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL EN EL SECTOR AGROALIMENTARIO" en noviembre de 2018 ha quedado suficientemente claro que es perfectamente discernible del precedente "AGRIDATA SUMMIT", que se efectuó en los dos años precedentes, en cuya coorganización tenía parte la demandante DINSA, que optó libremente por no intervenir en este posterior, pese a que se le invitó al efecto. Resulta revelador el testimonio prestado por D. Felipe, que intervino en nombre de COAG (Coordinadora de Organizaciones de Agricultores y Ganaderos), principal organización profesional agraria de España y coorganizador de ambos eventos, que además de aclarar que AGRIDATA SUMMIT, que no era sino un simple seminario, "gratis total" y con cierta modestia, sobre transformación digital, que nunca se organizó con ánimo de lucro y que en 2016 tuvo una participación de 150 personas, que se elevó hasta 300 en 2017; explicó también que el FORO DATAGRI PARA EL IMPULSO DE LA TRANSFORMACIÓN, en el que DINSA desistió de tomar parte como organizadora, supuso, sin embargo, un evento completamente distinto de aquél, con un formato y enfoque diferente, más ambicioso (jornadas de congreso y demostraciones en campo), en el que en 2018 participaron 1.500 personas en la ciudad de Córdoba (luego ha habido ediciones en otros lugares en años sucesivos, siempre sin ánimo de lucro). Por su parte, D. Arturo, testigo que declaró en nombre de COOPERATIVAS AGROALIMENTARIAS DE ESPAÑA, asociación empresarial que representa a unas 3.500 cooperativas de modo directo, e indirecto a más de 1.000.000 de agricultores y ganaderos en todo el territorio nacional, que también era uno de los entes coorganizadores del evento, expuso que con el FORO DATAGRI, al que se aproximaron a instancia de COAG y de HISPATEC que les propusieron coorganizar y difundir el evento con la intervención de la Universidad de Córdoba, que lo era una iniciativa sin ánimo de lucro, quisieron hacer algo más relevante en relación con los precedentes que había dentro de los diversos eventos de digitalización en el mundo agrario, en algunos de los cuales tuvieron participación y en otros no. En definitiva, estamos ante actividades por completo independientes y además la primera de ellas no era algo propio de DINSA, sino una iniciativa conjunta fruto de la colaboración de diversos sujetos, que no era incompatible con otras alternativas que se emprendieran por algunos de los coorganizadores con terceros en el futuro. El mero empleo de siglas y abreviaturas en la designación de los respectivos eventos que puedan tener algún grado de similitud, ya que hacen referencia a la nomenclatura propia y genérica de un mismo sector, pero que no son confundibles desde una visión objetiva de las mismas, no resulta un factor suficiente para apreciar que mediase una imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno subsumible en el artículo 11.2 de la LCD.

En lo que respecta a la presentación realizada por D. Millán en un congreso agrícola realizado en Santiago de Chile en junio de 2019 hay que tener presente que todavía esta persona mantenía el cargo de administrador social de CUBENUBE y por lo tanto aún disponía de legítimo acceso a los antecedentes que utilizó para preparar ese acto, en cuya gestación como material de trabajo había tenido además directa participación. Es cierto que entonces ya exteriorizó su vinculación con HISPATEC, pero ello lo era en un contexto muy determinado, el de la su participación en el seno de un encuentro profesional que tenía por objeto compartir experiencias. D. Millán no adquirió ningún conocimiento técnico a costa de DINSA, sino que fue junto con D. Celestino, y como fruto de sus propias competencias profesionales, que impulsaron personalmente desde CUBENUBE los trabajos en el proyecto "BYNSE" y por lo tanto había acumulado una experiencia propia que podía exponer en un foro como ese, cuando tampoco consta que desvelase con ello, aunque no sea ya objeto del tipo aquí analizado, ninguna clase de información ajena que fuera secreta. Pretender buscar en el hecho de que ya se hiciera entonces patente, porque en efecto se exteriorizó en la propia presentación, su vinculación con HISPATEC no constituye excusa adecuada para imputar al demandado o a la nueva empresa para la que ya estaba prestando servicios una conducta de competencia desleal por el contenido de la intervención y del material de apoyo de la misma en el seno de un foro profesional. Porque no detectamos la apariencia de una actuación comercial ni con finalidad competitiva, sino que todo indica que más bien el objetivo perseguido era exponer, como es lo propio de esa clase de eventos, la experiencia acuñada en materia de digitalización en el sector agrario. A juicio de este tribunal, por más que pudiera advertirse cierto grado de desacierto meramente formal al confeccionar la presentación visual que servía de apoyo al ponente, porque podría haberse distinguido mejor entre lo que era pura experiencia personal del ponente anterior a su vinculación con HISPATEC y lo que previamente era ya propio de esta última, resultaría exagerado que ello pudiera constituir el pretexto para la imputación de un ilícito concurrencial como el que propone la apelante que sea apreciado.

SÉPTIMO.-La recurrente defiende, en último lugar, que los comportamientos de la parte demandada podrían ser considerados como objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe en el mercado ( artículo 4 LCD). La conducta que se les imputa por la actora consistió en el diseño y despliegue de una estrategia encaminada a trasvasar los elementos que configuraban el negocio de "BYNSE" a HISPATEC ANALYTICS.

El reproche que efectuó el juzgador de la primera instancia por el que entendía que se estaba utilizando indebidamente el artículo 4 de la LCD, ya que no debía invocarse ese precepto legal para sancionar conductas concretas que hubiesen salvado las tipificaciones descritas en los tipos especiales de la LCD, porque no reuniesen todos los requisitos previstos en ellas para poder ser reprimidas, parece fundado. La jurisprudencia viene llamando reiteradamente la atención al respecto, advirtiendo que no cabe invocar ese norma como una suerte de antijuridicidad degradada cuando no se ha incurrido en los tipos que gozan de ella de una manera plena ( sentencias de la Sala 1ª del TS 1169/2006, de 24 de noviembre, 635/2009, de 8 de octubre, 720/2010, de 22 de noviembre y 48/2012, de 21 de febrero). Nos llama la atención que la recurrente emplee ante tan fundado óbice un alegato que resulta paradójico. En concreto, lo que aduce en su recurso es que "el comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe que proscribe el artículo 4 LDC , no está en las concretas actuaciones en qué se materializó esa estrategia (la violación de secretos empresariales, la inducción a la resolución contractual o el aprovechamiento del esfuerzo ajeno), sino en el modo y la forma en que los codemandados se han hecho con el negocio de "Bynse"."Lo contradictorio de ese planteamiento radica en que, precisamente, lo que interesa en el ámbito de la competencia desleal no es la producción de un determinado resultado indeseado, que puede derivar de múltiples circunstancias y no forzosamente como consecuencia de una deslealtad, sino los medios ilícitos que se hubieran podido emplear para provocarlo. Y una vez que se han aducido todos los que la parte consideraba que merecían tal consideración a la luz de la normativa vigente y se ha descartado que cupiera con ese soporte la aplicación de tipos específicos de la LCD el debate puede considerarse agotado.

En cualquier caso, a fin de agotar la polémica hasta las últimas consecuencias, la pericial del anteriormente mentado catedrático D. Marco Antonio, que fue aportada por HISPATEC, apuntaba, tanto en su dictamen escrito como en su comparecencia en juicio, que no parecía que se pudieran haber sustraído en el presente caso activos técnicos para reproducir sin coste, de manera inmediata, el sistema "BYNSE". El mencionado perito también señalaba, después de cotejar los productos de las dos empresas, que HISPATEC no había continuado proyectos o procesos de DINSA/CUBENUBE, pues su solución consistía en una plataforma distinta que ya estaba presente en la oferta de sus productos anteriores a 2017 (el perito explicó en su declaración en juicio que los datos de comprobación los tenía reflejados en lo volcado en los anexos de su dictamen). Según este experto, cuya opinión no ha sido rebatida por ningún otro, la solución tecnológica de HISPATEC en el ámbito analítico es una plataforma en la que cada cliente aporta sus propios datos y entrena sus modelos sobre sus datos para su uso exclusivo, sin que se proceda a ningún tipo de reutilización de modelos. Esa plataforma nunca ha incorporado, según el mencionado perito, en su oferta modelos pre-entrenados, ni sobre datos agregados, ni tampoco sobre datos de terceros (al margen de los públicos). Lo cual le lleva a excluir la posibilidad de que HISPATEC hubiera podido beneficiarse de una supuesta sustracción de datos o modelos de DINSA/CUBENUBE. La comprobación de estos extremos por parte del perito se basó en el análisis de la oferta comercial y en la evidencia de que las instancias de la plataforma técnica de HISPATEC no comportan volúmenes compartidos, ni procesos técnicos en los que se reutilicen modelos pre-entrenados. En la oferta comercial de HISPATEC y su relación de proyectos tampoco encontró plataformas "IoT" similares a las de "BYNSE".

En definitiva, este tribunal considera que el mero hecho de que la actora no haya podido obtener el rendimiento esperado del proyecto "BINSE", e incluso que se hayan ido perdiendo clientes para ello, no basta para la imputación de competencia desleal a los demandados. El riesgo empresarial es un factor que está presente en el tráfico mercantil y resulta inherente al mismo que la falta de suficiente financiación (como fue constatado por la administración concursal) pueda provocar una fuga de personal y el debilitamiento de un proyecto. DINSA efectuó un esfuerzo inversor hasta cierto punto, que no llegó a generar las expectativas en ello depositadas, y por ello tiene un crédito reconocido en el concurso de CUNENUBE. Por otro lado, tampoco se puede pretender que los demandados no se valgan de su capacitación y de la experiencia acumulada en el desempeño de su profesión para servir a otras empresas que compitan en el mismo mercado que otra a la que prestaron sus servicios en un momento precedente.

OCTAVO.-Las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante por la aplicación de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 398 LEC para las decisiones desestimatorias del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente