Sentencia Civil 348/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 155/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La demandante, HEDIMA D N FORMACIÓN, S.L. ("HEDIMA"), que es una entidad dedicada a la organización y prestación de servicios de formación para el sector empresarial (empresas de gran tamaño), reprocha a los Sres. José y Prudencio que, mientras aún prestaban servicios laborales para aquella, y con pleno acceso al know-how de la misma, relativo al cliente REPSOL, gestaran y constituyeran una sociedad competidora, llamada 2JC, se aprovecharan de recursos propios de aquella (en lo que se incluyen materiales y listados de precios) y gracias a ello comenzaran finalmente a prestar servicios a través de 2JC (como prueban las facturas acompañadas al Informe GT). El asunto lo destapó la detección de un correo procedente de REPSOL que hacía referencia a una incidencia en la prestación de un curso organizado por 2JC para REPSOL. Es por ello que HEDIMA, una vez que desplegó la correspondiente labor de investigación sobre lo que pudiera haber ocurrido, les imputa la comisión de un ilícito de competencia desleal por infracción del principio de buena fe concurrencial ( artículo 4 de la LCD) y reclama a las dos personas naturales mencionadas, junto con la empresa por ellos constituida, una indemnización de daños y perjuicios que cuantifica (según el Informe Kroll, página 58) en 876.273.-€.

El juzgado no acogió en la primera instancia la demanda. Porque entendió que la constitución de 2JC era un acto lícito. Además, no apreció que hubiera existido trasvase de know-how de HEDIMA hacia 2JC, pues entre otras cosas consideró que el informe DFI acompañado a la demanda no garantizaba la cadena de custodia de las pruebas y por lo tanto no existían evidencias del envío de los correos electrónicos en los que se fundaba la parte actora para sustentar su reproche. Y, en definitiva, porque interpretó que, en cualquier caso, las conductas realizadas en su conjunto no debían ser apreciadas como constitutivas de un ilícito de competencia desleal.

La entidad HEDIMA D N FORMACIÓN, S.L. ("HEDIMA") discrepa de lo decidido en la primera instancia. Sostiene que los hechos en los que se funda su pretensión han quedado probados y resultan subsumibles en una infracción prevista en el artículo 4.1 de la LCD. Por lo que se reafirma en que su demanda debería haber sido estimada en su integridad.

Los tres demandados, además de oponerse al recurso, han impugnado la sentencia, porque en la primera instancia les fue rechazada su solicitud para que fuera declarada ilícita una buena parte de la prueba en la que la parte contraria pretendía sustentar su imputación de comportamiento desleal. Vamos a tener que comenzar, en buena lógica procesal, por despejar lo que proceda a propósito de este alegato, para luego proseguir con el análisis de las pretensiones de la parte demandante.

Antes de acometer esa tarea, consideramos oportuno significar que en esta segunda instancia ha sido recabada, a propuesta de la parte demandante/apelante, la declaración testifical de D. Aureliano. Sin embargo, una vez escuchado su testimonio, como era nuestra obligación, este tribunal ha decidido, al amparo de lo previsto en el artículo 376 de la LEC, no tomarlo en cuenta por dos razones de peso. La primera de ellas, porque el desempeño por el testigo de la función de director legal de HEDIMA y su implicación en la revisión y corrección de la demanda iniciadora del presente litigio, que fue elaborada para defender los intereses de ésta, no nos lo hacen ver como un tercero imparcial en la contienda de referencia. El segundo motivo, porque, como ha aflorado durante su interrogatorio ante este tribunal, se trata de una persona que estuvo presente en la sesión del juicio oral celebrada en la primera instancia, con lo que, en contra de lo ordenado en el artículo 366 de la LEC, escuchó las declaraciones de otros testigos y las alegaciones que fueron vertidas por las defensas en ese acto procesal. Lo cual lo convierte en un testigo cuyas manifestaciones pueden estar contaminadas por un contenido procesal al que no debería haber tenido acceso y que ha podido predisponerle o condicionarle.

SEGUNDO.-Los tres demandados han impugnado la sentencia para hacer valer la pretensión, que les fue rechazada en la primera instancia, de que sea declarada la ilicitud de una serie de pruebas aportadas de contrario (una secuencia de correos electrónicos - documentos nº 7, 26, 34, 36, 39, 42, 43 y 44 de la demanda - además de los dictámenes periciales que los toman en cuenta - documentos nº 2 y 35 de la demanda). Los impugnantes consideran que se han infringido derechos fundamentales de los Sres. José y Prudencio (al secreto de sus comunicaciones y a la intimidad) por el acceso de la contraparte a los correos electrónicos que se han presentado como medios probatorios en contra de los demandados, cuya validez como prueba consideran que ha quedado contaminada. Es por ello que piden que se declare todo ello como prueba ilícita ( artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 287 de la LEC) .

Para analizar con corrección este alegato lo primero que debe hacerse es contextualizar ese acceso realizado por la parte actora a los correos electrónicos de la contraparte. Ese contexto lo proporciona el de la preexistencia de una relación laboral que vinculaba a los Sres. José y Prudencio con HEDIMA. Lo cual exige tener presente que el ordenamiento jurídico también reconoce la facultad empresarial de realizar un control de la actividad laboral de sus empleados, que deriva de los derechos constitucionales a la propiedad privada ( artículo 33.1 de la Constitución) y a la libertad de empresa ( artículo 38.1de la Constitución). Lo que justifica que en la normativa laboral ( artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores) se conceda al empresario la facultad de poder realizar actividades de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Entre ellas pueden quedar comprendidas la del correcto uso de los medios técnicos e informáticos puestos a disposición del trabajador por la empresa para el desempeño de su tarea laboral (tales como el correo electrónico, el teléfono, etc). Por ese motivo, no puede entenderse que se comprometa el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución) cuando el empresario, que es el titular de los medios de producción, actúa en el ejercicio de una facultad legal, amparado por una previsión normativa que le permite interferir en ese ámbito siempre que la finalidad sea la prevista en la ley y los medios concernidos sean los proporcionados en ese marco laboral. Cabe, por lo tanto, desde esta perspectiva, que se sujete al trabajador a una verificación del cumplimiento por su parte de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe a través de un control del uso concreto que hace de los medios de comunicación que le proporciona la empresa ( sentencias del Tribunal Constitucional números 241/2012 y 170/2013). En definitiva, es lícito someter a vigilancia y control por parte del empresario el cumplimiento por el trabajador de las obligaciones relativas a la utilización de los medios informáticos de titularidad empresarial.

El problema lo suscita en qué medida el ejercicio de esa facultad legal pudiera generar una eventual vulneración del derecho a la intimidad personal del trabajador ( artículo 18.1 de la Constitución), pues éste no abdica de ese derecho porque medie una relación laboral, con lo que resulta preciso efectuar un correcto balance entre los derechos fundamentales en juego. La inmisión en el derecho fundamental a la intimidad puede darse cuando se suscita un contexto en el que el trabajador albergue una expectativa razonable de confidencialidad y por eso vierta en instrumentos laborales conversaciones o mensajes que pudieran afectar a su intimidad personal. Para evitar que esto se suscite, lo adecuado es que estén preestablecidas las reglas sobre el uso de esos medios y que se haya informado a los trabajadores de que se va a ejercer un control para comprobar la corrección de su uso ( sentencia de la Gran Sala del TEDH de 5 de septiembre de 2.017). Si esto es así, el trabajador no podrá aducir luego que se ha vulnerado su derecho a la intimidad personal, pues debería ser plenamente consciente de que sus mensajes pueden ser objeto de supervisión por su empleador.

Orientados por tales planteamientos de partida podemos ya analizar las particularidades del caso que nos ocupa. Entre la documentación que en el seno de la entidad HEDIMA se entregaba a sus trabajadores, tal como aparece en la aportada como documento nº 29 de la demanda, se hacía constar, a propósito del uso del correo electrónico de la empresa, que "dado el carácter profesional de la cuenta de correo electrónico, HEDIMA podrá auditar y acceder a la misma, dentro de las facultades de dirección y control de la actividad laboral reguladas en la normativa vigente"(apartado 10.9); y se añadía luego, "HEDIMA ... podrá comprobar ... la correcta utilización de todos los sistemas de información y redes de comunicación"(apartado10). Ese documento se halla suscrito por el demandado Sr. José en agosto de 2010. No consta en autos un ejemplar similar que esté también signado por el codemandado Sr. Prudencio, pero consideramos demostrado, con arreglo al principio de la normalidad de las cosas ("aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosas y sí, en cambio, aquellos otros hechos que por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos" - sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de julio de 1999, 30 de noviembre de 2000, 4 de noviembre de 2004, 11 de octubre y 7 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, 11 de octubre de 2011, 25 de noviembre de 2015 y 13 de mayo de 2016), que necesariamente tuvo que recibir una documentación de esa misma índole, como se desprende de la declaración, ésta sí firmada por él, en el seno de un anexo a su contrato de trabajo (documento nº 22 de la demanda, fechado a 1/3/2019), en la que se manifiesta su compromiso con el cumplimiento de las políticas relacionadas con la seguridad de la información y se explicita el conocimiento y aceptación del documento interno denominado "Manual de usuario de protección de datos y de seguridad de la información". A juicio de este tribunal, se estaba haciendo necesaria y lógica referencia a un documento como el nº 29 al que antes nos hemos referido, que versa, precisamente, sobre esa materia. No tendría sentido que en el seno de un mismo marco corporativo no se estuviera aludiendo para ambos trabajadores a la misma documentación que refleja lo que no es sino un protocolo de actuación empresarial que, en buena lógica, supone un patrón de actuación común para todos los empleados en ella.

Lógicamente, la intromisión empresarial en los derechos fundamentales del trabajador estará justificada y será legítima si la medida adoptada es la idónea y adecuada para conseguir el objetivo propuesto y resulta además proporcionada a los valores en conflicto. Dentro de esos requisitos consideramos subsumibles aquellos casos en los que el acceso se limita al control del uso de la herramienta de correo electrónico proporcionada por la empresa (en este caso se ciñó a las cuentas de correo " DIRECCION000" y " DIRECCION001"), referida a las entradas y salidas de mensajes producidas en ellas; y con el empleo de técnicas de procesamiento e indexación para sujeción a un control consistente en búsquedas ciegas a partir del empleo de una palabra clave (en este caso el nombre de la empresa competidora "2jc") que implica un procedimiento de muestreo que persigue ser lo mínimo invasivo posible y que permite concretar la supervisión a los aspectos que pueden resultar más sensibles para la empresa cuyos intereses se pretende preservar, evitando un acceso generalizado al total contenido de todas y cada una de las comunicaciones del trabajador. Ese ha sido el procedimiento seguido en este caso, según consta descrito en el informe Digital Forensic Intelligence, aportado como documento nº 35 de la demanda.

En definitiva, hemos de considerar demostrado que en el seno de HEDIMA operaba una política de control de las comunicaciones por correo electrónico que sus empleados realizaran valiéndose del correo corporativo y que éstos fueron debidamente informados de ello. Por lo que los trabajadores de esa entidad, como lo eran los demandados, no pueden ampararse en el derecho a la intimidad para obstar, con carácter general, a la validez de esa clase de control sobre los mensajes que emitían y/o recibían en las cuentas de correo proporcionadas por la empresa.

Además, el acceso a los correos electrónicos por parte de HEDIMA lo ha sido a cuentas de correo de la empresa y utilizando una técnica de búsqueda que soslayase la supervisión, con carácter general y sin especial justificación, de todos los mensajes del trabajador. Se ha procurado ser respetuoso con los derechos de los trabajadores, actuando con sentido y proporción.

Asimismo, en su mayor parte, el acceso lo fue a mensajes que habían sido remitidos durante la vigencia de la relación de índole laboral entre los Sres. José y Prudencio y la mencionada empresa. Tiene un volumen residual alguna respuesta dirigida a los mismos en fecha posterior a la terminación de la relación, lo que debe ser contextualizado en la preexistencia de esa vinculación laboral. Porque su destino lo era las mencionadas cuentas de correo que fueron proporcionadas por HEDIMA. Por lo que tiene todo el sentido que se siguiera para su inspección un procedimiento de redireccionamiento justificado por su etiología laboral, que exigía supervisar la información que pudiera seguir recibiéndose en medios que seguían estando, como siempre lo estuvieron, al servicio de HEDIMA y sujetos al control de su correcto uso por parte de esta empresa. Ésta no accedió a dato alguno que no hubiera sido remitido desde o hacia las cuentas de correo que formaban parte de su propia organización empresarial, por lo que no efectuó ninguna actividad de interceptación o captación de información ajena a ella. La comprobación de si los empleados que acababan de dejar la empresa habían estado cumpliendo con sus obligaciones debe considerarse inherente a la de supervisión y control que corresponde al empresario, pues tiene directa relación con el desarrollo de la relación laboral que había estado mediando entre ellos. La información enviada a los demandados con destino a una cuenta proporcionada por HEDIMA quedaba sujeta a la inspección empresarial por parte de ésta. Si un tercero escribió a esas direcciones es porque los demandados le dieron en su momento ese modo de contacto proporcionado por su empleador y, en consecuencia, debieron ser conscientes de que ese medio de comunicación todavía estaba sometido al control de éste. El establecimiento de un control, vía redireccionamiento de los correos que siguieron llegando a las direcciones corporativas tras salir los demandados de HEDIMA, para posibilitar su supervisión por parte del responsable del departamento correspondiente, supone un modo razonable y entendible de ejercitar esa facultad legal y de prevenir la pérdida de información que se presume de interés para la empresa titular del dominio por estar remitida a instrumentos que están bajo su supervisión.

Rechazamos, en definitiva, que esté justificada la impugnación de la sentencia. Porque la prueba concernida por esta iniciativa procesal no merece el reproche de ilícita. Lo que conlleva la desestimación del recurso que por esa vía procesal, con ocasión de la apelación de la demandante, han hecho valer los tres demandados.

TERCERO.-D. José prestó servicios como trabajador para HEDIMA D N FORMACIÓN, S.L., en el puesto de gestor de formación, desde el 24 de agosto de 2010, en el que fue contratado, hasta el 27 de junio de 2021, cuando causó baja voluntaria (documento nº 21 de la demanda). Por su parte, D. Prudencio lo hizo, con independencia de que se utilizara a una filial del grupo para instrumentar la relación (HDN CORPORATE, S.L.U., de la que HEDIMA D N FORMACIÓN, S.L. es su socia única y su administradora única), en su condición de gerente, desde el 1 de marzo de 2019 hasta el 23 de abril de 2021, en el que fue despedido (documento nº 23 de la demanda). Está probado, por lo tanto, que cuando ambos fundaron la sociedad 2JC APOYO AL APRENDIZAJE SL, el 27 de enero de 2021, todavía estaban laboralmente vinculados, de uno u otro modo, directo o indirecto, a HEDIMA y su grupo. También ha quedado demostrado que 2JC era una sociedad llamada a ser competidora directa de HEDIMA, pues ofrece la prestación de equivalente clase servicios en el mismo mercado (documento n.º 4 de la demanda).

Ahora bien, el mero hecho de crear una nueva empresa, cuando todavía se está vinculado a otra, con miras a poder competir en un futuro más o menos próximo con ella no bastaría para apreciar la deslealtad concurrencial. Lo que interesa constatar es si los demandados se aprovecharon, además, de medios propios de HEDIMA o si actuaron desde dentro de la misma en beneficio de esa nueva sociedad y a costa de su todavía patrono, que es lo que entrañaría una conducta inadmisible en el plano concurrencial.

La clave del litigio se sitúa, a juicio de este tribunal, en constatar si mientras todavía estaban vinculados con HEDIMA los Sres. José y Prudencio enviaron desde sus cuentas de correo electrónico corporativas proporcionadas por esa empresa una serie de correos electrónicos en beneficio de su nueva empresa, 2JC, llamada a ser competidora de su empleadora. Mensajes mediante los que trasvasaron información propia de HEDIMA relacionada con el cliente REPSOL (incluyendo entre otros documentos varias presentaciones comerciales y listados de precios) y con los que promovieron la actividad de ese tercer sujeto empresarial.

CUARTO.-La parte actora ha aportado una serie de correos electrónicos en los que basa buena parte de sus planteamientos. El juez de la primera instancia, tras tener presente la peritación aportada por los demandados (perito informático Sr. Blas), puso en duda la fiabilidad de esas misivas al no tener claro que se hubieran respetado las garantías de trazabilidad en el manejo de esos correos electrónicos.

En el informe pericial de la entidad Digital Forensic Intelligence, aportado por la parte actora (documento n.º 35 de la demanda), se explicaba que la operativa consistió en la realización por el perito de una copia de los buzones de correo corporativo que correspondían a las dos direcciones electrónicas " DIRECCION000"y " DIRECCION001", que eran las asignadas en HEDIMA a D. José y D. Prudencio. El protocolo seguido para la descarga de los archivos está detallado en el anexo del dictamen. Los registros originales están bajo la custodia del perito que realizó el examen para la elaboración de la pericia, tal como consta en el mencionado dictamen. Están protocolizados mediante una función "hash" (algoritmo que permite a modo de huella comparar la coincidencia de un archivo digital) para garantizar su integridad así como la ausencia de manipulación de su contenido. Además, la información referida en el informe de Digital Forensic Intelligence (documento n.º 35 de la demanda) podría ser contrastada acudiendo a la copia forense del propio perito, a los servidores de HEDIMA e incluso a los servidores de 2JC.

Asimismo, en el dictamen Digital Forensic Intelligence (documento n.º 35 de la demanda) se ofrecen los metadatos de cada documento analizado, donde se observa la fecha de creación y de modificación del documento, así como quién fue su autor. Se trata de una garantía de su procedencia y del momento temporal al que se refiere la información.

En cambio, la peritación de la parte demanda ( Blas) se limita a tratar de sembrar dudas sobre la fiabilidad de la cadena de custodia de los correos y con ello de su contenido, porque cada copia o intervención realizada genera una nueva traza. Sin embargo, no efectúa esa parte el esfuerzo adicional de tratar de constatar la hipótesis de que realmente se hubiera producido una manipulación, para tergiversarla, de la información aportada de contrario. Así, por ejemplo, para tratar de comprobarlo podría haber accedido a la fuente del servidor de correo de 2JC o de los correos que se pretende poner en entredicho, para lo que se pudo recabar, incluso, la colaboración del juzgado, si se hubiera tenido interés en ello. Pero se ha optado, no obstante, por la estrategia de únicamente procurar suscitar incertidumbre sobre la posibilidad de una eventual manipulación, lo que no nos parece suficiente para dejar de tomar en cuenta el contenido de los correos detectados en la pericia elaborada a instancia de la parte actora. Obviamente, podría pensarse en la posibilidad de haber acudido a cautelas adicionales a la hora de la obtención de la información, que hubieran podido suscitar menor margen para el debate, como los de recabar la intervención notarial o instar una diligencia preliminar en sede judicial. Pero que no se haya acudido a esa vías no implica que, necesariamente, la prueba aportada por la actora no merezca ser tomada en consideración si las garantías empleadas (en este caso ponerse en manos de un profesional que aplica protocolos científicos en su operativa) pueden ser consideradas razonablemente suficientes.

Concluimos, por lo tanto, que este tribunal, por las razones que hemos expuesto, debe tener en cuenta el contenido de esos correos electrónicos como medio probatorio fiable para fundar la decisión judicial procedente. No debe llegarse al extremo de dejarse atenazar por unas exigencias formales tan exhaustivas que se corra el riesgo de enterrar aquello que pueda hacer aflorar la realidad de los hechos acontecidos que deben ser objeto de enjuiciamiento.

QUINTO.-Como resultado del examen de los referidos correos electrónicos podemos constatar lo siguiente: 1º) que el 17 de diciembre de 2020 D. José enviaba desde su cuenta de correo de HEDIMA a D. Mateo, a una dirección de correo de REPSOL, una comparativa desglosada al detalle entre los precios que estaba aplicando HEDIMA por sus servicios y los que ellos podrían ofrecerle por éstos desde 2JC (éstos de importe más económico), lo que provocó un intercambio de correos entre ellos (documento n.º 36 de la demanda); 2º) el 4 de marzo de 2021 D. Prudencio le escribió un mensaje a D. José en el que le enviaba un presentación de la escuela COMERCIAL REPSOL, que era un programa que se estaba desarrollando con la colaboración de HEDIMA y de REPSOL, y le decía que habían de hacerse con una biblioteca de presentaciones de proyectos que pudieran ser transferidos a otros clientes (documentos nº 7 y 43 de la demanda); 3º) el 5 de marzo de 2021 D. José contesta a D. Prudencio y le indica que es preferible utilizar con REPSOL la presentación sin logos (documento nº 44 de la demanda); y 4º) el día 17 de marzo de 2021 D. Mateo, de Repsol, envió un correo al Sr. José, a su dirección de HEDIMA, al que se adjuntaba un documento Word que contenía una presentación similar a la que se utilizaba con HEDIMA (como consta en el que previamente se auto envió el Sr. José y en el documento nº 40 de la demanda), referido a una oferta de acuerdo de colaboración entre REPSOL y 2JC para "Multiskilling - Programas Universitarios" (documento nº 39 de la demanda), en el que aparece el logo de esta última.

A nuestro modo de ver, en el contexto que hemos visto, que se corresponde con el de creación de una nueva empresa por los demandados Sres. José y Prudencio con el mismo objeto que HEDIMA, la realización por éstos, mientras todavía persistía su relación laboral con HEDIMA y obrando desde el interior de ésta, de una oferta a un muy importante cliente de esa empresa, REPSOL, para prestarle, desde una entidad de nueva creación (2JC), los mismos servicios a un menor precio (entre un 15 y un 17%), no constituye lícita concurrencia, sino competencia desleal. Hay que tener en cuenta que HEDIMA venía prestando servicios de forma ininterrumpida para REPSOL desde el año 2009, con quién tenía firmado un contrato, que se iba renovando, desde julio de 2013 para la prestación de servicios administrativos, operativos y logísticos de la actividad de formación, además de un convenio marco para actividades de formación, a cuyo amparo se efectuaban pedidos, encargos y se comprometían relaciones concretas, con una última adenda que lo extendía hasta el 30 de abril de 2025. Es importante tener presente que en el periodo 2018-2020, la cuenta de REPSOL había supuesto para HEDIMA un volumen de negocio anual superior a los 400.000 € al año y sin embargo, en 2021, con la salida de los demandados se ocasionó un descenso en los ingresos para HEDIMA procedentes de REPSOL de más del 75% (estos datos se exponen en el dictamen KROLL- documento nº 2 de la demanda-, al que luego nos referiremos más detenidamente)

Asimismo, hemos afirmado que la actuación lo fue desde dentro de HEDIMA. No solo porque estuviera subsistente el vínculo laboral con ella que obligaba a los referidos señores a que sus esfuerzos en el sector concernido lo fueran en provecho de quién les estaba pagando el correspondiente salario y pluses por su dedicación exclusiva. Sino porque, además, se empleaba en la dinámica antes descrita la dirección de correo proporcionada por HEDIMA a sus trabajadores como nexo de contacto y de flujo de información, se utilizó documentación de la relación mantenida por ésta con el cliente REPSOL y se manejó para negociar con el cliente la información sobre los precios aplicados por aquélla a ésta para poner en valor los que le estaban ofertando.

Nos encontramos ante unos comportamientos de la parte demandada que entrañan el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un empresario, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. Constituye una conducta objetivamente contraria a la buena fe que debe imperar en el tráfico mercantil que obrando desde el interior de una estructura empresarial se estén dando pasos concretos e inequívocos para expoliar a ésta, a costa de sus propios medios, de un cliente principal. Consideramos que ese tipo de conducta resulta incardinable en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal -LCD, en su redacción reformada por la Ley 29/2009) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Se trata de actuaciones injustificadas en el decurso de lo que debería ser el normal desenvolvimiento de una actividad empresarial que son aptas para interferir en el juego de la libre competencia, que ha de regirse por el criterio del mérito según principios de eficiencia, sin que puedan admitirse conductas que por medios ilícitos traten de enturbiar esa regla.

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que, tales como las que hemos imputado a los demandados, entrañen bien un expolio o un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero. Así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones. También son aquí incardinables las conductas parasitarias que se valen de activos, infraestructura o medios ajenos para implantarse en el mercado con un menor esfuerzo del que hubiera sido preciso si se hubieran empleado solo recursos propios o que logran gracias a ello un muy rápido posicionamiento favorable en la estructura competitiva.

El juego limpio entre competidores no se produce si los demandados, en lugar de efectuar los esfuerzos que conlleva la implantación en el mercado de una nueva empresa (lo que supone el empleo de tiempo y la realización de inversiones), buscaron el atajo de la deslealtad, sembrando el terreno antes de abandonar la empresa para la que trabajaban para asegurarse de que se iban a llevar consigo un componente muy relevante de la clientela de ésta. La conquista de cuotas de mercado debe ser la recompensa del esfuerzo realizado por el competidor y de su eficiencia empresarial en el suministro de bienes o prestación de servicios, sin que el empleo de maniobras desleales para colocarse en un ramo de negocio a costa de otro pueda ser considerado lícito.

Es importante subrayar que REPSOL ya estaba entre la clientela de HEDIMA desde 2009, antes de que ninguno de los codemandados tuvieran acceso a la cuenta correspondiente a ese cliente. Además, que el Sr. Prudencio pudiera mantener contactos personales en REPSOL que databan de una época pretérita a la de su contratación laboral por HEDIMA, no puede enmascarar la conducta ilícita que consiste en dirigirse desde el interior de la empresa para la que todavía se están prestando servicios como trabajador para tratar de desviar un cliente muy importante para una nueva empresa, y finalmente además conseguirlo, siquiera en una porción significativa y aunque ese desplazamiento se consumase inmediatamente después de haber abandonado HEDIMA. No importa tanto aquí la potencial consecuencia que solo afectaría al ámbito de lo laboral por la quiebra de los deberes del trabajador para con la empresa (lealtad y confidencialidad), sino que lo que interesa en el marco de este litigio es lo inadmisible que resulta desde el punto de vista concurrencial que unos sujetos que aspiran a entrar a competir en el mercado desarrollen desde el interior de la organización y estructura de otro empresario una conducta desleal tendente a privarle de parte de su clientela.

El debate no puede solventarse, como nos propone la parte demandada, empleando una visión de corto alcance, con limitarse a observar si los señores Prudencio y José eran sujetos con antecedentes y cualificación suficiente para prestar a través de 2JC los mismos servicios que venía proporcionando HEDIMA a REPSOL, para de ese modo tratar de obviar la ilicitud de lo acontecido o, en su defecto, de restarle trascendencia concurrencial. Porque aunque esa preparación profesional existiera, y más adelante veremos la real incidencia de ese dato, el problema lo suscita que, pudiendo haber evitado incurrir en ello, obraron de modo desleal y actuaron siguiendo un modus operandi que consideramos inadmisible desde el punto de vista del mercado y que perjudicaba además a HEDIMA. Las conductas de sujetos que, como Sr. José y el Sr. Prudencio, estuvieron un tiempo más que significativo trabajando para una determinada empresa, en este caso, HEDIMA, y que se mueven todavía desde el interior de la misma para derivar a un valioso cliente de ésta, como aquí lo era REPSOL, hacia un ámbito particular de la actividad competidora que van a iniciar por su propia cuenta supone incurrir en un ilícito de competencia desleal. Subrayamos la inadmisibilidad desde el punto de vista concurrencial de la maniobra de los demandados. Porque mantuvieron contactos con quién era un cliente estratégico de su patrono desde hacía muchos años para ofertarle la prestación de los mismos servicios que éste, pero desde una nueva empresa en unas condiciones más favorables. Y lo hicieron aprovechándose de medios de quién todavía era su empleadora y a la que querían restarle clientela en beneficio propio y de su nueva sociedad. Emplearon el correo electrónico de HEDIMA para el flujo de información con el cliente que les interesaba derivarse para sí y sacar de la cartera de la primera. Se sirvieron como modelo de la presentación comercial del mismo que instrumentaba la colaboración para actividades concretas que mediaba entre HEDIMA y REPSOL para trasponerlo a 2JC; supone un dato objetivo, al margen de opiniones subjetivas o meramente intuitivas de los testigos sobre la eventual autoría última del documento originario del que procede esa presentación, que el mismo preexistía como formato de una colaboración concreta que se estaba desarrollando entre HEDIMA y REPSOL y fue, sin embargo, utilizado en el contexto de la presentación de los servicios que podían prestarse como alternativa por un tercero, como lo era 2JC; quienes todavía eran empleados de la primera no deberían haber estado negociando para promover una actividad de competencia contra su patrono sobre la base de un soporte documental de esa índole. Y se aprovecharon, asimismo, del conocimiento interno que, todavía en su condición de empleados, tenían del modus operandi de HEDIMA para con REPSOL y de la información actualizada de los precios que ella estaba aplicando para ofrecer a este cliente una detallada oferta comparativa con un desglose de otros más bajos para que se viniera con ellos a la nueva empresa que estaban promoviendo; y ello con independencia de que se tratara o no de materia y de información confidencial, porque el ilícito imputado no lo es por vulneración de secreto empresarial, lo que nos hubiera llevado a la apreciación de otro tipo de ilícito concurrencial diferente del que aquí estamos aplicando.

SEXTO.-Tenemos que detenernos en el examen de una conducta adicional que se imputa a los demandados, que consiste no sólo en el despliegue de esfuerzos desde el interior de HEDIMA para tratar de arrebatarle, en todo o en buena parte, como finalmente llegaría a ocurrir, un cliente fundamental, que es lo analizado en el párrafo precedente. Nos referimos a si además llegaron a ser prestados y facturados, cuando todavía trabajaban para HEDIMA, servicios para el cliente REPSOL desde la nueva empresa 2JC. La apelante sostiene que 2JC comenzó a emitir facturas desde el 15 de febrero de 2021, llegando a librar un total de diecisiete que habrían sido giradas a REPSOL, por los mismos servicios que le prestaba HEDIMA (p.ej. cursos "multiskilling"), mientras los Sres. José y Prudencio todavía formaban parte de la plantilla laboral de esta última.

Lo cierto es que al dictamen Grant Thornton (GT), que paradójicamente fue aportado por los demandados, se acompañaron una serie de las facturas emitidas por parte de 2JC a sus clientes que estaban fechadas en el ejercicio 2021 (Anexo GT-11) . Pues bien, entre dichas facturas aparecen un total de diecisiete giradas para el cliente REPSOL, cuyas fechas de emisión están, efectivamente, comprendidas entre febrero y julio de 2021. Teniendo en cuenta que entonces los Sres. José y Prudencio (fundadores y administradores solidarios de 2JC) todavía estaban trabajando para HEDIMA, esta documentación podría haber resultado demoledora para la parte demandada, si no hubiera aclarado debidamente la cuestión.

Tal como explicó en el acto del juicio el perito D. Pedro Antonio, socio de la firma Grant Thornton y coautor del dictamen de peritación económica presentada por la parte demanda, cuando se realizó el contraste de la facturación con la contabilidad de 2JC se pudo comprobar que las órdenes de pedido referidas a la mencionada facturación (que también se aportaban en el anexo del dictamen, por lo que el aserto goza de un respaldo objetivo) correspondían al mismo día y mes, pero del año 2022, lo que evidenciaba que en las facturas se había cometido un error material en la indicación de la anualidad correspondiente (de hecho en la descripción de los servicios aparece de manera generalizada la referencia a 2022; lo que refuerza la verosimilitud de esa opinión del experto).

Este tribunal considera satisfactoria esta explicación, que se aviene además con el hecho de que el alta en la actividad en el censo de Hacienda por parte de 2JC se produjera el 27 de julio de 2021, coincidente con la primera orden por parte de Repsol y la primera factura por parte de HEDIMA. Luego no podemos dar por probado que mientras los señores José y Prudencio todavía trabajaban para HEDIMA ya se estuvieran facturando en concurrencia desde 2JC servicios para REPSOL. La facturación es posterior a la salida de ambos de HEDIMA.

Lo cual no nos impide apreciar que si 2JC, pese a ser una entidad de recentísima creación a principios de año, estuvo en condiciones de prestar servicios para REPSOL desde mediados de 2021, casi sin solución de continuidad a la salida de los señores Prudencio (23 de abril) y José (27 de junio) es porque, sin duda, se benefició de las gestiones que, sirviéndose de los medios de HEDIMA y todavía desde el interior de la misma, realizaron antes de su salida de ella para la captación del cliente REPSOL, en una maniobra que ya hemos tachado de desleal. Pasar a ser un proveedor de servicios para una entidad tan importante como REPSOL no debe ser considerado, a priori, como un objetivo sencillo y es razonable pensar que en condiciones normales de actuación hubiera sido esperable el consumo de más tiempo y el empleo de un mayor esfuerzo por parte de los demandados para obtenerlo. El comportamiento desleal resultó útil para acortar y aminorar uno y otro.

SÉPTIMO.-Las consideraciones precedentes resultan suficientes para que el comportamiento de los demandados merezca ser tachado de desleal, aunque no todas las conductas que les atribuya la contraparte hayan quedado probadas. Basta con que las acreditadas resulten suficientes para soportar la atribución del reproche de deslealtad. La imputación resulta predicable tanto del Sr. José como del Sr. Prudencio, por su intervención material, en una u otra medida, y que solo puede calificarse de consciente del fin perseguido con ello, porque otra posibilidad no tendría sentido alguno en el contexto de referencia, en la operativa tendente a impulsar la derivación de la clientela fuera de la entidad HEDIMA. Y junto a ellos debemos imputar también la conducta desleal a la entidad codemandada 2JC, que fue, precisamente, constituida por los dos mencionados señores (en concepto de socios fundadores y administradores solidarios) de forma coetánea y en cualquier caso conexa al despliegue de esa operativa desleal, además de ser la que desde un principio era la reconocida destinataria del rendimiento que se esperaba sacar de ella (por eso se cita en los mensajes el nombre 2JC). Se trata, en definitiva, del instrumento de recepción de los efectos de la conducta desleal. Lo cual justifica, al amparo de lo previsto con amplitud en materia de legitimación pasiva en el 34.1 de la LCD, que podamos considerar a todos ellos como corresponsables, con carácter solidario, de la comisión del ilícito concurrencial. Por lo que procede la estimación en contra de todos ellos de las acciones declarativa, de abstención y de remoción de los efectos de la conducta desleal, si bien esta última en sus justos términos.

Como no podemos descartar que, aun pasado el tiempo, los demandados puedan conservar en su poder archivos, información, documentos o material, en soporte físico o electrónico, que procedan de HEDIMA D NFORMACIÓN, S.L. (presentaciones, listados de precios, etc) o de cualquiera de las sociedades de su grupo, aunque su trascendencia pueda haber pasado a ser progresivamente poco relevante, no podemos sino acceder al pedimento de la parte actora que nos reclama una orden para prohibir su uso. Y en consonancia con ello la condena a proceder a su restitución con la finalidad de su destrucción.

OCTAVO.-Merece una consideración detenida la exigencia de una indemnización de daños y perjuicios por parte de la demandante. Ésta reclama la cifra de 876.273.-€ cuya cuantificación extrae del dictamen Kroll acompañado a la demanda como documento nº 2 (elaborado por D. Teodulfo y D. Onesimo). En este dictamen se señala que la relación de negocio entre HEDIMA y REPSOL venía siendo constante desde el año 2012, de manera que entre esa anualidad y 2020 el importe promedio de facturación por cursos de formación había ascendido a 516.278,95 euros. Sin embargo, en el año 2021, la facturación por impartición de cursos descendió de manera muy significativa, de manera que, a partir del tercer trimestre de ese año, justo tras la salida de la empresa de los señores Prudencio y José, los ingresos para HEDIMA procedentes de REPSOL descendieron más del 75%.

En el mencionado dictamen se acomete la labor de calcular el resultado de explotación que, previsiblemente, podría haber obtenido la sociedad perjudicada si se hubiera podido explotar su negocio en las condiciones de normalidad existentes con anterioridad a los hechos identificados asociados a la conducta desleal. Trabajaron a partir de la contabilidad de costes de HEDIMA para los ejercicios 2017 a 2021. En el dictamen se adopta como referencia más representativa el margen del 53,5% que HEDIMA obtuvo en 2020 por el conjunto de los servicios prestados a REPSOL. Y se maneja como el horizonte temporal de las pérdidas potenciales para HEDIMA por pérdida de volumen de negocio atribuible a las acciones de los Sres. José y Prudencio el periodo de 4 años, comprendido entre la fecha de salida de los exempleados (1 de mayo de 2021) y la fecha de vencimiento del Acuerdo Marco suscrito entre HEDIMA y REPSOL (30 de abril de 2025). Con ello se llega en ese dictamen a la conclusión de que el perjuicio económico que está sufriendo y puede sufrir HEDIMA en los próximos cuatro años como consecuencia del desplazamiento de actividad hacia 2JC asciende a 876.273 euros (a razón de 219.068 euros anuales, con la prorrata para encaje en el ejercicio correspondiente).

La contraparte considera, con apoyo en el informe de Grant Thornton elaborado a su petición, que el dictamen Kroll presenta el defecto de que pretende determinar el perjuicio ocasionado a futuro desde la salida de los extrabajadores asumiendo que ello ocasionó una pérdida completa, prescindiendo de factores tales como la reducción de las prestaciones de formación derivadas de la pandemia COVID 19, así como de un análisis más completo de todo el periodo de contratación entre HEDIMA y REPSOL, sin mayor atención a la existencia de otros clientes de ésta. Además, en cuanto a la dimensión temporal computada, advierte que el acuerdo marco que vinculaba a REPSOL y HEDIMA únicamente preveía la inclusión de esta última dentro de los potenciales candidatos para prestar servicios de formación, por lo que no existía ninguna garantía para HEDIMA de que REPSOL mantuviera la contratación periódica y continua de aquella durante todos los años que considera el perito de la parte actora.

Este tribunal tiene que iniciar su análisis señalando que el padecimiento de actos de competencia desleal permite al perjudicado por los mismos exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le hubieran causado ( artículo 32.1.5º de la LCD) por dolo o culpa del agente. La existencia del daño, tanto su realidad como su efectividad, y de su alcance concreto (cuantía) deben ser necesariamente demostrados por la parte demandante, en tanto que se trata de elementos constitutivos de su pretensión ( artículo 217.2 de la LEC) . Cuando lo que se reclama, como ocurre en este caso, es una indemnización dineraria, deberá probarse, si se pretende que ello integre el montante indemnizatorio, tanto el alcance del menoscabo patrimonial sufrido (daño emergente) como el del perjuicio padecido como consecuencia del beneficio dejado de obtener (lucro cesante).

No advertimos en la reclamación de la parte demandante que se incluya una partida de daño emergente. Al contrario, su pretensión indemnizatoria se centra en la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal que se ciñe a la ganancia dejada de obtener por la entidad perjudicada. Esa pretensión tiene apoyo legal en el artículo 32.1.5º de la LCD, en consonancia con la regla general prevista en el artículo 1106 del C. Civil a propósito del alcance que deben tener las indemnizaciones de daños y perjuicios.

La cuantificación del incremento patrimonial que la conducta de la parte demandada habría impedido que pudiera ser obtenido por la actora, por más que sea preciso tratar de objetivarlo, para no incurrir en una indemnización que desapegada a la realidad respondiese al mero "sueño de ganancias", entraña, ineludiblemente, la realización de una estimación de lo que, según el curso normal de las cosas, debería haberse percibido de no haber sufrido la infracción cometida de contrario (lo que implica la realización de apreciaciones prospectivas fundadas en criterios objetivos de experiencia, según señala la Sala 1ª del TS en sus sentencias de 14 de julio de 2003 y de 31 de octubre de 2007). Ello fuerza a trabajar con hipótesis, pero que se sustenten como punto de partida en datos objetivos que permitan extraer, según una operación intelectual que atienda a lo que probablemente debería haber ocurrido si los acontecimientos se hubiesen desarrollado sin interferencias del infractor, conclusiones razonablemente verosímiles sobre lo que se habría dejado de ganar.

En el presente caso se trataba de calcular el beneficio que por el normal desarrollo de la actividad concernida hubiese obtenido la parte actora del bloque de clientela que acabó siendo desplazado como consecuencia de la ilícita interferencia de la contraparte. Existía una fuente de ganancia con anterioridad al sufrimiento de daño y la producción de éste vino a interferir en ella, por lo que justo es que sea completamente indemnizada por ese motivo. No se trata, en este caso, porque no ha sido eso lo reclamado, de indemnizar por el eventual enriquecimiento injusto que pudiera haber sido obtenido por los demandados, sino de dejar indemne a la actora por lo que a ella se le perjudicó como resultado de la situación creada por el comportamiento desleal. Se ha de indemnizar, en la medida de lo reclamado, toda la ganancia dejada de obtener, con independencia de que la fuente de lucro para los demandados fuera o no de la entidad por ellos esperada.

No es óbice para la concesión de la indemnización que el desplazamiento clientelar se produjera una vez que los demandados ya estaban fuera de la órbita laboral de la demandante, HEDIMA. Porque lo relevante es que el mismo debe ser observado como una consecuencia de la previa conducta desleal, desplegada en un momento precedente.

El cálculo del lucro cesante conlleva la necesidad de realizar estimaciones para averiguar lo que razonablemente debería haber ocurrido en el decurso normal de los acontecimientos, aunque no se pueda tener la certeza absoluta de que ello necesariamente se hubiese producido. Por lo tanto, nos parece adecuado que se tengan presentes los datos y cálculos que ofrezca el dictamen de un experto, que debe operar sobre una hipótesis sustentada en una base objetiva que justifique su utilización para fijar la indemnización.

El lucro cesante debe ser fijado en términos de ganancia neta dejada de obtener en todos aquellos casos en los que el perjudicado habría tenido que efectuar desembolsos para obtenerla y que no se van a producir porque el evento dañoso los ha hecho innecesarios. Lo que implicará que deberían detraerse de los ingresos estimados los costes previsibles que la empresa habría tenido que invertir para poder obtenerlos durante el período correspondiente. En definitiva, se trata de estimar lo que hubiera ocurrido si la parte demandante hubiera podido seguir desarrollando su labor sin ilícitas interferencias provenientes de los demandados.

La jurisprudencia señala que cuando el criterio aplicado para la determinación del lucro cesante es el de los beneficios que el perjudicado no obtuvo y habría podido conseguir de no haber tenido lugar el acto o comportamiento lesivo, el cálculo de la ganancia deberá comprender la deducción de los gastos que el perjudicado no tuvo y que habría tenido que soportar, porque esa es la forma de reponerle en la situación en la que se hubiese hallado si el evento dañoso no se hubiera producido ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 26 de septiembre de 2002, 14 de julio de 2003 y 11 de febrero de 2011). También se ha remarcado que a la hora de efectuar la pertinente deducción de costes ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 3 de febrero de 2008) debe ser preservado el principio de plena indemnidad del perjudicado.

A nuestro entender, el dictamen Kroll se asienta en unas bases correctas y cumple los estándares precisos para que podamos considerar que realiza una estimación razonable de lo que hubiera podido ocurrir si la parte demandante hubiera podido seguir desarrollando su labor como estaba previsto sin ilícitas interferencias provenientes de los demandados en lo que atañe, en concreto, a la relación con REPSOL. Consideramos un método de trabajo riguroso que se partiera de la contabilidad de costes de HEDIMA para los ejercicios 2017 a 2021 y que guiado de todo ello adoptase finalmente como referencia más representativa el margen del 53,5% que HEDIMA obtuvo en 2020 por resultar un hito suficientemente próximo y significativo, coherente además con los resultados de los ejercicios precedentes. Obviamente, el dictamen Grant Thornton recabado por la contraparte está claramente concebido con la finalidad de proporcionar una alternativa más restrictiva, por lo que se deslizan en él opiniones sobre eventuales circunstancias o enfoques que podrían eventualmente producir alguna clase de influencia a la baja en un cálculo estimativo. Pero eso no resulta suficiente para desvirtuar la solvencia del dictamen Kroll, asentado con rigor en las bases antes explicadas. Por otro lado, el dictamen Grant Thornton dispersa sus esfuerzos al tratar de entablar un debate sobre cuestiones jurídicas (imputación de conductas, relación de causalidad, etc) que no constituyen competencia de los peritos, que están reservadas a la apreciación del tribunal y que no serían tomadas en cuenta por éste en ningún caso, con independencia de que procedan del experto de una u otra parte. Además, la pandemia COVID 2019 ya desplegó sus consecuencias económicas con toda virulencia sobre el año 2020, que fue un ejercicio muy castigado por la paralización de la actividad durante el mismo, con lo que no consideramos que haber tomado finalmente ese como referencia, en tanto que más representativo, suponga el riesgo de conllevar ninguna clase de distorsión al alza de los cálculos efectuados en el dictamen de la parte actora.

El único reparo que consideramos oponible al dictamen KROLL, que no afecta a la solidez del método seguido para la determinación de las cifras económicas sobre las que evaluar el lucro, sino simplemente a la operación de suma y conclusiones finales, se refiere al alcance temporal del período a tomar en cuenta para la evaluación del lucro cesante. El cálculo de la indemnización a percibir con criterios de justa compensación debe ceñirse a aquella porción de la actividad comercial de la demandante vinculada a su operativa con el cliente REPSOL que pueda situarse en una fase localizada en el tiempo que podamos entender que respondía a un razonable grado de certeza sobre la permanencia de la relación con ese cliente. El Acuerdo Marco suscrito entre HEDIMA y REPSOL, que obra en autos y a cuyo texto ha podido acceder este tribunal, no otorgaba a la primera ninguna clase de exclusividad ni garantizaba que HEDIMA tuviera que recibir todos los encargos en esta materia por parte de REPSOL, de modo que pudiera monopolizar a este cliente hasta 2025; por el contrario, el compromiso era lo suficientemente flexible para que la contratación de cada servicio concreto quedara sometido a las leyes de la oferta y la demanda propias del mercado, de modo que no estaba vetado que REPSOL pudiera optar por otro proveedor. Es por eso que consideramos que debe distinguirse entre una primera fase en la que puede considerarse que operase un desplazamiento clientelar fruto de la conducta desleal que favoreció la implantación en el mercado de 2JC y una segunda fase, algo más distante en el tiempo, en la que simplemente REPSOL ya habría estado tomando, con toda probabilidad, decisiones de mercado que no deben entenderse influidas por aquella. Es por ello que consideramos más prudente tomar en consideración a efectos indemnizatorios el período temporal de un año, en lugar de los cuatro que propone el dictamen KROLL y se asumen por la demandante, porque transcurrido ese lapso cronológico los efectos directamente derivados del comportamiento ilícito relevante deben entenderse agotados. Cualquier conducta sobre la clientela del sector que se pudiera producir más allá de ese año no debería ser ya entendida, con arreglo a una cierta razonabilidad y a falta de un prueba más contundente de lo contrario, como vinculada a la primitiva conducta desleal, sino como parte de la lícita lucha por la eficiencia empresarial, pues es razonable pensar que la nueva empresa habría pasado en ese tiempo a estar generando un resultado fruto de su propia eficacia y no de un mero aprovechamiento desleal. La lucha por la clientela, que no constituye un activo cautivo para las empresas, es un ingrediente que no podemos obviar. No tenemos por qué excluir como hipótesis razonable que pasado ese plazo la clientela hubiera podido desplazarse como fruto de una pugna lícita. Aquí sí consideramos relevante el dato de que los exempleados que dejaron HEDIMA tuviera una capacitación que les permitía ofrecer al mercado, pasado un razonable plazo consumido en un esfuerzo de propia implantación empresarial, unas prestaciones aptas para suscitar competencia a su antigua empleadora. La ventaja competitiva de la que pudieran gozar en un primer momento los demandados, pasado un año, habría dejado de ser relevante. Para entonces la demandante habría tenido margen suficiente para haber elaborado una oferta alternativa más atractiva en prestaciones o en precios que le debería haber permitido competir en libertad.

En definitiva, como lo calculado en el dictamen KROLL se concreta a razón de 219.068 euros por cada año completo, esa va a ser la cifra en la que consideramos prudente y razonable fijar el montante del lucro cesante padecido por HEDIMA como consecuencia del comportamiento desleal de los demandados. Por lo tanto, esa será la cuantía de la indemnización a satisfacer por estos.

NOVENO.-Este tribunal, en el ejercicio de la facultad que establece el nº 2 del artículo 576 de la LEC, se limitará a imponer a la parte demandada el pago, sobre el principal de la suma dineraria objeto de condena, del interés procesal que establece el nº 1 del artículo 576 de la LEC (lo que supone, por ministerio de la ley, la aplicación, desde sentencia, del tipo del interés legal de dinero elevado en dos puntos). No procede el pago de intereses de demora porque hay que tener presente que la cifra reclamada ha sufrido una muy cuantiosa moderación por parte del tribunal, lo que justificaba, al menos en ese aspecto, la resistencia de la parte demandada a aquietarse a la reclamación económica inicial. Como ha señalado la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010, 9 de febrero y 2 de julio de 2007 y 4 de junio de 2006), prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, hay que atender al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

DÉCIMO.-La estimación de la demanda lo es con carácter parcial, como consecuencia de la moderación de la indemnización que reclamaba la parte actora en una medida de entidad suficiente como para que debamos considerar la victoria de alcance limitado. En consecuencia, a los efectos del tratamiento de los costas procesales, cada parte deberá, en lo que respecta a la primera instancia, soportar las propias y las comunes por mitad, tal como se prevé para estos casos en el nº 2 del artículo 394 de la LEC.

UNDÉCIMO.-En lo que atañe a las costas correspondientes a la apelación principal nos atendremos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. en la versión aplicable al presente litigio conforme a las reglas de derecho intertemporal (la previa a la reforma de la LEC por RDL 6/2023). Según esta previsión legal, si el recurso se estima y como consecuencia de ello se revoca, en todo o en parte, la resolución de la primera instancia, no deberá efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda.

En cambio, las costas derivadas de la impugnación deben ser impuestas a los respectivos impugnantes. Así resulta de la aplicación de la regla contenida en el nº 1 del artículo 398 de la LEC, que se remite, como criterio general, al principio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente