Sentencia Civil 326/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 222/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.-El demandante, D. Pedro Francisco, que es una transportista profesional, reclama a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (RCPP) que le satisfaga con el pago de una indemnización por los sobreprecios que considera que fueron por él soportados en facturas de giro mensual fechadas desde el 31 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2018 por repostaje de gasoil en la red comercial de aquella entidad. Las facturas reflejan las múltiples compras de carburante realizadas a demanda del interés del comprador para aprovisionarse de gasóleo, y ello en una prolongada secuencia durante años, en una pluralidad de diferentes estaciones de la red de distribución de la marca REPSOL, que fueron pagadas por él mediante la tarjeta SOLRED (de ahí su agrupación por mensualidades). En la demanda se referenciaban las diversas resoluciones del órgano administrativo español de defensa de la competencia (antes CNC y luego CNMC) que comenzando por la de 30 de julio de 2009 y secuenciando otras que habrían llegado hasta el año 2020 le permitían al demandante defender su tesis de que la infracción contra la competencia (primero art. 81 del Tratado CE y luego art. 101 del TFUE) que le fue imputada a REPSOL por la autoridad de la competencia no habría llegado a cesar en momento alguno anterior a esa última época.

Con su demanda acompañaba un dictamen pericial, suscrito por D. Lorenzo, Catedrático de Economía Aplicada y Director del Grupo de Investigación Economía Pública y Globalización de la Universidad de Granada, que tomaba como premisa de su trabajo que en la distribución del diesel en España los precios máximos de referencia aplicados por REPSOL fueron seguidos tanto por CEPSA como por BP, alineándose de esta forma a los precios fijados por la empresa líder (REPSOL) y alejándose de esta manera de los precios promedios del sector. En su metodología de trabajo procedía a la estimación de los diferenciales utilizando los datos de la Secretaría de Estado de Energía (Ministerio para la Transición Ecológica), obtenidos bajo petición expresa de la Subdirección General de Hidrocarburos. La base de datos obtenida recogía los precios diarios (gasóleo A y gasolina95) de todas las gasolineras de España, que se actualizaba de manera automática con los datos enviados por parte de las gasolineras obligadas en territorio español. Esa base de datos contenía precios diarios (a las 23:50 horas) del total de gasolineras. Utilizaba precios diarios desde el inicio del 2007 (donde se inicia la toma de recogida de precios) hasta el 2018 (en concreto, el 19 de marzo, fecha de la primera, de la primera remesa de información por parte de la Subdirección General de Hidrocarburos), sobre un total de doce años, que suponía recoger una media de casi 9.000 gasolineras anuales. En el dictamen se planteaba una división en tres grupos de gasolineras (el de aquellas empresas que bajo una misma marca tienen menos de 5 gasolineras en el territorio nacional, el de la cuarta parte -cuartil- de las gasolineras que en promedio de los años analizados resultaban más baratas en el territorio nacional -las de tipo "low cost", que eran unas 2.242 gasolineras - y el conjunto de gasolineras que estaban por debajo de la mediana, conformando el 50% de las gasolineras con precios más bajos - unas 4.500). El perito advertía para el periodo 2007 a 2018 una mayor concentración de los precios de venta del combustible alrededor del precio máximo recomendado en lo que atañía a los tres principales operadores (REPSOL, CEPSA y BP). En el caso concreto de REPSOL, el perito señalaba que desde 2013 se produjo incluso un incremento respecto al promedio de precios de los países de referencia de la UE, siendo este un comportamiento diferente al del conjunto de las EESS existentes en el territorio español. El perito señalaba que los elevados precios aplicados por REPSOL a las EESS que operaban bajo su marca en la compra del gasóleo les generaba una clara desventaja comparativa respecto de otras gasolineras cuyos costes de compra podrían ser menores. El perito significaba en su análisis que las tres empresas que considera carterizadas (REPSOL, como consecuencia del análisis realizado, y CEPSA y BP por el acompasamiento que realizaban sobre la primera) al imponer precios más elevados tendían a ser un lastre para la economía y la sociedad española, pues no se justificaba este diferencial por vender un producto diferente, de mayor valor añadido. Al contrario, consideraba que se trata de un bien homogéneo, perfectamente sustituible, lo que no justificaría en su opinión el diferencial de precios a favor de las empresas sancionadas. A juicio del perito, REPSOL se había ido alejando del promedio de precios de venta al público (PVP) del gasóleo en España. Finalmente, a partir de la comparación con el grupo de empresas distribuidoras del cuartil del 25% de precios más bajos (lo que incluye a las gasolineras que consideraba más competitivas de ese mercado y generadoras además de beneficios), que de los tres escenarios le parecía el más razonable para efectuar el contraste, el perito ofrecía un cuadro con las diferencias en céntimo por litro que en su opinión podrían ser objeto de reclamación. Con soporte en ello la demandante efectuaba el cálculo de aplicar el sobreprecio por céntimo al total de litros consumidos que reflejaba cada factura. De ese modo obtenía un montante (que actualizaba con la aplicación del interés legal hasta la fecha de la demanda) al que asciende su reclamación (16.380'09 euros, más intereses). La suerte favorable que ha obtenido esa reclamación en la primera instancia, porque el juzgador ha hecho suyo el planteamiento de la parte actora, es lo que ha movido a la demandada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., a apelarla.

La entidad REPSOL alega en su recurso la infracción por el juzgador del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE"), en conexión con el artículo 2 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (el "Reglamento 1/2003") y el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (" LEC"). Sostiene que con fecha 30 de julio de 2009, la antigua autoridad nacional de la competencia (la "CNC") dictó resolución en el expediente sancionador NUM000 Repsol/Cepsa/BP (la "Resolución de 30 de julio de 2009"), en la que se declaró que RCPP habría incurrido en una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia -actual Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ("LDC")- y del artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea -actual artículo 101.1 del TFUE. Como consecuencia de ello, en la Resolución de 30 de julio de 2009 se impusieron a RCPP unas medidas de cesación (las "Medidas de cesación") de la conducta sancionada. Para evaluar el cumplimiento de las medidas de cesación, con carácter posterior a la Resolución de 30 de julio de 2009, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC") acordó la apertura del expediente de vigilancia NUM000, en el que se dictaron una serie de resoluciones, siendo la última de ellas la de 12 de junio de 2020 (la "Resolución de 12 de junio de 2020"). Pero sostiene la apelante que la sentencia ha atribuido el valor de prueba plena a las resoluciones dictadas en el expediente de vigilancia NUM000, considerando que la misma conducta que fue sancionada en la Resolución de 30 de julio de 2009 habría tenido lugar, por lo menos, hasta el momento en el que fue publicada la Resolución de 12 de junio de 2020. No obstante, esta errónea conclusión se funda únicamente sobre la base de unas resoluciones de vigilancia que no tienen por objeto declarar la existencia de infracción alguna. En realidad si hubieran existido indicios de la infracción que la sentencia da por erróneamente "probada" en atención a las resoluciones de vigilancia, la propia CNMC hubiera debido incoar expediente sancionador ( artículo 49.1 LDC), lo que nunca hizo. La apelante denuncia que en la sentencia, además de cometerse una equivocación sobre la prueba de una infracción inexistente, no se llevó a cabo análisis alguno que permitiera concluir por qué y cómo la conducta sancionada en la Resolución de 30 de julio de 2009 se habría perpetuado o reproducido a la vista de las referidas Resoluciones de Vigilancia. La propia Resolución de 30 de julio de 2009 señalaba con claridad en su fundamento nº 21 que la infracción que declaraba "se instrumenta como se ha descrito mediante la aplicación de una serie de mecanismos que, puestos en conjunto, conduce a una fijación de precios, prohibida por la norma, que reduce la competencia intra e intermarca".De ahí que se adoptaran determinadas medidas de cesación. Pues bien, hace hincapié la recurrente en que RCPP cumplió con estas medidas de cesación de forma que, como es obvio, habiendo desaparecido en su conjunto los referidos mecanismos, es evidente que no podía ni remotamente sospecharse que la infracción continuara en el tiempo. Insiste en que este análisis no se ha llevado a cabo por la sentencia, que se limita a dar por supuesta la existencia de una infracción que esas resoluciones de vigilancia no declaran. A mayor abundamiento, y como evidencia del desconocimiento de la realidad del contexto económico y jurídico, se queja la apelante de que la sentencia ignora que los cambios introducidos en el sector de hidrocarburos mediante la Ley 11/2013, hacían ex legeimposible la reproducción de la conducta enjuiciada en la Resolución de 30 de julio de 2009 al excluir la mera recomendación de precio en los contratos de suministro en exclusiva de productos petrolíferos que se contenían en el nuevo artículo 43 bis de la Ley del Sector de Hidrocarburos ("LSH"). Nada de esto se valora por la sentencia apelada que, sin embargo, se permite declarar la existencia de una infracción a las normas de competencia exclusivamente atribuyendo a unas resoluciones administrativas un objeto que ni tienen, ni pueden tener.

También invoca la apelante la infracción del artículo 1.968 del Real Decreto de 24 de julio de 1.889 por el que se publica el Código Civil (" CC"), puesto que en la sentencia se ha fijado el dies a quopara el cálculo de la prescripción de la acción de daños que funda la demanda en el 22 de julio de 2020 , que es cuando se publicó la Resolución de 12 de junio de 2020, ya que según la sentencia es entonces cuando se pudo constatar que la infracción causante del daño reclamado había cesado. No obstante, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE") como el Tribunal Supremo ("TS") han declarado que el plazo de ejercicio de una acción de daños comienza cuando el demandante estuvo en disposición de conocer los elementos necesarios para ejercitar la acción de daños, siendo que, en el caso que nos ocupa, ese momento tuvo lugar cuando se dictó la Resolución de 30 de julio de 2009. A mayor abundamiento y, por lo expuesto con anterioridad, señala la apelante que la fecha de publicación de una Resolución de Vigilancia no puede, en modo alguno, constituir el dies a quode una acción de daños por la sencilla razón de que no tiene por objeto la declaración de infracción alguna del artículo 1 o 2 LDC y/o 101 o 102 del TFUE, ni es prueba o siquiera indicio de su comisión.

Por último, aduce la recurrente que en la resolución apelada se ha cometido una infracción del artículo 217.2 LEC en conexión con el artículo 1.902 CC. Porque en la sentencia se ha apreciado la existencia de responsabilidad extracontractual en favor de la parte demandante sin que ésta haya acreditado ninguno de los requisitos legalmente exigidos para su estimación. Para que se pudiera apreciar la existencia de responsabilidad extracontractual se deberían haber acreditado en el procedimiento, de manera cumulativa, los siguientes requisitos: (i) la existencia de una conducta anticompetitiva por la parte demandada; (ii) la generación de un resultado dañoso sobre la parte demandante; y (iii) la existencia de un nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores. No obstante, señala la apelante que en el caso que nos ocupa, no solo es que la actora no haya acreditado estos requisitos, es que tampoco la sentencia los ha siquiera sometido a ningún análisis.

Cerraba su escrito de apelación suplicando que, con carácter principal, se decretase que la acción de daños en la que se fundaba la demanda estaba prescrita, con imposición de costas de la instancia a la parte actora. E interesaba, de modo subsidiario, que se desestimase la acción de daños por falta de acreditación de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su estimación, con imposición de la condena en costas a la parte demandante.

La parte contraria sostiene que los motivos de recurso resultan infundados. El primero de ellos porque supondría ignorar la fuerza probatoria conjunta de las resoluciones administrativas firmes (incluyendo la sancionadora Resolución CNC de 30/07/2009 (Expte. NUM000) y las posteriores de vigilancia e incumplimiento confirmadas judicialmente (la Resolución CNMC de 20/12/2013 (Expte. NUM000) confirmada por las STS 131/2020, 132/2020 y 133/2020, todas de 04/02/2020 ; y la Resolución Sancionadora CNMC de 12/03/2015 (Expte. NUM002) confirmada por la SAN 4264/2020, de 30/12/2020, la doctrina de la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 (Asunto C-25/21 y Conclusiones del Abogado General) y su incidencia sobre la inversión de la carga de la prueba, al intentar fragmentar artificialmente una infracción cuya continuidad está acreditada por la propia actuación incumplidora de RCPP (constatada como mínimo en estos autos hasta octubre de 2019 en la Resolución CNMC de 12/06/2020 (Expte. NUM000 ) y sancionada en la Resolución CNMC de 15/12/2020 (Expte. NUM001). El segundo motivo sobre prescripción lo considera manifiestamente improcedente, al obviar la naturaleza continuada de la infracción (que desplaza el dies a quohasta el cese y conocimiento efectivo, clarificado por la Resolución CNMC de 12/06/2020 (Expte. NUM000) y pretender la aplicación de un plazo prescriptivo (1 año ex art 1968 CC) incorrecto frente al plazo específico de 5 años ( art. 74 LDC) que es el atendible ante infracciones antitrust persistentes tras la entrada en vigor del RD-L 9/2017. Y el tercer motivo pretende desconocer, a juicio de la parte apelada, la prueba practicada y validada en la primera instancia sobre la existencia del daño (sobreprecio cuantificado pericialmente) y su nexo causal con la infracción acreditada, intentando reabrir un debate fáctico y técnico ya resuelto correctamente por el juez a quoconforme a las reglas de la sana crítica y carga probatoria, reforzada esta visión por la sentencia de la AP de Madrid, sección 32ª, de 13 de noviembre de 2023 (SAP M 19180/2023) que entiende la parte apelada que ya rechazó defensas similares por parte de RCPP.

Este tribunal se va a pronunciar sobre todo aquello que someten las partes a nuestro enjuiciamiento, siempre que ello resulte indispensable para la resolución de la contienda en los términos en los que la misma ha sido suscitada. Pero lo va a hacer siguiendo el orden de tratamiento de los problemas jurídicos planteados con arreglo a una adecuada sistemática jurídica que permita seguir mejor el hilo de nuestra argumentación sobre la correcta forma de enjuiciar el litigio.

SEGUNDO.-Este tribunal considera necesario explicar cuál ha sido el curso de los acontecimientos desde el punto de vista de la autoridad española de defensa de la competencia para comprender mejor la situación.

I. La Resolución de la CNC (antigua denominación de la autoridad nacional de la competencia) de 30 de julio de 2009 (documento número 7 de la demanda), en el expediente sancionador NUM000 Repsol/Cepsa/BP (que adquirió firmeza tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 - recurso de casación 658/2013) consideró acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, por parte de tres operadoras de productos petrolíferos, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (REPSOL), CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. (CEPSA) y BP OIL ESPAÑA S.A. (BP), al entender que habían fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes (estaciones de servicio) que operaban bajo su bandera, restringiendo con ello la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

A dicha calificación sancionadora llegó la entonces Comisión Nacional de Competencia siguiendo las siguientes conclusiones alcanzadas por la Dirección de Investigación, que había incoado de oficio expediente sancionador contra las tres operadoras el 30 de julio de 2007 por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) consistentes en la fijación indirecta de los precios de venta al público del carburante. Esta incoación fue ampliada, en la fase resolutoria, al artículo 81.1 del entonces TCE. De acuerdo con la Dirección de Investigación: "(1) Según los datos acreditados, más del 80% de la red de distribución de carburantes al por menor en el mercado español sigue el precio máximo/recomendado que las operadoras de su bandera les comunican. (2) Los precios minoristas revelan escasa variabilidad en los entornos competitivos, lo que refleja las escasas presiones competitivas, tanto intramarca como intermarca. (3) Que las causas de los problemas de competencia radican no solo en el nivel de concentración, sino en la existencia de determinadas prácticas verticales, que si bien en otro contexto resultarían inocuas para la competencia, tienen un efecto acumulativo claramente anticompetitivo derivado de su funcionamiento dentro de la red de cada operador y en el conjunto del haz de acuerdos formado por las tres redes que representan más de las 2/3 partes de la oferta nacional (41%, 18% y 8%). (4) Que a pesar de que ha sido acreditada la posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/ recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios. (5) Que las razones que motivan dicho seguimiento se explican tanto por las características patrimoniales y de gestión de la red de EESS, donde los tres operadores en cuestión acumulan una elevada cuota de mercado y un porcentaje importante de EESS gestionadas directamente, como por la serie de prácticas analizadas."

La resolución sancionadora de 30 de julio de 2009 llegó a la conclusión de que los precios máximos o recomendados por las operadoras se convertían en los precios de venta al público aplicados por la gran mayoría de las estaciones de servicio de las respectivas redes (así sucedía en más del 91% de las estaciones de servicio abanderadas por REPSOL, en más del 95% de las abanderadas por CEPSA y en más del 75% abanderadas por BP), y que ello era el resultado de una serie de factores que dependían total o parcialmente de la actitud de las operadoras, que tenían como efecto el desincentivar al titular de la estación de servicio para que fijara sus precios por debajo de los máximos/recomendados.

La red de distribución de las tres operadoras investigadas estaba entonces compuesta por 1.491 estaciones tipo COCO/DOCO (936 de REPSOL), 2.492 tipo CODO (1779 de REPSOL) y 1.565 tipo DODO (846 de REPSOL).

Razonaba la CNC en su Resolución que, tratándose de acuerdos de compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operaban en niveles diferentes de la cadena de producción o distribución, debía ser aplicable el marco jurídico referente a las llamadas "restricciones verticales", y por tanto, el análisis desde la perspectiva de la defensa de la competencia de las relaciones verticales establecidas entre el operador de productos petrolíferos y los titulares de las estaciones de servicio objeto del expediente debían ser analizadas en el marco regulatorio configurado (en el momento de los hechos) por el Reglamento (CE) No 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (el Reglamento), y por la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices relativas a las restricciones verticales, que establecen los criterios de aplicación del Reglamento (2000/ C 291/01 (Las Directrices)). El Reglamento (CE) nº 2790/1999 establecía en su art. 2 que aquellos acuerdos o prácticas concertadas entre empresas que operasen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refirieran a las condiciones en las que las partes pudieran adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios ("acuerdos verticales") y que cumplieran los requisitos establecidos en el art. 81.3 del TCE, serían exceptuados de las prohibiciones contenidas en el art.81.1 del TCE . Y en su artículo 4.a) añadía que "La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes."Esta prohibición que está igualmente presente en la regulación vigente, el Reglamento (UE) 2022/720 de la Comisión de 10 de mayo de 2022 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (art. 4 a).

Se trata ésta de una restricción especialmente grave que determina la inaplicación de la exención por categorías dispuesta en el mencionado Reglamento al entero acuerdo y que se refiere a la imposibilidad de fijar precios de reventa; esto es, a la imposibilidad de establecer precios de reventa fijos o mínimos o un nivel de precio fijo o mínimo al que ha de ajustarse el comprador. Ahora bien, la prohibición igualmente alcanza a los precios máximos o recomendados (en principio, admitidos) cuando, a través de distintos mecanismos, se convierten en precios fijos establecidos de forma indirecta.

El apartado 47 de las Directrices que acompañaban al citado Reglamento 2790/1999 indicaba algunos mecanismos por los que los precios máximos o recomendados podían convertirse en precios fijos. Así, los acuerdos por los que se fija el margen de distribución; se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido; se subordina la concesión de descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la observancia de un determinado nivel de precios; se vincula el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; las amenazas, intimidación, advertencias, multas, retraso o suspensión de entregas o resoluciones de contratos en relación con la observancia de un determinado nivel de precios. Igualmente se apuntaba que los medios directos o indirectos de fijación de precios eran más eficaces si se combinaran con medidas destinadas a identificar los distribuidores que rebajan los precios, tales como la implantación de un sistema de control de precios o la obligación de los minoristas de delatar a los otros miembros de la red de distribución que se desvíen del nivel de precios fijado. De modo similar, la fijación directa o indirecta de precios podía lograrse con mayor eficacia si se combinaba con medidas capaces de reducir los incentivos del comprador para reducir el precio de reventa, tales como la posibilidad de que el proveedor imprimiese un precio de reventa recomendado en el producto u obligase al comprador a aplicar una cláusula de cliente más favorecido. Los mismos medios indirectos y las medidas de "acompañamiento" pueden emplearse para lograr que los precios máximos recomendados funcionen como MPR. No obstante, el hecho de que el proveedor distribuya al comprador una lista con precios recomendados o precios máximos no se consideraba que en sí mismo condujese al MPR.

Por otro lado, las Directrices dedicaban un epígrafe específico (epígrafe 2.8) para orientar en la evaluación de las cláusulas de precios máximos y recomendados en los acuerdos verticales. Y a estos efectos, incidía la CNC en los apartados 226, 227 y 228 de las Directrices.

"(226) El posible riesgo que representan para la competencia los precios máximos y recomendados es, en primer lugar, que el precio máximo o recomendado actuará como punto de referencia para los revendedores y podría ser aplicado por la mayoría o la totalidad de ellos. Un segundo riesgo para la competencia se deriva de que los precios máximos o recomendados pueden facilitar la colusión entre proveedores.

(227) El factor más importante para evaluar los posibles efectos anticompetitivos de los precios de reventa máximos o recomendados es la "posición de mercado del proveedor". Cuanto más fuerte sea la posición de mercado del proveedor, mayor será el riesgo de que un precio de reventa máximo o recomendado lleve a una aplicación más o menos uniforme de dicho precio por parte de los revendedores, ya que éstos podrían utilizarlo como punto de referencia. Los revendedores podrían tener dificultades para desviarse de lo que perciben como el precio de reventa que prefiere un proveedor tan importante del mercado. En estas circunstancias, la práctica de imponer un precio de reventa máximo o recomendado puede infringir el apartado 1 del artículo 81 si redunda en un nivel de precios uniforme.

(228) El segundo factor más importante para evaluar los posibles efectos anticompetitivos de los precios máximos y recomendados es la posición de mercado de los competidores. Especialmente cuando se trata de un oligopolio cerrado, la práctica de aplicar o publicar precios máximos o recomendados puede facilitar la colusión entre los proveedores, al intercambiar información sobre el nivel de precios preferido y al disminuir la probabilidad de que bajen los precios de reventa. La práctica consistente en imponer un precio de reventa máximo o recomendado que produzca tales efectos podría también infringir el apartado 1 del artículo 81."

Razonaba la CNC que, atendiendo a este marco normativo, cabía concluir que la fijación de precios máximos o recomendados era una institución que, en principio, gozaba de la exención que le otorgaba el Reglamento, siempre y cuando éstos no equivaliesen a un precio de venta fijo o mínimo. Y, tras el análisis de los hechos investigados, concluía que en el caso analizado las operadoras aplicaban en sus relaciones verticales con las estaciones de servicio una serie de mecanismos que, puestos en conjunto, conducían a una fijación de precios, prohibida por la norma, que reducía la competencia no solo intramarca, sino también intermarca por el efecto de alineamiento de precios entre los distintos operadores.

Tal como señala en su Fundamento de Derecho Decimoquinto, "esa fijación indirecta de precios es el resultado de una serie de factores que dependen total o parcialmente de la actitud de los OP, y que tienen como efecto un claro desincentivo al Titular de la EESS para que fije sus precios por debajo de los precios máximos/recomendados que le marca su proveedor. Estos factores bajo control directo del OP son: (i) el establecimiento de los precios de venta al público máximos/recomendados en función de los precios de venta al público de los competidores del entorno; (ii) el compromiso de que las comisiones/márgenes que se le aplicarán serán del mismo nivel que las de sus competidores; (iii) el sistema de comunicación de precios máximo/recomendados, que de forma automática se instala en los Terminales de Pago de Tarjetas Propias y (iv) el hecho de que el descuento compartido en las tarjetas de fidelización sea desconocido por la EESS. Existen además otros factores que si bien no puede concluirse que dependan, como los citados anteriormente, totalmente del operador, sí que aprecia el Consejo una posición activa por parte del OP a la hora de incentivar su aplicación. Entre estos últimos factores están (i) el uso de los sistemas de comunicación entre OP y EESS y los sistemas mecánicos de emisión de tickets, por los que los precios máximos/recomendados son los que se instalan por defecto en los TPV y surtidores, debiendo hacer cambios manuales cada vez que el Titular de la EESS quiere aplicar un precio distinto al que le han fijado o recomendado;(ii) la invitación del OP al Titular de la EESS a delegarle sus obligaciones de emisión de facturación mediante el uso de la denominada autofactura; y (iii) la insistencia de los OP a que los Titulares opten por un sistema de tratamiento fiscal que desincentive la aplicación de precios inferiores a los precios máximos/recomendados".

En consecuencia, aunque en teoría las EESS que operaban bajo la bandera de estas tres operadoras podían apartarse de los precios máximos o recomendados, en la práctica encontraban importantes desincentivos para hacerlo, lo cual producía claros efectos anticompetitivos en relación con la competencia intramarca. Pero igualmente se veía afectada la competencia intermarca en la medida en que se consideraba acreditado el alineamiento de precios entre las distintas operadoras (OP) debido a una serie de factores, tales como la idéntica forma de establecer los precios máximos de las estaciones de servicio (EESS) que abanderaban, que no es otra que fijarlo conforme a los precios que estaban fijando sus competidores, así como la idéntica forma de establecer el resto de los parámetros que definen las relaciones comerciales con los Titulares de las EESS (Fundamento de Derecho Decimosexto).

Atendiendo a estos razonamientos, la referida Resolución de 30 de julio de 2009 contenía en su parte dispositiva los siguientes pronunciamientos:

"PRIMERO.-Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE , al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

SEGUNDO.-Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.

TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular:

i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.

ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.

iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.

iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.

SEXTO.- Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A una multa de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000€) por la infracción sancionada.

SEPTIMO.- Imponer a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. una multa de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL EUROS (1.800.000€) por la infracción sancionada.

OCTAVO.- Imponer a BP OIL ESPAÑA S.A. una multa de UN MILLON CIEN MIL EUROS (1.100.000€) por la infracción sancionada.

NOVENO.- Intimar REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.

DÉCIMO.- Ordenar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de dos de los diarios de información general de mayor difusión en todo el territorio nacional. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.

UNDÉCIMO.- Los sancionados, justificará ante la Dirección de Investigación el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.

DUODÉCIMO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución".

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de mayo de 2015, desestimó el recurso planteado por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que había antes desestimado el recurso contencioso-administrativo, formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, con lo que adquirió firmeza.

II. La Dirección de Investigación, dando cumplimiento al Resuelve Duodécimo de la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009, realizó múltiples solicitudes y requerimientos de información en el marco del expediente de vigilancia NUM000 REPSOL/CEPSA/BP, con objeto de verificar la situación contractual de los operadores sancionados con sus distribuidores y la operativa de los mecanismos de emisión de tickets y facturas en las EESS. A la vista del informe presentado por la DI, la ya llamada CNMC resolvió, mediante Resolución de 20 de diciembre de 2013, dictada en el expediente de vigilancia NUM000 Repsol/Cepsa/BP (documento número 8 de la Demanda), declarando, de un lado, el incumplimiento parcial de la resolución sancionadora e imponiendo, por otro lado, determinadas medidas para asegurar el cumplimiento. En concreto respecto a REPSOL, se entendía que había un incumplimiento parcial del dispositivo tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009 en relación con los contratos de comisión sujetos a la normativa de competencia y al residual número de contratos de reventa indiciada a un descuento fijo garantizado para el distribuidor, pues en ellos el precio de adquisición del producto contractual no se había referenciado a parámetros objetivos, independientes del operador. Lo cual fundamentaba la intimación realizada en el apartado primero del Dispositivo Tercero de la Resolución. Por otra parte, en relación con las comisiones que son objeto del apartado segundo de tal Dispositivo interesa reseñar que lo que se puso de manifiesto en la Resolución de vigilancia es que las operadoras habían eliminado las cláusulas de los contratos nuevos posteriores a 2009, pero con posterioridad a la Resolución no habían tomado ninguna medida sobre los contratos existentes antes de la misma.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que pocos meses antes de la mencionada Resolución de 20 de diciembre de 2013 había entrado en vigor la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Tanto esta Ley 11/2013, como su precedente el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (publicado en el BOE 47 de 23 de febrero de 2013), del que directamente deriva, introdujeron una serie de modificaciones que afectaban al mercado de distribución de carburantes, la cuales, como expresamente se menciona en su Exposición de Motivos, tenían en cuenta los diferentes informes emitidos por las extintas CNC y CNE en los que, a partir de una comparación de precios de los carburantes de varios países de Europa, se concluía que el comportamiento de los precios y márgenes de mercado de distribución de carburantes en España mostraba signos de una reducida competencia efectiva, adoptándose una serie de medidas, en el mercado mayorista y minorista, con el fin de incrementar la competencia efectiva en el sector y reducir las barreras de entrada a nuevos entrantes.

Con las medidas adoptadas se perseguía evitar regímenes económicos de gestión de estaciones de servicio con contratos en exclusiva en los que el distribuidor minorista actuaba como un revendedor con descuento fijo o como un comisionista, regímenes estos en los que el precio recomendado o el precio máximo operaban como parámetros fundamentales en el establecimiento del precio de adquisición del producto, fomentando el alineamiento de precios entre estaciones de servicio abanderadas, reduciéndose así la competencia intramarca (a estos efectos, tiene especial trascendencia el art. 43 bis, así como la Disposición Adicional Cuarta). Tales novedades normativas fueron tenidas en cuenta en la Resolución de 20 de diciembre de 2013, por cuanto suponían un cambio importante en el sector de la distribución de los carburantes; si bien el Consejo de la CNMC consideró que no suponían un obstáculo para adoptar la resolución por la que se vigilaba el cumplimiento de una Resolución emitida en 2009.

Planteado recurso por REPSOL frente a esa Resolución, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 82/2014, sobre resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente de vigilancia NUM000, dictó sentencia el 5 de junio de 2018, se pronunció al respecto y contra ello REPSOL presentó recurso de casación, que brinda una interpretación del contenido y alcance de la Resolución de 20 de diciembre de 2013 que necesariamente nos vincula. El Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el auto de admisión (15 de marzo de 2019), se dispuso a determinar el alcance y contenido de las resoluciones administrativas emitidas por la autoridad de competencia en el marco de un expediente de vigilancia, teniendo en cuenta la jurisprudencia anterior, y en especial, la Sentencia del TS de 8 de mayo de 2018 (recurso 527/2016), (Sentencia CERCASA). El TS admitió que en razón de las circunstancias concurrentes la resolución del expediente de vigilancia debe mantenerse, siempre dentro de los estrictos límites que resultan de su naturaleza, de modo que no puede innovar, ni modificar ni alterar de forma sustancial las medidas u obligaciones acordadas en el procedimiento sancionador, ni dictarse con un objeto o finalidad distinto del de asegurar e incentivar su cumplimiento, y de la observancia del principio de proporcionalidad, que el artículo 53.2.b) de la LDC impone expresamente para la adopción de condiciones u obligaciones en los expedientes sancionadores, de forma que lo acordado en el expediente de vigilancia deberá respetar el principio de proporcionalidad en relación con la ejecución y el cumplimiento de la obligación que se vigila.

En relación con el caso concreto razonaba que las medidas acordadas por la resolución sancionadora estaban dirigidas a poner fin a los factores bajo control directo de las operadoras que, de acuerdo con la misma resolución, producían el efecto de la fijación indirecta de precios de venta al público, y se referían a las cláusulas contractuales sobre el precio de adquisición del combustible (dispositivo tercero), a las cláusulas sobre comisiones/márgenes (dispositivo cuarto) y otras prácticas que contribuyen a la fijación indirecta de precios (dispositivo quinto, apartados i a iv). Considerando, en consecuencia, que no se había extralimitado en su contenido.

Y acaba concluyendo en su Fundamento de Derecho SEXTO que "De lo expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dando respuesta a la cuestión planteada que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que los artículos 41 y 53 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 42 del Reglamento de Defensa de la Competencia , aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, deben interpretarse en el sentido de que las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los expedientes de vigilancia no pueden innovar o modificar lo previamente decidido en el procedimiento sancionador de cuya vigilancia se trate, debiendo limitarse la resolución de vigilancia a la verificación del estado de cumplimiento de lo resuelto en el expediente sancionador, y en caso de constatarse un incumplimiento a instar o incentivar el cumplimiento, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas de ejecución contempladas en los citados artículos 41 y 42 del Reglamento de DC .

III.- La Resolución de 20 de diciembre de 2013 del Consejo de la CNMC ordenaba a la Dirección de Competencia la apertura de un expediente sancionador, lo que dio lugar al expediente NUM002 REPSOL que finalizó con la resolución sancionadora de 12 de marzo de 2015 dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM002 REPSOL(documento número 9 de la Demanda), por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 8.750.000 euros. Esta resolución sancionadora fue dictada con fundamento en el art. 62.4 c) LDC, por el que se declaraba como infracción por grave "Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones".En consecuencia, esa Resolución no fue dictada con base en el art. 62.4 a) LDC por el que se sancionaría como una infracción muy grave "El desarrollo de conductas tipificadas en el artículo 1 de esta ley y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ".La Resolución de 12 de marzo de 2015 fue confirmada por la Audiencia Nacional mediante sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2020, salvo en cuanto a la determinación del volumen de negocios que debía tenerse en cuenta para cuantificar el importe de la sanción de multa. La sentencia quedó firme mediante Auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha 18 de mayo de 2022 (recurso de casación nº 1604/2022).

IV.- La Dirección de Competencia continuó después con su labor de vigilancia del cumplimiento de la Resolución de 30 de Julio de 2009, centrándose de nuevo en el cumplimiento de lo establecido en el dispositivo tercero de la misma. El expediente de vigilancia finalizó con la Resolución de la CNMC de 27 de julio de 2017 dictada en el expediente de vigilancia NUM000 Repsol/Cepsa/BP (documento número 15 de la Demanda) en la que se acuerda:

"PRIMERO. Declarar que no resulta posible considerar acreditado el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, en los términos propuestos por la Dirección de Competencia en el informe parcial de vigilancia elevado a esta Sala con fecha 3 de mayo de 2017.

SEGUNDO. Declarar que el cumplimiento de la mencionada Resolución debe ser total y efectivo para la remoción de los efectos anticompetitivos de las prácticas declaradas prohibidas en la misma.

TERCERO. Interesar a la Dirección de Competencia la realización de las diligencias e investigaciones propuestas en el fundamento de derecho séptimo que la Sala estima necesarias para la evaluación del cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la resolución de 30 de julio de 2009".

Frente a esa resolución únicamente REPSOL interpuso recurso, que fue finalmente confirmada por sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2022 (nº de recurso 661/2017).

Como queda referido en el apartado Tercero de la Resolución de vigilancia de 17 de julio de 2017, el Consejo de la CNMC instaba a la Dirección de Competencia a la realización de una serie de diligencias e investigaciones (descritas en el fundamento de derecho séptimo de la referida resolución), que se estimaron necesarias para la evaluación del cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la Resolución de 30 de julio de 2009, en los términos señalados por la REsolución de 20 de diciembre de 2013.

V. Como la Dirección de Competencia tenía un encargo el efecto desarrolló diversas diligencias de investigación desde agosto de 2017 hasta enero de 2019, elevando informe parcial de vigilancia al Consejo en enero de 2020. La Resolución de la CNMC de 12 de junio de 2020, dictada en el expediente de vigilancia NUM000 Repsol/Cepsa/BP (documento número ... de la Demanda) declarar "la existencia de indicios de incumplimiento por REPSOL de lo dispuesto en el resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013, en relación con los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se adecuan a lo dispuesto en las referidas resoluciones"; también declaraba que "la fórmula aplicada unilateralmente por REPSOL con fecha 22 de octubre de 2019, que introduce la variable precio del tercer cuartil provincial, cumple con los criterios definidos por las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos; asimismo declaraba "cumplido por parte de las tres operadoras el requerimiento del Consejo establecido en su resolución de 27 de julio de 2017, respecto a la verificación de la información remitida al actual Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico sobre los vínculos contractuales de las estaciones de servicio".

El punto de partida de la Resolución de la CNMC de 12 de junio de 2020 es el cumplimiento por parte de la Dirección de Competencia del encargo de realizar cuantas diligencias e investigaciones necesarias para la evaluación del cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la resolución de 30 de julio de 2009, en los términos señalados por la resolución de 20 de diciembre de 2013. Pero, como expresamente recoge la Resolución, el mandato de la Sala se circunscribía al cumplimiento del Resuelve Tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009 y al Resuelve Tercero, apartado primero, de la Resolución de 20 de diciembre de 2013. Además, en la resolución de 27 de julio de 2017, también se encomendó a la Dirección de Competencia el examen de los cambios y evolución del mercado minorista de distribución de combustibles de automoción como consecuencia de la implantación de estas medidas.

En relación con el primer punto, respecto a REPSOL se decide declarar la existencia de indicios de incumplimiento por REPSOL en relación con los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019. A estos efectos, en su Fundamento de Derecho Quinto pone de manifiesto que es posible que la adaptación formal de otros contratos a las obligaciones impuestas en virtud de las Resoluciones anteriores, mediante la implantación del modelo CONSIGNA por el que los contratos en los que agentes asumían ciertos riesgos se han convertido en contratos de agencia genuina de modo que no les resulta aplicable la normativa de libre competencia, tenga efectos anticoncurrenciales en el mercado. Con todo, razona la Comisión en su Resolución "En todo caso no correspondería a esta Sala en la presente resolución decidir los supuestos en los que el modelo Consigna puede determinar el no sometimiento de los contratos suscritos a la normativa de competencia o, por el contrario, su sometimiento, lo que podría llevar aparejada una posible infracción de los artículos 1 LDC y 101 TFUE .

Como ha manifestado la Dirección de Competencia el objeto de la presente resolución queda limitado por Ley a la vigilancia de la resolución de 30 de julio de 2009, dictada en el expediente NUM000, en la que se determinó la existencia de una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE por fijación indirecta por parte de REPSOL del precio de venta al público del combustible a empresarios independientes que operan bajo su bandera. Con la adopción del modelo Consigna, REPSOL se aparta expresamente de dicha política de fijación indirecta de precios a través de los mecanismos examinados en la resolución de 30 de julio de 2009 para adoptar una política de fijación directa de los mismos a las estaciones de servicio de su red que se acojan a dicho modelo, al considerarlos no sometidos a las normas de competencia.".

VI. La resolución de la CNMC de 15 de diciembre de 2020, dictada en el expediente sancionador NUM001 Repsol (obrante en autos como documento número 17 de la Demanda) volvió a sancionar a RCPP (5 millones de euros) por el mismo incumplimiento parcial, basándose en los ya mencionados "indicios de incumplimiento" que fueron los constatados en la precedente Resolución de Vigilancia de la CNMC de 12 de junio de 2020 (Expte. NUM000) en relación con la implementación del denominado modelo "CONSIGNA" y la aplicación de la fórmula alternativa, denominada variable precio de tercer cuartil provincial,respecto de determinadas estaciones de servicio concretas que todavía permanecían en la red de REPSOL pendietnes de adaptación, en concreto aquellas CODO/comisión (que era un número de 202) y CODO/reventa a precio de referencia (solo 2). El tipo infractor apreciado volvió a ser, como en la ocasión precedente, el del artículo 62.4 c) de la LDC. Recordemos, asimismo, que en el expediente que culminó en el año 2009 la red REPSOL investigada se componía entonces de varios miles de gasolineras.

TERCERO.-Para analizar el problema de la prescripción debemos partir del precedente que sobre esta materia supuso la sentencia de la sección 32 de la AP de Madrid, nº 68/2023, de 8 de noviembre, que es firme, donde nos enfrentamos por vez primera a esa excepción en un contexto con cierta analogía al que ahora nos ocupa. Consideramos que nuestra respuesta debe guardar cierta coherencia con la que ya entonces brindamos y que nos llevó a la conclusión de que estaba prescrita la acción para reclamar contra la empresa petrolera, REPSOL, por sobreprecios que los allí demandantes atribuían a las operaciones de compra de carburante adquirido en las estaciones de servicio pertenecientes a la red de distribución de la demandada durante los años 2007 a 2013 conforme al régimen previsto para la responsabilidad extracontractual.

Este tribunal considera, como ya lo hicimos entonces, que la única Resolución que declaró la comisión de la infracción de los arts. 1 de la LDC y 101.1 del TFUE (entonces art. 81.1 TCE) fue la de la CNC de 30 de julio de 2009, que devino firme para REPSOL por sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015. Por lo que es con referencia a ella que debe contextualizarse la concurrencia de una conducta ilícita que dejaba expedito el camino para poder reclamar los daños por ella causados.

Las resoluciones de la CNMC posteriores a la de 2009, que se generaron por el seguimiento de lo acordado por ese órgano de la competencia, no interfieren en que los daños que se ocasionaran por los sucesivos sobreprecios cobrados en las gasolineras de su red ya pudieran ser reclamados por los compradores perjudicados desde que esa primera resolución devino firme a mediados de 2015. Porque a partir de ese momento el comprador del carburante en una operación sujeta a un eventual sobreprecio ya tenía a su disposición la información suficiente para poder demandar. Que la CNMC siguiera realizando actuaciones para constatar si REPSOL cumplía plenamente con las obligaciones que le habían sido impuestas en la Resolución de 2009 no interfería en el derecho a reclamar de los perjudicados por las consecuencias de esa pretérita conducta calificada de infractora, ni por la derivada de nuevas actuaciones en la comercialización del carburante en un modo tal que implicase seguir generando sobreprecios de un modo ilícito. Lo que no tendría sentido es prolongar de modo indefinido las acciones para reclamar por eventuales sobreprecios con la excusa de que se seguían realizando comprobaciones para constatar el momento en el que REPSOL consiguiera finalmente eliminar todo resquicio de cualquier incidencia que atañese a su red comercial, porque lo preciso para poder demandarla ya había salido a la luz y había quedado jurídicamente sancionado de un modo consolidado. De lo contrario se estaría dando pie a una profusa litigiosidad, difícil de justificar en aras a la seguridad jurídica, que podría prolongarse durante décadas.

Las Resoluciones de vigilancia se limitaban a verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las partes derivadas de la declaración de una conducta infractora verificada en una Resolución sancionadora previa (la de 2009) siguiendo el procedimiento establecido al efecto. En ningún caso, tal como refiere la propia CNMC, el objeto de esas resoluciones de vigilancia fue declarar la existencia de la infracción. Ningún análisis sobre la concurrencia de los elementos que determinan la comisión de una infracción de los artículos 101 TFUE y 1 LDC (concurrencia de voluntades entre dos o más empresas - acuerdo, decisión de asociaciones de empresas o práctica concertada-, que esa conducta tenga por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la competencia, en el mercado interior ( art. 101 TFUE) o en el mercado nacional ( art. 1 LDC) y que caiga dentro del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE, porque fuera susceptible de afectar al comercio intracomunitario) fue realizado en las resoluciones de vigilancia, que se limitaron a la verificar (o a adaptar, dentro de los límites de la resolución sancionadora) el cumplimiento de obligaciones previamente impuestas, pero sin analizar los efectos que, en atención al cumplimiento de los elementos que han de concurrir para verificar la existencia de una conducta colusoria, pudieran estar derivándose para el mercado en cada sucesivo momento de un proceso de seguimiento que se prolongó durante años.

La infracción que se sancionó en 2009 derivó de la conjunción de una serie de factores que operaban de manera concurrente cuando se realizaron las previas actuaciones inspectoras en 2007 y 2008. El conglomerado de circunstancias estaba integrado por las siguientes: el establecimiento de los precios de venta al público máximos/recomendados en función de los precios de venta al público de los competidores del entorno; el compromiso de que las comisiones/márgenes que se le aplicarán serán del mismo nivel que las de sus competidores; el sistema de comunicación de precios máximo/recomendados, que de forma automática se instala en los Terminales de Pago de Tarjetas Propias, que el descuento compartido en las tarjetas de fidelización fuera desconocido por la EESS; el uso de los sistemas de comunicación entre OP y EESS y los sistemas mecánicos de emisión de tickets, por los que los precios máximos/recomendados son los que se instalan por defecto en los TPV y surtidores, debiendo hacer cambios manuales cada vez que el Titular de la EESS quiere aplicar un precio distinto al que le han fijado o recomendado; la invitación del OP al Titular de la EESS a delegarle sus obligaciones de emisión de facturación mediante el uso de la denominada autofactura; y la insistencia de los OP a que los Titulares opten por un sistema de tratamiento fiscal que desincentive la aplicación de precios inferiores a los precios máximos/recomendados").Era la sinergia entre esos factores, que además se hacía extensivo a una operativa similar entre grandes operadores (aunque la infracción no vino por la apreciación de conducta cartelista, sino por conductas verticales), lo que generaba una determinado efecto anticompetitivo en el mercado (la desincentivación por las empresas petroleras de la aplicación de descuentos por parte de los empresarios que explotaban las gasolineras). Las posteriores actuaciones de supervisión, incluso con imposición de sanción por motivos concretos en dos ocasiones, solo tenían por objeto lograr la completa desaparición de todos y cada uno de esos factores constatados en el expediente. Pero resulta esencial comprender que en las resoluciones de vigilancia trasluce como solo se perseguía ya el incumplimiento de aspectos muy concretos, porque sobre el resto de los en su momento apreciados como un conjunto que generaba una determinada consecuencia para nada se volvía, de modo que una vez que ya se dejaba de producir la concurrencia simultánea de buena parte de ellos no había motivo para seguir apreciando a efectos futuros en el mercado que la misma situación que motivó la apreciación de infracción en la Resolución de 2009 todavía perviviese. De ahí que las actuaciones supervisoras solo conllevaran responsabilidad por omisión de medidas tendentes a la desaparición de alguno de los factores en su momento concurrentes. El decurso de los expedientes de vigilancia demuestra que solo se perseguía en ellos eliminar por completo alguno de esos factores que todavía podían aisladamente persistir, sin que pueda extraerse de su tramitación que perdurara a posteriori la sinergia entre todo el conglomerado de circunstancias que determinó el efecto anticompetitivo apreciado en la Resolución de 2009, ni que lo hiciera de una manera sostenida durante años. Por el contrario, el cambio legislativo operado en 2014 y las progresivas actuaciones realizadas por las empresas petroleras para tratar de adaptarse a las exigencias de la autoridad tuteladora, incluso aunque tuvieran que serles impuestas según cada caso individual, nos llevan a considerar que la sinergia de factores que se apreció en la Resolución de 2009, referida a un momento necesariamente previo, se desvaneció con posterioridad a ella (porque no se hizo un nuevo examen de la misma índole para las conductas posteriores a las analizadas en ella), sin que resulte lógico ni razonable presuponer que la misma conducta infractora, cuando solo se perseguían ya componentes aislados de la misma, subsistiese como tal hasta 2020. Que siguieran existiendo actuaciones administrativas para acabar de eliminar todos los diversos componentes de una conducta compleja que en su momento concurrieron para generar un resultado anticompetitivo no equivale a que la comisión de la infracción como tal, con los efectos que ese bloque conjunto de factores generó en su momento, se prolongase de un modo indefinido en el tiempo con la misma clase de incidencia desfavorable para la competencia que la que pudiera haber tenido en origen.

Lo que no resulta de recibo, porque entre otras cosas tampoco la parte actora ha hecho un especial esfuerzo alegatorio ni probatorio al respecto, es la simplificación de limitarse a dar por puesto que la misma conducta infractora no habría cesado como tal años después, ya en otro contexto fáctico y jurídico (las sucesivas Resoluciones de la CNMC y la propia peritación presentada con la demanda pone de manifiesto la existencia de sucesivos cambios en el orden económico y social), por el mero hecho de que se fueran detectando ciertos incumplimientos parciales de las medidas de seguimiento decretadas en las resoluciones de vigilancia de la CNMC. No se ha desplegado el esfuerzo necesario para analizar en qué medida, en un contexto de cumplimiento parcial de las obligaciones a las que estaban sometidas las entidades sancionadas que ya hacían el mercado diferente a aquél contexto que propició la sanción se estaban todavía produciendo sobre el mercado efectos en la afectación de la competencia como para imputar a REPSOL, que es la aquí demandada, la comisión del mismo ilícito antitrust de un modo persistente hasta 2020.

CUARTO.-Este tribunal considera, en definitiva, que las acciones para reclamar que le asistían al demandante en relación con las sucesivas compras de carburante que estuvo efectuando desde el año 2007 hasta finales de 2015 quedaron prescritas a finales de 2016. Ello se debe a que el eventual daño por sobreprecio hubiera sido, en el mejor de los casos para el actor, una consecuencia de la misma conducta que motivó la imposición de una sanción a REPSOL por Resolución de la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009. Una vez que esta resolución de la autoridad española de la competencia devino firme para REPSOL, tras desestimar el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de mayo de 2015, el recurso planteado contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, desapareció la incertidumbre jurídica que se suscitaba a propósito de la ilicitud de la conducta en la que había sido partícipe REPSOL hasta entonces (pues la petrolera sostenía antes que no lo era). Luego a mediados de 2015 los compradores de carburante en gasolineras de la red REPSOL ya disponían de la información fáctica y jurídica como para poder iniciar una reclamación por los sobreprecios que hubieran podido tener que soportar en esa clase de establecimientos. Este planteamiento es el que consideramos coherente con la sentencia del TJUE de 4 de septiembre de 2025 (C-21/24) que nos ofrece una buena referencia para la determinación del dies a quopara el ejercicio de esta clase de acciones, puesto que se inclinó por entender que resultaba precisa la firmeza de la resolución de la autoridad nacional de competencia que declaraba la existencia de la infracción para que pudiera entenderse que empezaba a correr el plazo de prescripción de la acción por daños.

El régimen legal entonces aplicable para la reclamación de daños era el del artículo 1092 del C. Civil, sujeto entonces al plazo anual previsto en el artículo 1968.2º del mismo cuerpo legal para ejercer la acción por responsabilidad extracontractual. Porque esa era la regulación que estaba vigente, sin que existiera entonces norma de armonización referente a esta clase de acciones. Ese plazo resultaba aplicable, conforme a las enseñanzas de la sentencia del Tribunal de Justicia (TJUE) de 22 de junio de 2022 (C-267/20, Volvo y DAF Trucks), ya que el lapso temporal originario para la prescripción se había agotado para las consecuencias de esas operaciones con anterioridad a la expiración del límite de tiempo que se dio para la transposición de la Directiva 2014/104 relativa a las acciones por los daños derivados de la infracción del Derecho de la competencia (lo que ocurrió el 27 de diciembre de 2016). En el bien entendido de que en este caso no podemos apreciar, desde el punto de vista jurídico, la persistencia de una misma conducta infractora que estuviera generando o agravando una situación de daño continuado, sino que lo que advertimos es una sucesión debidamente separada de múltiples operaciones de compra completamente independientes entre sí (por lugar de realización, tiempo de ocurrencia, condiciones aplicadas a ellas, etc) de las que, en función de lo que hubiera ocurrido en cada una de ellas, se habría seguido un daño por entero separado en cada respectiva ocasión. En el caso que nos ocupa el demandante se suministró, según sus propias necesidades, de combustible en aquellas gasolineras de la red REPSOL que tuvo por conveniente, recibiendo cantidades distintas del mismo a su demanda en momentos distantes en el tiempo entre sí y merced a prestaciones por completo autónomas las una de las otras. Cada una de las operaciones de compra de combustible estuvo sujeta al precio que se aplicaba en cada diferente situación temporal, por lo que el eventual exceso que hubiera tenido que soportar en el respectivo momento el adquirente, si es que mediaba entonces algún tipo de limitación para fijar el PVP por el gasolinero por imposición del mayorista proveedor, debería haber sido distinto y separable en cada una de las fechas en las que se efectuó la adquisición del producto y se generó entonces el eventual daño. No puede tratarse el problema como si el menoscabo patrimonial que se dice sufrido por el adquirente respondiese a una situación de permanencia ni de continuidad, sino que estamos ante prestaciones separadas que habrían generado cada una de ellas un efecto propio en el momento mismo en el que acaecieron. Con lo que la prescripción abarcaría a aquella parte de la reclamación que se refiere a daño eventualmente atribuible a las compras realizadas hasta no más tarde de finales de diciembre de 2105.

Solo en relación con las consecuencias dañosas relacionadas con las compras de carburante efectuadas con posterioridad (las ulteriores a finales de 2015) operaría, conforme a las enseñanzas de la sentencia del Tribunal de Justicia (TJUE) de 22 de junio de 2022 (C-267/20, Volvo y DAF Trucks), el nuevo plazo legal, porque no se había todavía consolidado con respecto a ellas, a diferencia de lo ocurrido con las precedentes, la situación de prescripción. De manera que en relación con las mismas sería aplicable el lapso temporal mínimo de cinco años que para accionar resultaba exigido por el artículo 10 de la Directiva 2014/104, que fue precisamente el incorporado a España por el RDL 9/2017 (art. 74). Ahora bien, ese lapso temporal de cinco años también habría transcurrido para parte de esas operaciones, cuando el actor efectuó la reclamación extrajudicial ( artículo 1973 del C. Civil) en fecha 22 de abril de 2021 (documento nº 20 de la demanda). Por lo que solo aquello que no tenía entonces una antigüedad superior a cinco años quedó a salvo de la prescripción. En definitiva, cuando luego se presentó la demanda (a fecha 7 de diciembre de 2021) la parte actora solo conservaba el derecho a accionar por los daños imputables a operaciones de compra de gasóleo posteriores al 22 de abril 2016.

QUINTO.-Aunque las precedentes consideraciones solo dejarían viva la acción para reclamar por daños derivados de una parte muy concreta de las operaciones de compra de combustible que constituyen la referencia de la demanda (desde abril de 2016), la problemática no queda aquí despejada ni tan siquiera por ese resto en favor de la parte actora. Porque la facturación de esas operaciones que fue aportada con la demanda pone en evidencia que la parte demandante repostó en una pluralidad de gasolineras de muy diferentes lugares de la geografía española, aunque en algunos concretos de ellos repitiera con cierta asiduidad, soportando distintos precios de carburante que variaban en función de cada momento y lugar (con aplicación, además, de descuentos debidamente diferenciados en cada caso, incluso los aplicados por la respectiva estación de servicio proveedora). No vemos motivo para tener que presumir la existencia de la conducta infractora (que además ya hemos dicho que no fue en su momento enfocada como una actuación cartelista) fuera de lo que pueda encajar en los estrictos términos de la Resolución de 2009. Lo que implique irse más allá de ella, en términos materiales o temporales, exigiría de una actividad alegatoria y probatoria adecuada, que no puede hacerse descansar, como consideramos que pretende la demandante y hace suyo el juzgador, en la mera persistencia de la actividad de seguimiento desplegada por la Administración Pública.

Sin embargo, la parte actora no ha hecho esfuerzo alguno por exponer ni justificar que, más allá de abril de 2016, pese a que todavía REPSOL fuera objeto de seguimiento durante un tiempo para constatar la completa eliminación de las pretéritas dinámicas anticompetitivas y de que se le fueran exigiendo la adopción de sucesivas medidas para asegurarlo, su conducta todavía pudiera estar generando un ilícito contra los artículos 101 y 102 del Tratado que provocara un daño concreto sobre el aquí demandante que debiera permitirle una reclamación como la aquí planteada. Este tribunal constata que no se nos han aportado indicios suficientes para poder sostener que todavía subsistiera en 2016 y años posteriores el efecto acumulativo que en el mercado había provocado que tiempo atrás la dinámica del empleo de prácticas semejantes seguida por los tres principales operadores CEPSA, BP y REPSOL conllevara que la CNC sancionara a todas ellas en 2009 (de hecho, según se deprende de la documentación aportada cada una de las tres petroleras fue acometiendo a su propio ritmo procesos de modificación de sus operativas y entramados contractuales). El escenario fáctico y jurídico en 2016 ya no era el mismo que en 2007 y años inmediatos a éste. Es verdad que como consecuencia del seguimiento por parte de la CNMC se fue detectando la necesidad de ir compeliendo a REPSOL a realizar sucesivas actuaciones en relación con los términos de parte de los contratos de suministro que mantenía con las gasolineras, pero lo cierto es que esos expedientes posteriores no solo revelan lo que todavía había que depurar, sino que también demuestran que REPSOL ya estaba sumida en un proceso de corrección para ir tratando de atenerse al cumplimiento, siquiera fuera de modo progresivo, de las consecuencias derivadas de la infracción en su momento sancionada, que había afectado a buena parte de su red de contratación con los gasolineros, que no a toda ella. Por otro parte, también supuso un importante cambio en las circunstancias y para el modus operandi de esta petrolera la modificación del ordenamiento jurídico español provocada por la entrada en vigor de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que implicó que ya desde el año 2014 REPSOL se viera precisada a afrontar el encaje en ello de su modelo de contratación.

No se trata de poner en duda aquí la doctrina de que la comisión de una infracción apreciada mediante resolución de la autoridad de la competencia que haya devenido firme tras su impugnación judicial deba considerarse como un elemento suficiente para que opere como presunción de la incursión en conducta ilícita de la que se pueda partir al resolver otro posterior litigio (véase, entre otras, la sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 - asunto C-25/21). Lo que ocurre es que también debe tenerse presente, como asimismo advierte esa doctrina, cuál es la resolución administrativa que puede servir de referencia y a partir de eso comprender si las circunstancias de la infracción en su momento apreciada en ella son parangonables a las del contexto que debe ser objeto de enjuiciamiento en ese nuevo litigio. Y eso es lo que advertimos que no ocurre, desde el punto de vista material y temporal, entre lo que motivó la sanción impuesta por la Resolución de 2009 y las actuaciones de la petrolera entre 2016 y 2018. No podemos trasladar automáticamente las circunstancias que determinaron la imposición de una sanción a una entidad por cómo se comportó con otros miembros de la cadena de distribución en un determinado momento pretérito cuando de lo que se trata es de enjuiciar su responsabilidad para con un tercero en otro contexto posterior, en función de circunstancias temporales y de otro orden que son diferentes. Precisamente, lo que podemos extraer de las resoluciones de seguimiento es que, pese a que se detectaran incumplimientos parciales de REPSOL para culminar la íntegra satisfacción de todo lo señalado en la Resolución de 2009 y de que por ella tuviera que afrontar las consecuencias correspondientes, lo que se estaba produciendo era una progresiva implantación de un modus operandi para con su red que fuera acorde a las exigencias del Derecho de la competencia (el acometimiento de tareas para la modificación del modelo de contratación se desprende claramente de las resoluciones de vigilancia, hasta el punto de que en las últimas solo se menciona un número bajo de estaciones de servicio pendientes de adaptación, con lo que sobre el mayor número de las restantes no se apreciaría ese problema). Pues bien, en ese contexto evolutivo, la mera existencia de las resoluciones de seguimiento de la CNMC que se sucedieron entre 2013 y 2020 no nos ofrecen sustento suficiente como para poder afirmar que, pese a las incidencias que el órgano de la competencia apreció y que le llevaron a exigir a ese entidad progresivos esfuerzos suplementarios para la completa depuración de todo riesgo de imposición de precios del tráfico mercantil, cuando el actor se estuvo aprovisionando de carburante entre 2016 y 2018 en unas concretas estaciones de servicio de la red REPSOL todavía existieran efectos de carácter sensible sobre la competencia de una manera tal que alteraran ilícitamente los precios de las carburantes que se estaban dispensando precisamente allí dónde el demandante había acudido a aprovisionarse de gasoil. Lo que se tendría que haber podido constatar es que la dinámica impositiva de precios todavía existía como consecuencia de la subsistencia del modus operandi tachado en su momento de ilícito (y ello con influencia en las estaciones de servicio concernidas por la demanda), no bastando con demostrar que mirando el conjunto de la red los precios de REPSOL pudieran ser más altos que los de otros competidores del sector. No puede resultar decisivo el dato de que de un modo más o menos generalizado, o como promedio, pudiera resultar más caro repostar en un establecimiento de la red REPSOL, sino que lo verdaderamente importante sería saber si con posterioridad al empleo de la operativa analizada en el Resolución de 2009 subsistió el mismo modus operandi que conllevaba la imposición indirecta de precios al público por parte del operador mayorista. Pues bien, no podemos dar por constatado, con el material probatorio que se nos presente y en contra de los indicios apreciados, que eso siguiera ocurriendo durante los años a los que se refiere la acción ejercitada en la demanda, en el sustrato de la misma que hemos considerado vivo (2016 a 2018).

El mero hecho de que, con carácter general, que es lo que analiza la peritación aportada por la parte demandante, repostar en estaciones de la red REPSOL pudiera suponer tener que afrontar precios por el gasóleo más elevados que el ofertado en los establecimientos de otras empresas de la competencia (significadamente, en comparación con las gasolineras de perfil "low cost"), no es suficiente para poder afirmar que necesariamente en los gasolineras que operaban bajo esa marca siguieran operando durante años aquellos mecanismos de imposición indirecta de precios que apreció, con miras al escenario precedente a ella, la CNC en 2009. En la pericial presentada con la demanda se menosprecia algo tan notorio como que en el mercado pueden encontrarse rangos de precios diferentes para prestaciones de la misma índole según de quién procedan, de manera que el consumidor, que no es un sujeto unívoco sino que ofrece muy diversos perfiles, según sus propios intereses, necesidades y posibilidades, elige al respecto lo que considera más atractivo y ventajoso para él. No debería ignorarse, por otro lado, la influencia que en la aplicación de un precio más alto con respecto al de otros competidores pueda conllevar la operativa bajo la cobertura de una marca renombrada y que al ofrecimiento alrededor de la oferta del carburante se acompañe una infraestructura de servicio más completa.

No le vemos sentido a que la parte demandante/apelada invoque aquí en su favor la sentencia de la AP de Madrid, sección 32ª, nº 70/2023, de 13 de noviembre, cuando lo que se resolvía en ese litigio era sobre un objeto por completo diferente, como lo era la nulidad de la vinculación contractual entre la entidad petrolera suministradora y el empresario de una determinada gasolinera (unidad de suministro sita en c/ Martínez de la Riva 119 de Madrid), que además no es ninguna de las de referencia para este litigio, como consecuencia de la conducta compleja que fue analizada, ahí sí en su correspondiente contexto material y temporal, por la resolución sancionadora de la CNC de 30 de julio de 2009, que implicó entonces una presunción de que medió imposición indirecta de precios en relación con un contrato que databa del mes de marzo de 1997. No estamos, por lo tanto, ante un precedente que pueda invocar la apelada en su favor, porque el debate allí tenía otro marco de referencia. Más reveladora, resulta, en cambio, la respuesta adversa que han obtenido otros transportistas en supuestos análogos, en acciones de resarcimiento por los sobreprecios que consideraban haber soportado cuando repostaron combustible, como lo son los precedentes que suponen las sentencias nº 68/2023, de 8 de noviembre, de la sección 32ª de la AP de Madrid (en relación con repostaje de gasoil producido desde 2007 a 2013) y nº 240/2024, de la sección 28ª de la AP de Madrid (referido al periodo 2012 a 2018).

Se da, además, la circunstancia de que nos llama poderosamente la atención que la CNC sancionara en su momento a REPSOL por generar desincentivos para que los empresarios de las gasolineras aplicasen descuentos y sin embargo en las facturas en las que se soporta la reclamación que aquí nos ocupa (documento nº 18 de la demanda) lo que advertimos, perfectamente desglosados, clasificados y diferenciados, son, entre otras partidas, los descuentos significativos que estuvieron siendo aplicados en la venta al público en el caso objeto de litigio por las propias estaciones de servicio en el seno de las operaciones merced a las que el demandante se estuvo surtiendo de carburante. Luego la incidencia en las operaciones de compra de gasoil objeto de litigio de eventuales conductas de desincentivación a la aplicación de descuentos por parte de los empresarios de la gasolinera no encontraron en el concreto caso que es el objeto de autos el paradigma adecuado. Lo cual va a resultar crucial para la suerte de este litigio, porque en las operaciones realizadas en esas precisas gasolineras, de cuyas circunstancias operativas concretas tampoco se nos ha ofrecido demasiada información (desconocemos el régimen bajo el que operaban, si por el modus operandi de esas estaciones de servicio concurrían allí, o no, las circunstancias propicias para que se hubiera estado produciendo una fijación indirecta de precios, etc), es donde se tendría que haber materializado el pago de sobreprecios artificiales para que el actor pudiera tener derecho a reclamar una compensación dineraria por ese motivo. Consideramos que no podemos hacer nuestra, en el trance que se nos somete, como hipótesis más plausible la que defiende el demandante, que no quiere ver diferencia alguna en lo ocurrido durante años, cuando el contexto legal había cambiado con respecto al del momento que dio lugar al expediente sancionador y los esfuerzos de la petrolera, aunque lo fuera a un ritmo que puede ser opinable, pero que en modo alguno fue inocuo, para tratar de evolucionar en su dinámica operativa, ya resultaban entonces manifiestos. Habríamos precisado de un esfuerzo probatorio de índole mayor por parte del demandante para llegar a la conclusión de que precisamente allí dónde él compró todavía actuaba entonces (en el período que hemos considerado vivo a los efectos de su reclamación) una fijación vertical de precios, con efectos tanto intramarca como intermarca, que hubiera provocado un sobreprecio injustificado, porque de lo contrario no se sostiene la reclamación indemnizatoria. No podemos extraer además esa información concreta a partir de una mera generalización, como la que se propone en la pericial aportada con la demanda, sobre el comportamiento global en promedio de los precios en la red REPSOL, como si en todas las gasolineras se cobrase lo mismo al público comprador o se aplicasen a todos los mismos descuentos (que obviamente no es así lo demuestra la propia facturación, en la que aplica a este cliente transportista unos determinados descuentos por parte de la estación de servicio en la que en concreto repostaba, que por lógica no tendrían por qué coincidir con lo que se efectuara en otras estaciones distintas o en consideración al tipo de cliente - profesional o particular, pago con tarjeta SOLRED o de otro tipo o incluso en metálico, etc). Lo que no se le puede pedir a un tribunal es que imponga el pago de indemnizaciones merced a alegatos y pruebas por completo genéricos (como que repostar en estaciones de REPSOL, considerada como tal red y sin consideración a la concreta gasolinera en la que repostó el demandante, pudiera salir más caro que hacerlo en los establecimientos de otras empresas de la competencia, significadamente las de perfil "low cost"). Así que ello nos lleva a estimar el recurso de REPSOL y a desestimar la demanda de D. Pedro Francisco.

SEXTO.-Las costas de la primera instancia se rigen por el principio del vencimiento objetivo. Así resulta de la aplicación de la regla general contenida en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, al no advertir méritos para acogerse a ninguna excepción.

SÉPTIMO.-Puesto que el recurso de apelación de la parte demandada prospera, no va a proceder que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia. Así resulta de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. en la versión aplicable al presente litigio conforme a las reglas de derecho intertemporal (la previa a la reforma de la LEC por RDL 6/2023). Según esta regla legal, si el recurso se estimaba y como consecuencia de ello se revocaba, en todo o en parte, la resolución de la primera instancia, no debía efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente