Sentencia Civil 329/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 223/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Vamos a exponer, de una manera muy sintética, el contexto fáctico en el que se suscita el litigio que accede a esta segunda instancia.

ENSAYOS NO DESTRUCTIVOS RECOORD, S.L. (en adelante, "END RECOORD") era una empresa española constituida el 12/04/2010 con domicilio social en Cartes (Cantabria), cuyo objeto social se concretaba en el ensayo en laboratorio de materiales relacionados con la industria siderometalúrgica, asistencia técnica en edificación y obra civil, así como cuantas operaciones sean necesarias para el desarrollo de dicho objeto, ya sean preparatorias, auxiliares o complementarias sin limitación, y CNAE 7120 ensayos y análisis clínicos. Se venía dedicando a los ensayos no destructivos, al tratamiento y a la gestión de residuos y de material nuclear, con una operativa en el ámbito de la comunidad de Cantabria.

Por su parte, OCA GLOBAL INVESTMENTS, S.L. (en adelante "OCA") es empresa española constituida el 10/10/2007, con domicilio social en calle Vía de las dos Castillas (Edif. Oca Global), 7, 28224 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), y cuyo objeto social se concreta en la dirección y gestión de las participaciones en entidades filiales, y CNAE 7490 Otras actividades profesionales, científicas y técnicas. Se trata de una compañía dedicada a la inspección y certificación y en cuyas áreas de actividad, por si o por medio de otras empresas del denominado GRUPO OCA GLOBAL, se incluye la inspección reglamentaria, el control de calidad y la asistencia técnica, los ensayos, inspecciones marítimas y de materias primas, la certificación, consultoría y asesoría técnica, la formación y la inspección técnica de vehículos. Este grupo también desarrollaba su operativa desde hacía años en el mismo sector en Cantabria, como en otros lugares de España.

En la demanda se quejaba " END RECOORD" de que, entre los meses de abril y mayo de 2021, instigados por D. Pedro Jesús, que se decía que estaba en connivencia con el que iba a ser el nuevo empleador de todos ellos (la empresa "OCA"), cuatro de sus trabajadores (D. Alonso, D. Alejandro, D. Roque y D. Simón), que consideraba esenciales para poder mantener operativa la compañía (pues estaban cualificados con licencias de operador en instalaciones radiactivas y/o de supervisor de instalaciones radioactivas) y suponían dos tercios de la plantilla, abandonaron de modo coordinado de su puesto de trabajo en la empresa y pasaron en bloque a formar parte de la plantilla de OCA GLOBAL, dejando a la primera sin trabajadores para el ejercicio de su actividad. Se le reprochaba además que una vez que consiguió que "END RECOORD" no pudiera continuar prestando servicios a sus clientes, OCA GLOBAL, haciendo uso de los trabajadores que había contratado en bloque, comenzó a captar a sus clientes. Se afirmaba en la demanda que para conseguir ese trasvase de clientes se les dijo que "END RECOORD" había pasado a ser "OCA", que el equipo de "END RECOORD" trabajaba con "OCA" y que "END RECOORD" no podía prestar los servicios porque se habían marchado todos los trabajadores. Se afirmaba que la empresa "END RECOORD" había llegado a una situación de paralización de la actividad en abril de 2022, que la llevó a un profundo proceso de reestructuración.

Durante la tramitación de este procedimiento judicial "END RECOORD" fue declarada en concurso y en su seno se produjo una transmisión de unidad productiva en favor de la entidad ENSAYOS INDUSTRIALES MONTAÑESES, S.L.. Esta es la que ha proseguido con la actividad procesal, como sucesora de ENSAYOS NO DESTRUCTIVOS RECOORD, S.L.

Los tipos de ilícito concurrencial cuya comisión por la parte demandada fue alegada en la demanda consistieron en los siguientes: 1º) la conducta de competencia desleal por inducción a la terminación regular de un contrato ( artículo 14 de la LC, apartado 2), pues la captación en bloque de los trabajadores tuvo la finalidad de eliminar a "END RECOORD" como competidor, ya que la actora se vio impedida de continuar su actividad conforme a la normativa del Consejo de Seguridad Nuclear, de modo que distintos clientes de aquella pasaron a trabajar con "OCA"; y 2º) subsidiariamente, la acción declarativa de deslealtad concurrencial prevista en la cláusula general del artículo 4 de la LCD por expolio de la actividad y recursos económico-materiales y humanos del competidor.

Los planteamientos y pretensiones de la recurrente fueron desestimados en la primera instancia. Ello se debió a que la juzgadora apreció que los problemas de "END RECOORD" no surgieron a raíz de la salida de los cuatro trabajadores, además del Sr. Pedro Jesús, sino que ya había sufrido una previa reducción de plantilla, que no fue adecuadamente explicada por esa entidad. Por otro lado, tampoco consideró que la pretendida cualificación de los trabajadores fuera una circunstancia debidamente acreditada. Descartó, asimismo, que pudiera imputarse a la parte demandada intención de eliminar al competidor, cuando "END RECOORD" siguió prestando servicios de la misma índole (disponía, entre otros, del empleado Sr. Ernesto) durante un tiempo tras la salida de los mencionados trabajadores. También tuvo presente que no había quedado acreditado el trasvase global, o en un número relevante, de clientela de una empresa a otra. Además, señaló que no existía indicio de que los clientes, que, en algún momento, contratasen los servicios de "END RECOORD" y luego contratasen con la entidad "OCA", tomaran tal decisión por causa de una conducta desleal de ésta, sino que el conjunto de la prueba practicada, particularmente las testificales escuchadas por la jueza, vinieron a exponer la relevancia que para ello implicó la confianza profesional que suscitaba la figura del Sr Pedro Jesús.

SEGUNDO.-La parte actora, que discrepa de lo resuelto en el juzgado, ha acudido a la apelación para insistir en esta segunda instancia en su postura, manteniéndose en su defensa de que resultarían apreciables los tipos previstos en los 14.2 LCD y 4 de la LCD para justificar el éxito de las pretensiones declarativas y de condena que sostenía en su demanda. Como petición subsidiaria plantea que, de no admitirse su pretensión, debería, al menos, apreciarse la concurrencia de dudas de hecho que justificarían que no se le impusieran las costas del litigio. Ha logrado, además, la apelante, tras consumir en ello buena parte de su escrito de recurso, que este tribunal le admitiera la práctica de varias declaraciones testificales en el trámite de la apelación, porque no veíamos, a priori, motivo para que en la instancia precedente hubieran sido desestimadas de plano. Sin embargo, hemos tenido que ratificar la denegación de una serie de pruebas documentales y periciales que la apelante propuso de un modo inadecuado o con un claro exceso en sus planteamientos. Los motivos de la inadmisión fueron expuestos en sendos autos de este tribunal, que figuran en el rollo de apelación, a cuyo contenido nos remitimos. Por lo que los alegatos referentes a esas pruebas no admitidas no serán ya tomados en cuenta por este tribunal.

Asimismo, durante la vista celebrada en esta segunda instancia tuvimos la oportunidad de escuchar a tres de los cinco testigos que la parte apelante había propuesto para la segunda instancia. No comparecieron, sin embargo, los dos restantes, los extrabajadores de "END RECOORD" D. Saturnino y Dña. Zulima. La defensa de la parte apelante propuso que se acordara su nueva citación como trámite de diligencias finales. Lo cierto es que, pese al silencio legal en este aspecto, tanto la doctrina del TC (auto de 24 de marzo de 2009 - rec. 166/2007) como la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS (sentencias números 210/2016, de 5 de abril, y 569/2007, de 16 de mayo), se han mostrado proclives a admitir la posibilidad de que pudieran decretarse diligencias finales en la fase de apelación. Ahora bien, para ello resultará preciso que concurran las premisas de excepcionalidad señaladas en el nº 2 del artículo 435 de la LEC. Y este tribunal, tras haber deliberado al respecto, ha llegado a la conclusión de que esas dos pruebas pendientes no iban previsiblemente a aportar ninguna información de la que no dispusiéramos ya, con una razonable suficiencia, para poder solventar el litigio. Por supuesto, siempre cabe pensar en la posibilidad de agotar la aportación de pruebas hasta la exhaustividad, pero un criterio de racional eficiencia, que debe huir de la incursión en trámites que puedan acabar generando indebidas dilaciones en la finalización del procedimiento, debe imperar para poner fin a la fase probatoria cuando ya se dispone de un acervo suficiente de aquellas para poder enjuiciar el asunto, sin visos de que de otro modo pudiera llegar a fallarse en sentido distinto por parte del tribunal ( sentencia del TC 6/2007, de 26 de marzo). En el presente caso, se ha acumulado ya un caudal de material suficiente para demostrar el sustrato fáctico del litigio, porque aquella de la que ya se disponía ha sido completada con la prueba practicada en la segunda instancia, significadamente, en lo que afecta al aspecto que ahora tratamos, sobre la situación que presentaba la entidad "END RECOORD" tanto al tiempo de la salida de los cuatro empleados que motiva este litigio (abril y mayo de 2021) como de su evolución posterior hasta la venta de la unidad productiva (el 7 de febrero de 2024), que es sobre lo que razonablemente podrían haber declarado, por razones de ciencia propia, los dos mencionados testigos. En aquello en lo que este tribunal, como luego expondremos, pueda detectar algún tipo de laguna probatoria nada tendrá que ver con lo que pudiera haberse extraído de estos dos testigos. Por lo que no advertimos las razones que tener que incurrir en más dilación como ocurriría si accediéramos a citarlos como diligencia final.

TERCERO.-Para aplicar el tipo de ilícito concurrencial del artículo 14.2 de la LCD en la modalidad que se invocaba en la demanda (la de inducción a la terminación regular de un contrato con la intención de eliminar a un competidor del mercado) resulta un requisito de inexcusable apreciación que hubiera mediado la comisión de una conducta inductora por parte de un tercero tendente a provocar la terminación de la relación. Es decir, que de un modo activo y preordenado a ello se instigue, se persuada o se mueva a otro a hacer algo que por propia iniciativa no iba a realizar.

En el caso que planteaba la demandante esa inducción tendrían que haber operado sobre la voluntad de cuatro trabajadores (D. Simón, D. Roque, D. Alonso y D. Alejandro) que habían venido prestando servicios labores en la plantilla de ENSAYOS NO DESTRUCTIVOS RECOORD S.L. ("END RECOORD") y que causaron todos ellos sucesivas bajas voluntarias, con el correspondiente preaviso individual según sus propias circunstancias, a lo largo del mes de mayo del año 2021 . Y el objeto de la misma lo habría tenido que ser la provocación activa para que seguidamente se pasaran a trabajar para la entidad OCA GLOBAL INVESTMENTS S.L..

La demostración de la concurrencia de esa premisa, en la medida en la que afecta a una operativa que se habría desarrollado en la interna órbita personal de unos sujetos concretos, puede no suponer una labor fácil de lograr en muchos casos por medio de prueba directa, pero en otros puede ayudar a ello la existencia de otros indicios de carácter indirecto, siempre que ello se derive de datos inequívocos, que no encuentren mejor explicación alternativa que la de la existencia de una maniobra inducción. De ahí que el dato objetivo de que se haya producido un movimiento brusco y en bloque de personal en el seno de una empresa con destino a otra puede ser un indicativo de la prexistencia de inducción externa al efecto. Y así lo ha defendido la parte actora apelante, que volvió a insistir en ello en el acto de la vista practicada en esta segunda instancia. Lo que ocurre es que esa conclusión solo podrá resultar sostenible si no existen mejores razones que expliquen que el desplazamiento de personal bien pudo deberse a otros motivos verosímiles. Y aquí se da el caso de que aquellas existen, en la medida en que está demostrado que el demandado D. Pedro Jesús dejó, por dimisión voluntaria a primeros del mes de mayo de 2021, la empresa ENSAYOS NO DESTRUCTIVOS RECOORD S.L. ("END RECOORD") tras la mala evolución de la relación personal con D. Abel (socio único de la entidad que dominaba el sustrato social de aquella y que reconoció que así fue en su declaración testifical en la segunda instancia), tras haber sufrido un proceso de reducción de sus atribuciones profesionales en la entidad (como se desprende del correo electrónico del Sr. Abel de 3 de junio de 2020 - documento nº 1 de su contestación - y de que se entablara incluso un procedimiento ante la jurisdicción social, procedimiento ordinario n.º 356/2021 del Juzgado de lo Social n.º 6 de Santander - documento nº 2 de la referida contestación). La tensiones generadas en la empresa justo antes de la salida de D. Pedro Jesús llegaron al punto de que produjo en el centro de trabajo un enfrentamiento físico entre este último y otro trabajador de "END RECOORD", D. Saturnino (testigo éste que no ha comparecido, aunque la existencia del incidente la admitió el otro testigo D. Abel, que es quién devino socio único de "END RECOORD"). Y las personas que le siguieron escasas fechas después, que decidieron dimitir de sus puestos de trabajo en la mencionada empresa, o bien eran familiares del Sr. Pedro Jesús (como era el caso de los señores Roque, que era su cuñado, y Simón, que era su primo, tal como testificó en el juicio D. Abelardo y lo admitió también en esta segunda instancia el testigo D. Abel) o bien llevaban años de relación de compañeros con él (como los señores Alejandro y Alonso). Se trataba, además, de personal que había sido incorporado en su momento a la empresa (como también lo reconoció el mencionado testigo D. Abel) a iniciativa de D. Pedro Jesús. La existencia entonces de una situación de tensión en el seno de la empresa "END RECOORD" fue asimismo reconocida en la testifical practicada en la segunda instancia con el socio D. Abel, que admitió que cursó instrucciones para la instalación de cámaras en el centro de trabajo para controlar el uso que de las instalaciones se estaba haciendo por parte del personal. Pues bien, lo que consideramos que ha quedado bastante claro es que los mencionados trabajadores no se encontraron cómodos con el ambiente laboral que se había generado en el interior de la entidad "END RECOORD" (así lo testificó el mentado Sr. Alejandro) o no vieron claro que iba a pasar en adelante en el seno de la empresa (así lo testificó el Sr. Alonso) tras la salida del que había venido siendo el "factotum" desde el punto de vista comercial, que lo era D. Pedro Jesús (también se ha reconocido por el socio D. Abel que aquél fue la persona que al iniciar su actividad en "END RECOORD" había traído la clientela con la que se trataba en el pasado). Si a ello se le une que esos cuatro trabajadores no disfrutaban de unas condiciones laborales en su seno que fueran demasiado favorables (pues como evidencian los respectivos contratos de trabajo documentados con la demanda, D. Simón, D. Roque, D. Alonso y D. Alejandro, tenían unos salarios iniciales con los modestos importes de 12000 euros anuales, 1000 euros mensuales, 1200 euros mensuales y lo que marcara el convenio, respectivamente), la falta de afección por su parte a la empresa "END RECOORD" puede resultar fácil de comprender. Se nos antoja complicado, a la vista de tales circunstancias (estrecha vinculación de carácter personal entre los salientes con el que previamente dejó la empresa por sus discrepancias con el dueño, problemas de ambiente laboral y condiciones de trabajo francamente mejorables), poder establecer, a partir del mero dato innegable de que se produjo una salida en un corto espacio de tiempo de varias personas de la plantilla de una entidad con destino a la otra, la conclusión de que ello fuera, precisamente, el producto de alguna clase de maniobra inductora desde fuera por parte de OCA o del primer saliente, D. Pedro Jesús, en lugar de, como resulta perfectamente compatible con el contexto expuesto, una decisión espontánea de los propios interesados en busca de un entorno laboral más propicio desde el punto de vista personal y profesional (tal como lo testificaron los señores Alejandro y Alonso en el acto del juicio celebrado en la primera instancia, en consonancia con lo que explicaron las personas que intervinieron en su momento en su contratación por "OCA", D. Abelardo y D. Fulgencio). El ilícito no puede buscarse en el simple dato del desplazamiento de empleados laborales de una a otra entidad, ya que las empresas pueden fichar personal procedente de otras, sino que resultaría preciso algo más, la existencia de una inducción, con un propósito ilícito específico al efecto, para que el primer requisito del tipo legal justificara su aplicación al caso. El mero hecho de que varios empleados de una misma empresa decidan en poco tiempo seguir la misma trayectoria de quién fuera su compañero, y mentor desde el punto de vista laboral, en la anterior no conlleva la incursión en ilicitud alguna si lo que lo provoca es una decisión propia y libre de, en función de unas comprensibles circunstancias desfavorables, dar un nuevo curso a su futuro laboral en busca de un entorno más propicio. De ahí que resulta importante que las empresas sepan cuidar a su personal y fomentar su apego a su patrono, sobre todo si, como se nos narra en la demanda, no fuera tan fácil sustituirlo. Nos parece perfectamente comprensible que, cuando se produce la salida de una persona que tenía un puesto significativo en una empresa en un contexto de marcada conflictividad con ella y que tenía un perfil de ascendencia en la entidad -había sido socio de la misma y responsable de toda su rama comercial-, otros empleados, que pueden tener más apego al sujeto saliente que a su patrono, decidan tomar el mismo derrotero, significadamente si ello puede suponer una mejora en su perspectiva laboral. En un contexto previo de trabajadores que hubieran estado bien remunerados y carentes de vínculos entre sí podríamos haberle dado pábulo al alegato de la existencia de una estrategia de inducción para provocar que, quien no tuviese intención ni vocación alguna de hacerlo, abandonasen su puesto de trabajo en una empresa. Pero si la situación en el interior de esa empresa se había enrarecido (con previos incidentes desagradables en su seno y aumento de las medidas de control sobre el personal), se había producido una salida traumática de un compañero y las condiciones laborales de los que quedaban no eran las que se compadecían con la condición de personal estratégico que la parte demandante insiste en pretender atribuir a los dimisionarios, nos parece incluso más probable que lo que les impulsase a marcharse a trabajar para la competencia fuera la simple desafección a la entidad "END RECOORD" y no alguna clase de inducción a ello por parte de OCA GLOBAL INVESTMENTS S.L. o del Sr. Pedro Jesús, por más que la incorporación de éste, como aquilatado y veterano experto comercial en el sector, a aquélla fuera una oportunidad para que esta otra sociedad pudiera obtener un impulso en Cantabria.

Por otro lado, el tipo previsto en el artículo 14.2 de la LCD exigiría que se hubiera podido objetivar la intención de eliminar del mercado a la entidad "END RECOORD" en una estrategia diseñada por parte de "OCA" y del Sr. Pedro Jesús, lo cual no podemos deducir del mero hecho de haberse contratado por esta segunda entidad a los mencionados cuatro trabajadores al salir de la primera. Es cierto que se trataba de sujetos que precisaban de una habilitación específica para desempeñar sus funciones, como operador de rayos en unos casos y como supervisor en el otro (Sr. Alonso), pero lo que no se nos ha justificado es que ello los convirtiera en personal por completo insustituible. La obtención de la licencia para realizar ensayos no destructivos pasa por la realización de un curso de radiografía industrial, que incluso se puede seguir en todo o en parte de modo virtual en línea por Internet, y la superación de un examen por el Consejo de Seguridad Nuclear que no exige alta cualificación en el caso de los meros operadores (en la testifical del Sr. Alejandro se mencionó que se requería en este nivel más bajo para el acceso el graduado escolar), como se compadece, por otro lado, con la cuantía de las modestas retribuciones que "END RECOORD" pagaba a sus trabajadores. Nos resulta difícil de aceptar, a falta de una prueba más concluyente al respecto, que los únicos operarios disponibles en el ámbito nacional, incluso en la zona de influencia más próxima a Cantabria, pasara porque no hubiera alternativa alguna a los cuatro trabajadores dimisionarios. De hecho, cuando se le preguntó al respecto en el acto de la vista practicada en la segunda instancia a la técnico de la subdirección de protección radiológica operacional del Consejo de Seguridad Nuclear, Dª. Paula, se mostró conforme con que el número de supervisores habilitados en España debía superar el millar.

Asimismo, en su declaración testifical en la segunda instancia el socio D. Abel admitió, con una gran sinceridad por su parte que le honra, que un problema interno que habían arrastrado en "END RECOORD" era que durante muchos años solo habían dispuesto de una persona habilitada como supervisor (el sr. Alonso) y que la necesidad de formar nuevo personal al respecto era un riesgo que tenía perfectamente identificado, razón por la cual se hallaba entonces la empresa en un proceso para solventar esa incertidumbre que podía generarles la marcha o la eventual falta de operatividad del único empleado al respecto con esa clase de licencia. Luego tampoco podrá ignorarse que la eventualidad de que, como así ocurrió en 2021, saliera de la empresa el único supervisor que tenían habilitado, y se viera entonces sumida en prisas y dificultades para intentar suplirle, formaba parte de un riesgo empresarial que había sido asumido en el seno de "END RECOORD" y que estaban en el trance de solventar. Tratar de reprocharle a un tercero que en un momento dado se materializase lo que se había asumido como una contingencia empresarial propia resulta un tanto ventajista.

En cualquier caso, no podemos dejar de hacer notar que ha habido varios clientes, como fue el caso de BIOMASA DE CANTABRIA (testifical de D. Indalecio) o el de TALLERES LANDALUCE (declaración como de testigo D. Cristobal), que explicaron que, pese a todo, ellos siguieron recibiendo la prestación de servicios por parte de "END RECOORD" durante varios meses (incluso en el año 2022) después de haberse marchado de ella los cuatro dimisionarios en mayo de 2021. Lo cual pone en evidencia que no fue la marcha de estos lo que atenazó la capacidad competitiva de "END RECOORD" para seguir operando en el mercado, sino otras razones adicionales que trascienden de esa.

Precisamente, también nos llama a nosotros la atención, como antes lo hizo de la juzgadora de la primera instancia, que la parte demandante haga hincapié en que le privaron de las dos terceras partes de la plantilla, cuando hay claros indicios en los autos de que con anterioridad la dimensión de la misma había sido más nutrida. Por lo que no podemos darle demasiada trascendencia a ese dato matemático que la parte actora pretende presentar, un tanto oportunistamente, como un indicativo de que su operatividad fue desmantelada por un tercero en lugar de que su mal devenir lo fue por concausas internas que se tratan aquí de obviar.

Descartamos, por lo tanto, la apreciación del tipo de inducción a la terminación regular de un contrato con finalidad de eliminación del competidor ( artículo 14.2 de la LCD) que ha venido imputando la parte demandante/apelante a los demandados.

CUARTO.-La otra imputación alternativa es la relativa al reproche por la provocación del desplazamiento clientelar. Obviamente, esto no podemos analizarlo desde el punto de vista del artículo 14.2 de la LCD, porque no se ha concretado que se hubiera producido la inducción a la terminación regular de algún contrato determinado que tuviera en vigor "END RECOORD" con algunos de sus clientes, ni se nos ha concretado que se hubiera incurrido por parte de alguno de ellos en una infracción contractual de la que se hubieran aprovechado los demandados.

El problema se centra en determinar si, en cualquier caso, pudiera haberse producido un súbito e injustificable trasvase de clientes de una a otra entidad que podamos considerar contrario al principio de la buena fe objetiva y que justifique la reprensión que merecen las conductas de competencia desleal. Lo que nos lleva al análisis del asunto desde el punto de vista de la aplicabilidad al caso de la cláusula general del artículo 4 de la LCD, es decir, la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal -LCD, en su redacción reformada por la Ley 29/2009) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Se tendría que tratar de actuaciones injustificadas en el decurso de lo que debería ser el normal desenvolvimiento de una actividad empresarial que fueran aptas para interferir en el juego de la libre competencia, que habría de regirse por el criterio del mérito según principios de eficiencia, sin que puedan admitirse conductas que por medios ilícitos traten de enturbiar esa regla. La cláusula general del artículo 4 de la LCD constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010).

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que entrañen bien un expolio o un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero. Así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones. También serían aquí incardinables las conductas parasitarias que se valieran de activos, infraestructura o medios ajenos para implantarse en el mercado con un menor esfuerzo del que hubiera sido preciso si se hubieran empleado solo recursos propios o que logran gracias a ello un muy rápido posicionamiento favorable en la estructura competitiva.

El problema estriba en que constatamos una clarísima falta de esfuerzo por la parte demandante para poner de manifiesto que la pérdida de la clientela de "END RECOORD" se hubiera correspondido, en una medida parangonable, con un sincrónico desplazamiento de la misma a favor de "OCA" y que ello hubiera ocurrido además de manera brusca y difícilmente justificable, a costa del esfuerzo de la primera, que hubiera venido a ser usurpado de alguna manera por la segunda. Precisamente, en el dictamen pericial emitido por el gabinete LBL, que se aportaba con la demanda, se explicitaba que no había sido posible contrastar con plenitud la pérdida o salida de clientes de "END RECOORD" hacia "OCA", puesto que solo manejaba para ello la información que le estaba trasladando la demandante sobre su propia situación, sin que hubiera llegado a sus manos documentación analítica respecto de la facturación a clientes por parte de "OCA" que hubiera podido permitirle efectuar una comprobación de los que efectivamente hubieran sido asumidos por esta última. Las iniciativas que suscitó la parte actora al respecto en el seno del procedimiento judicial resultaron, por otro lado, tan desmedidas y desproporcionadas que los tribunales no han podido hacerse cómplices de un exceso en la inmisión en los derechos ajenos, que deben ser judicialmente respetados; la colaboración hubiera podido ser posible en otras circunstancias que no se han propiciado por la parte demandante.

Sin esa clase de información no cabe, cuando de movimiento de clientela se trata, la imputación de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal -LCD-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Para poder aplicar este precepto a un caso como el que nos ocupa hubiera resultado preciso haber podido detectar, con un cierto soporte objetivo, el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y/o el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo.

Lo que no se puede hacer es dar, sin más, por supuesto que la clientela que pierde un empresario, lo que puede ser debido a la concurrencia de las concausas más diversas, se la haya arrebatado necesariamente otro en concreto. Precisamente, tras la marcha del Sr. Pedro Jesús hubo clientes de "END RECOORD" que optaron por seguir contratando con ella (como es el caso de BIOMASA DE CANTABRIA, según la testifical de D. Indalecio, o DIRECCION000, según declaró D. Prudencio) o que si finalmente se pasaron a "OCA" se debió a que "END RECOORD" no fue, a medio plazo, que no de manera inopinada, capaz de mantener el servicio. Pero esto no fue precisamente una brusca consecuencia de la salida del Sr. Pedro Jesús y de los cuatro dimisionarios en mayo de 2021, sino que acabó pasando meses después de ello (como explicó en el acto del juicio con su testimonio el representante de DIRECCION000, D. Prudencio; o como testificó D. Cristobal, responsable de control de calidad de TALLERES LANDALUCE), ya que durante un tiempo "END RECOORD" pudo seguir manteniendo la prestación de servicios. El problema estriba en que a medio plazo "END RECOORD" perdió fuelle (acabaría desembocando en un concurso), lo que ya no puede ser imputado simplemente a la salida del Sr. Pedro Jesús y de los cuatro que decidieron seguirle, sino a la falta de iniciativas o de recursos propios para seguir compitiendo en un mercado que exige eficiencia y efectividad, con la necesidad de propiciar la formación e incluso la periódica renovación de su personal si ello fuera necesario. En este sentido, destacamos también el testimonio prestado en esta segunda instancia por quién fue la administradora concursal de "END RECOORD", Dª. Montserrat, que reconoció que ella no analizó lo ocurrido con el personal en 2021 y a lo que se refirió fue a una fuga de trabajadores que se acabaría produciendo en esta empresa mucho tiempo después, en el año 2003, ya en ciernes de producirse la transmisión de la unidad productiva

Por otro lado, el simple hecho de que "END RECOORD" pudiera haber perdido clientela, aunque no lo fuera en favor de "OCA", por el simple hecho de que ésta hubiera fichado a una parte de su personal no nos bastaría para poder aplicar el tipo de obstaculización desleal. Precisamente, porque ya hemos analizado antes que la salida del personal que trabajaba para "END RECOORD" la atribuimos a la desafección propia de aquellos y no a un comportamiento de "OCA" preordenado a provocar un bloqueo de actividad en "END RECOORD". Y obviamente, una vez fuera de "END RECOORD" el Sr. Pedro Jesús era muy libre de utilizar su profundo conocimiento comercial del sector en beneficio de su nuevo empleador, como también "OCA" estaba en su derecho de que los técnicos que siguieron a aquél emplearan ahora para ella la pericia adquirida en años de ejercicio profesional en el desempeño de sus funciones para otro empresario. Un progresivo, que no precipitado e injustificable por medios normales, desplazamiento de la clientela de una empresa a otra, incluso como el fruto de la incorporación de personal procedente de un competidor, si no se emplean medios censurables, supone lícita competencia.

La demandada, una vez dotada del personal que precisaba para ello, estaba en su derecho de disputar la clientela, conforme a la ley de la oferta y la demanda del libre mercado; lo único que no debía hacer era utilizar medios ilícitos para conseguirlo. Y lo que no hemos podido apreciar, por más que se deslizase ello en la demanda, aunque hubiera sido más propio de la imputación de algún otro tipo de lícito desleal, es que se empleara con la clientela ningún tipo de engaño, ni de intento de confusión entre las prestaciones luego procedentes de "OCA" y las que antes provinieron de "END RECOORD", pues fuera de ser de la misma índole y efectuarse inicialmente mediante el empleo de similar personal, no consta que se presentase a la una como la sucesora de la otra.

Lo que no cabe es un entendimiento patrimonial de la clientela, como el que tal vez subyace en la postura de la demandante, que plantea una reclamación por daños calculados por su perito asimilándolos al valor de la cartera de clientes de RECOORD. Sin embargo, la clientela no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella toma o rechaza prestaciones procedentes de uno u otro según sus preferencias. La clientela no es un patrimonio del empresario ni es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. No resultaría desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, incluso al que fue antes patrono de los empleados luego contratados, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del empresario. Es acorde a la ley del mercado dotarse de los medios para ello, con el esfuerzo de contratación que ello supone, para tratar de desplazar la clientela de un empresario a otro siempre que ello se haga mediante el empleo de medios lícitos. No descartamos que, como explicó en su declaración testifical en la segunda instancia el socio de "END RECOORD" D. Abel, pudiera haber clientes de la zona que tuvieran una estrecha vinculación personal con D. Pedro Jesús, fruto de muchos años de prestación de servicios por parte de éste (hasta el punto de que el mencionado testigo admitió que se trataba de clientela que ya vino con el propio Sr. Pedro Jesús cuando éste se incorporó a "END RECOORD"), y que pudieran decidir contratar con la empresa a la que éste se hubiera marchado, por razón de esa confianza personal. Pero no debe verse en ello nada ilegal, si más allá de ello no se empleó por el mencionado demandado ninguna de las maniobras concretas que la LCD considera como ilícitas.

En cualquier caso, lo cierto es que en el presente caso ni tan siquiera consta, además, a través de una prueba objetiva y adecuada, que realmente la pérdida de clientela de la que se queja la actora, "END RECOORD", se correspondiese precisamente con un correlativo incremento de la misma en una medida parangonable a favor de la demandada, "OCA". Porque los clientes pudieran haber buscado un tercer proveedor de servicios. Ni tampoco nos consta que el eventual desplazamiento de una a otra, caso de haber ocurrido, lo hubiera sido de modo masivo, raudo e injustificable, que no fuera acorde al normal desarrollo de una actividad concurrente en el mercado que pudiera acabar provocando de modo lícito que se produjese un progresivo efecto de esa índole.

QUINTO.-La entidad apelante suscita, como motivo subsidiario de su recurso, que, al menos, se le libere de la condena que se le ha impuesto al pago de las costas de la primera instancia. Aduce como justificación para ello que considera que la pretensión planteada suscitaba dudas fácticas y jurídicas.

Este tribunal tiene que atenerse en lo que atañe al tratamiento de las costas procesales a las reglas previstas en el seno de la Ley 1/2000 (LEC). Conforme a ellas, rige, como regla general, en cuanto a las costas de la primera instancia, el principio del vencimiento objetivo que está previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC. Por lo que, en principio, la parte cuyas pretensiones hayan resultado desestimadas debería responder de las costas derivadas del correspondiente proceso. Es por ello que no debería extrañar que la parte demandante haya recibido un pronunciamiento condenatorio en ese sentido.

No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas. Para la aplicación de tal decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelidas sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado a sumirse en un trámite judicial es justo que, si la razón estaba de su parte, deba posibilitársele que repercuta el coste que ello le haya entrañado en el causante de tal situación.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC, bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco resultará admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del nº 1 del artículo 394 de la LEC, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover (tales conceptos sólo son relevantes en lo que respecta al nº 2 del artículo 394 y al artículo 395 de la LEC, que se refieren a otras problemáticas ajenas a la que aquí nos ocupa).

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten relevantes como para generar incertidumbre en orden a la suerte final del litigio, debiendo aquí aclararse que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, ya que la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. Es por ello que la duda generada habrá de serlo de acusada trascendencia para la adopción de la decisión final del pleito.

En cuanto a que las dudas lo sean de hecho, ello debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco. Por otro lado, que lo sean de derecho habría de revelarse de la constatación de que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre esa materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos al respecto por parte de distintos tribunales.

Asimismo, resulta crucial no perder la adecuada perspectiva. El mero surgimiento de situaciones litigiosas a menudo comporta que cada una de las partes implicadas pueda esgrimir la concurrencia de aquellas circunstancias de hecho o de los planteamientos jurídicos que considere que le resultan más favorables para sus respectivos intereses. Sin embargo, la mera existencia de una contienda empeñada entre quienes esgrimen razones en defensa de sus respectivos derechos no entraña, necesariamente, que la resolución de la misma deba suscitar serias dudas, desde un punto de vista objetivo, según la apreciación de un tribunal.

Pues bien, tomando en consideración las relatadas premisas, este tribunal no aprecia que esté justificado el alegato de la parte demandante. Francamente, no advertimos que haya conseguido poner de manifiesto, por un lado, cuáles son los hechos de difusa nitidez ni, por otro, en qué pueda radicar la duda sobre la aplicación de la normativa en vigor al caso objeto de litigio. Por el contrario, lo que este tribunal advierte es que, simplemente, la actora ha presentado una demanda que no ha podido prosperar en un ámbito tan sutil como lo es el de la imputación de competencia desleal. El riesgo de una iniciativa procesal de esa índole es que se puede ser derrotado porque las aseveraciones de la parte demandante examinadas en el contexto y circunstancias específicas concurrentes no revelen que, por más que la conducta de la contraparte le haya perturbado, se haya incurrido en ilícito concurrencial. Pero que no se consiga ese objetivo no basta para que el tribunal pueda apreciar dudas de hecho o de derecho, que deben suscitarse al tiempo de adoptar una decisión judicial al respecto, de modo que haya sido realmente complicado inclinarse por una u otra parte. Y en el presente caso no se nos revelan dudas a la hora de la toma de decisión, ya que la desestimación de la demanda resulta la solución más clara a juicio de este tribunal.

SEXTO.-Las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante por la aplicación de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 398 LEC, que se remite a la regla general del vencimiento objetivo, para las decisiones desestimatorias del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente