Sentencia Civil 79/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 408/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los hechos relevantes para el enjuiciamiento del presente caso, que constan debidamente acreditados en autos mediante prueba documental, son los siguientes:

I. GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L.U. era la sociedad distribuidora en España de los vehículos automóviles de la marca OPEL, así como la encargada de la prestación de servicios posventa (reparación, mantenimiento y venta de recambios y accesorios oficiales) de la mencionada divisa. Su objeto social consistía en la importación, compra, venta y comercialización de todo tipo de vehículos y maquinaria, especialmente automóviles y sus complementos, repuestos y suministros.

II. D. Constantino compró en el concesionario BORJAMOTOR, S.A. un vehículo automóvil marca OPEL ZAFIRA matricula NUM000, en fecha 24 de marzo de 2010. La adquisición del vehículo lo fue por un precio neto, sin gastos de matriculación, de entrega y tributos, de 15.610,76 €.

III.- La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM001, Fabricantes de automóviles) analizó el mercado relevante relativo a la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español. Es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas.

En ese sector se opera con un sistema de distribución selectiva, en el que el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Ésta se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica. La distribución de los automóviles, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, mediante los esquemas de distribución selectiva a través de las Redes oficiales de concesionarios, se plantea y planifica de un modo único incluyendo la venta de un vehículo y la prestación de un servicio de posventa de los mismos, pues las marcas a través de sus Redes oficiales de concesionarios venden a sus clientes una solución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicios de posventa). El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.

IV. En la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM001, Fabricantes de automóviles) se constató que había mediado una infracción anticompetitiva ( art.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y art. 101 del TFUE), única y continuada, que estaba integrada por tres clases conductas:

1º) desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España (en estos intercambios participaron veinte empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009); el origen de esa clase de actividad se focalizaba en el denominado "club de marcas" que operaba como un círculo de confianza, en el que cada una de las empresas implicadas aportaba, compartía e intercambiaba, bajo el criterio "quid pro quo", sus datos económicos confidenciales y políticas comerciales futuras para la venta y posventa a través de sus Redes de concesionarios (la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles -nuevos y usados- y actividades de posventa -taller y venta de recambios; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos; las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes, etc);

2º) a partir de marzo de 2010 se profundizó, con respecto a lo que ya se venía haciendo, en la actividad de intercambio de información sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España hasta, al menos, agosto de 2013 (en estos intercambios participaron diecisiete empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI -esto es, B&M-, PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010); crearon para ello un "Programa de Intercambio de información de indicadores de posventa" y se reunieron en los denominados "Foros de Directores de Posventa", analizando la información intercambiada y las políticas comerciales futuras; y

3º) desde abril de 2010 a marzo de 2011 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado catorce empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO.

Los intercambios de información confidencial comprendieron gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes. Todo ello formaba parte, según la expresada Resolucion de la CNMC, de un acuerdo complejo, en el que se subsumían múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, del que participaron catorce del total de las marcas (en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos).

V.- GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L.U., como empresa distribuidora de los automóviles de la marca OPEL en España, participó en los intercambios de información con competidoras en el Club de marcas, en el Foro de Postventa y en las Jornadas de Constructores desde febrero de 2006 hasta julio de 2013; la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) concluyó que esa empresa fue partícipe en el cártel de intercambio entre competidores de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, por lo que fue multada por ello por la autoridad de la competencia.

VI.- La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM001, Fabricantes de automóviles) fue recurrida y tras solventarse los recursos contencioso-administrativos la decisión sancionadora adquirió firmeza respecto de GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L.U. el día 5 de octubre de 2021, cuando el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, nº 1.205/2021) resolvió no haber lugar el recurso de casación interpuesto por esa empresa contra la precedente sentencia de la Audiencia Nacional (de fecha 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el recurso número 5024/2015) que ratificó lo acordado por la CNMC.

En la referida sentencia de la Audiencia Nacional se señalaba lo siguiente: "los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud" per sé" para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación con el objetivo de restringir la competencia, con la consecuencia de que el consumidor no pueda beneficiarse de los menores de precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas derivadas del desconocimiento de las propuestas de los competidores. // El carácter estratégico de los datos intercambios resulta patente, de forma especialmente relevante, en relación con la información suministrada sobre el sistema de retribución de las marcas a los concesionarios. Recordemos que el precio de venta recomendado comunicado por la marca es la cantidad que resulta de restar al precio franco fábrica la retribución fija. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (rappel de volumen por cumplimiento de objetivos, o rápel ligados al cumplimiento de objetivos de ventas de modelos específicos, o rappel de regularidad) se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios. El intercambio de información sobre este último permitía conocer a las empresas participantes el precio final fijado por las distintas redes, disminuyendo la competencia en el mercado."

"El aumento de la rentabilidad de los concesionarios no presupone necesariamente la mejora de la producción o la distribución de los productos ni el fomento del progreso técnico o económico. No se ha probado que los intercambios de información fueran indispensables para conseguir el objetivo de mejorar la rentabilidad de los concesionarios y que no existiera otro modo económicamente viable de lograrlo. Tampoco se explica con el suficiente detalle que la bajada de los precios de los vehículos tenga como causa directa e imprescindible los intercambios de información y que, por tanto, el nexo causal entre los intercambios de información y las eficiencias alegadas sea directo.// Tampoco podemos estimar que los intercambios tuvieran por finalidad un ejercicio de benchmarking por las razones que acabamos de exponer y por el carácter estratégico y comercialmente sensible de los datos suministrados por las Marcas participantes."

" (...) el intercambio de información analizado cualquiera que haya sido el ámbito de comunicación -bien el Club de Marcas, bien el Foro de Postventa o bien las Jornadas de Constructores- encaja en el concepto de infracción única y continuada por cuanto se trataba de un plan común de las empresas participantes dirigido a una única finalidad económica para la fijación de variables determinantes de la actuación en el mercado como eran, entre otras: la rentabilidad y facturación de sus redes de concesionarios desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios; estructura de las redes de concesionarios; política de financiación de los vehículos realizadas por las redes de concesionarios; campañas de marketing al cliente final; programas de fidelización de sus clientes; facturación de piezas de recambio y accesorios (neumáticos y aceite)."

Y en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo se argumentaba que "los elementos obrantes en autos ponen de manifiesto que la información compartida consiste en gran parte en elemento que afectan de forma relevante a los precios y a su estructura (...) siendo, sin duda información comercial sensible para la competencia. // La información transmitida se refería a aspectos tales como remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta y en las condiciones de políticas y estrategias comerciales y permitía a las empresas participantes conocer la actuación de sus competidores a través de datos desagregados que se comunicaban de forma sistemática, secreta, periódica y restringida para su propio beneficio, reduciendo la incertidumbre en procesos de determinación de precios y en las condiciones comerciales afectando gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado.// Gran parte de la información compartida entre las empresas del sector son datos sensibles referidos a elementos de la estructura de precios, a sus componentes, que tienen relevancia en el precio final de venta como son los datos sobre remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios. El intercambio de información individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios elimina la posibilidad de comportamientos imprevisibles por parte los competidores haciendo desvanecer la incertidumbre propia del mercado. // No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado// (...) "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro, lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado".

Según los hechos declarados probados (...) se comunicaba información desagregada y actual (unidades de venta, ingresos, resultados económicos y demás respecto a la venta de vehículos nuevos, usados, así como de recambios y postventa) que permitía conocer las estrategias comerciales mutuas y condiciones de las redes de distribución relevantes para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre en el proceso de fijación de los precios y las condiciones comerciales. El intercambio hizo posible el conocimiento entre competidoras de dichos elementos estratégicos y predecir sus estrategias comerciales y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.

(...)

Por otro lado, se alega por las recurrentes que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo (...) que perseguía conseguir eficiencias en el mercado, aportando un dictamen pericial elaborado por Compass Lexecon, en el que se afirma que el traslado de la información permitió reducir de forma eficaz y rápida las redes oficiales de concesionarios y dio lugar a la estabilización y caída de los precios de los vehículos y mejora de los descuentos ofrecidos al consumidor.// La Sala razona en el octavo de los fundamentos de la Sentencia que el intercambio de información (...) permitió conocer las estrategias de los competidores para la rentabilidad de sus redes de concesionarios, sin que considere justificado que la reducción de los precios de los vehículos tuviera su causa en la minoración de los costes de la red de concesionarios. // En fin, la Audiencia considera que el acuerdo de intercambio responde al designio de permitir el conocimiento de las estrategias comerciales que tenía como objetivo restringir la incertidumbre y la competencia en el mercado relevante afectado de la distribución del automóvil, descartando que la información pudiera tener como finalidad transferir el conocimiento de las buenas prácticas y su aplicación en el sector. Antes bien, aprecia de forma razonada que las características de la información intercambiada evidencia que tenía por finalidad conocer las estrategias de los competidores directos y la eliminación de la incertidumbre, con restricción de la competencia en las condiciones comerciales de la distribución de automóviles. // Es cierto que los intercambios de información entre competidores pueden responder a razones legítimas y por tal razón deben ser analizados en cada caso. (...) Y ciertamente, la única explicación razonable es que la decisión de compartir información obedece a la intención de no competir o hacerlo de forma atenuada, como indica la CNMC. Los abundantes datos objetivos y las razones que se exponen en la Sentencia impugnada, tras la valoración del acervo probatorio - entre el que se encuentra el dictamen pericial aportado por las recurrentes - no permiten alterar tal conclusión de que el objetivo del intercambio era la reducción de la incertidumbre en beneficio de las marcas partícipes, sin que resulte revisable en casación la valoración razonada de la prueba realizada por la Sala de instancia.

(...)

En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. Por tanto, puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidores analizado restauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las actividades y condiciones comerciales con la finalidad de reducir o eliminar la competencia que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de competencia en el mercado."

SEGUNDO.-La parte actora ejercitó una acción indemnizatoria subsiguiente a la apreciación por la autoridad de la competencia de un ilícito concurrencial (follow-on) sustentada en la adquisición de un vehículo automóvil marca OPEL en el año 2010 y en que ello se habría producido soportando un sobrecoste debido a la participación de la demandada en las conductas sancionadas por la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM001, Fabricantes de automóviles). En la demanda se evaluaba el sobrecoste en 3.203,39 €, que correspondería, según el dictamen pericial con ella aportado (DEPERICIAS-documento número 6) al porcentaje de perjuicio del 17,69 %, que calculaba para 2010, aplicado sobre el precio de compra del vehículo. También se reclamaban los intereses legales producidos desde la fecha de adquisición del coche.

En la sentencia pronunciada en la primera instancia se desestimó la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada (al entender que el inicio del plazo prescriptivo se produjo con el momento de adquisición de la firmeza de la resolución sancionadora, tras el correspondiente trámite judicial). Seguidamente el juzgador consideró que, en atención a las concretas características del cártel y la racionalidad económica (exposición a riesgo de elevadas sanciones), y aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia, procedía presumir, ex artículo 386 LEC, que la infracción cometida había producido un precio superior en los vehículos adquiridos por los consumidores al que hubieran pagado si el mencionado cártel no hubiera existido. Asimismo entendió que el informe pericial KPMG aportado por la parte demandada no era adecuado para desvirtuar esa presunción. Y para la cuantificación del daño, aunque rechazó que pudiera hacer suyo el criterio del dictamen pericial de la parte actora (DEPERICIAS), acudió a la estimación judicial, fijando la indemnización en un 5 % de la cantidad satisfecha del precio de compra (que señalaba en 15.610,76 euros), lo que arrojaba 780,84 euros. A lo que debía adicionarse los intereses legales desde la adquisición del vehículo (24/03/2010) hasta la sentencia y desde ésta los establecidos en el artículo 576 LEC.

En el recurso de apelación planteado por GENERAL MOTORS ESPAÑA (en la actualidad STELLANTIS, S.L.) se sostienen los siguientes motivos de impugnación de la sentencia de la primera instancia: se insiste en la excepción de prescripción, ya que se alega que el dies a quo para el cómputo del plazo de un año debió fijarse en el momento de la publicación de la Resolución de la CNMC, en el año 2015, y no en el de su firmeza. Se aduce que no cabría presumir en el presente caso, con soporte en la resolución administrativa, que los intercambios de información entre los fabricantes de coches fueran idóneos para causar un sobreprecio en el mercado. Se defiende que el informe KPMG aportado por la parte demandada habría demostrado que no existió el sobrecoste que se reclama de contrario. También se argumenta que el dictamen pericial presentado por la parte demandante (DEPERICIAS) era manifiestamente insuficiente para la cuantificación del daño producido y ya que no era imposible o excesivamente difícil efectuar esa clase de cuantificación, no debería haberse acudido a la estimación judicial del daño, sino que debería haberse procedido a la desestimación de la demanda, poniendo especial acento en el incumplimiento por la demandante de los requerimientos efectuados para acceder a las fuentes de prueba y postulando la desestimación de la demanda en aplicación de lo previsto en el artículo 283 bis h) de la LEC. Tambien se sostiene que en el supuesto de que el juzgador decida acudir a la estimación judicial del daño, el porcentaje de sobreprecio en ningún caso podría ser superior al 1,5% y, finalmente, que el devengo de los intereses sujeto a la tesis valorista del Tribunal Supremo no se habría aplicado correctamente y propugnando que debería aplicarse el IPC en lugar de los intereses legales.

TERCERO.-La parte recurrente sostiene que la acción ejercitada de contrario ha de considerarse prescrita porque el dies a quo para su ejercicio debería computarse desde el momento en el que la CNMC publicó la Resolución sancionadora, esto es, el 15 de septiembre de 2015 (fecha en la que ese organismo emitió un "tweet" en el que se indicaba que se había publicado en su página web el texto íntegro de la resolución sancionadora sobre el cártel de los camiones). Considera la apelante que desde entonces pudo tener la contraparte conocimiento de las actuaciones anticompetitivas y actuar en consecuencia, reclamando o procediendo a realizar lo preciso para la interrupción de la prescripción.

En lo que atañe a la prescripción, este tribunal ha fijado criterio (a partir de la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2023 y otras que le han seguido), en el sentido de establecer como dies a quo para su cómputo el de la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad de la competencia adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Ello fue así tomando como punto de partida que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, p. 56, indicó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. También tuvimos presente que la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar". Pues bien, en el cártel de los coches se dio la circunstancia de que casi todos las entidades castigadas recurrieron la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su respectiva participación en ella. Lo cual nos llevó a considerar que hasta que no se resolvieran esos procedimientos judiciales no habría podido entenderse que el perjudicado habría tenido un conocimiento, dotado de cierta seguridad jurídica, sobre la consideración que merecía la conducta infractora y sobre quiénes debían ser reputados como los responsables de la misma, que son las circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la previa resolución sancionatoria de la CNMC. Porque sostener que debiera haberse interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución judicial que zanjase esos aspectos, en una situación de lógica incertidumbre ante la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma (porque conllevaba el riesgo de automático fracaso de las demandadas emprendidas, en caso de revocación de la resolución administrativa, lo que implicaba un claro desincentivo a su presentación por el riesgo de ser condenados en costas), resultaría una interpretación contraria al principio de efectividad (que exige que los derechos subjetivos reconocidos a los ciudadanos de la UE puedan ser ejercitados en condiciones que garanticen su plena y eficaz realización por los tribunales de los países miembros, con prevalencia del Derecho europeo sobre las normas internas que pudieran impedirlo). Nos parece que resultaría poco comprensible que alguien tuviese que embarcarse en un litigio, del tipo acción follow on, sin que fuese todavía pacífico, ni por lo tanto se tuviese la necesaria certeza jurídica, de que realmente se había cometido una determinada infracción contra la competencia y que estaba además identificado, más allá de eventuales dudas, quién había sido el sujeto autor de la misma. Como también resultaría contradictorio que se ofreciese como solución estar realizando continuos requerimientos para interrumpir la prescripción, lo que en el fondo encubriría que la falta de certeza sobre la suerte de los recursos contra la resolución administrativa justificaba que se esperase hasta tener conocimiento de la suerte de los mismos. La prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica, no en principios de estricta justicia, y supone una limitación de derechos. De manera que en atención a un contexto de encendida litigiosidad que afectaba a todos los requisitos constitutivos de la infracción y a la identificación de los responsables de su comisión se justifica que se realice la aplicación de esa limitación con una vocación restrictiva, con la finalidad de garantizar la posibilidad de reclamar al amparo del derecho de daños, que es lo que subyace en la doctrina del TJUE.

Somos conscientes de que el TJUE ha dictado con fecha 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) una nueva sentencia en la que, a propósito de un litigio sobre Derecho de la competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE y en el contexto de un litigio entre dos empresas mercantiles, vuelve a hacer consideraciones sobre el cómputo de la prescripción. Lo cual nos exige introducir consideraciones adicionales a propósito de nuestro criterio como jueces nacionales.

Debemos subrayar que el contexto en el que hay que situar lo que es resuelto por el TJUE es el derivado de una Decisión adoptada por el órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia, que lo es la Comisión. A propósito de ese escenario, el TJUE recuerda que cuando un tribunal nacional vaya a pronunciarse sobre acuerdos, decisiones o prácticas que queden bajo la órbita de los artículos 101 o 102 del TFUE, y hubiera mediado una decisión al respecto adoptada por la Comisión de la UE, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a respetarla, aunque todavía no hubiera adquirido firmeza (a tenor de lo previsto en el artículo 16, apartado nº 1 del Reglamento nº 1/2003). De manera que el TJUE considera que aun no siendo firme, a partir de la publicación de la Decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea existiría un dato objetivo para que pudiera comenzar a computarse el plazo para la prescripción de la acción para la exigencia de resarcimiento de daño por vulneración del Derecho de la competencia.

Sin embargo, el litigio que aquí nos ocupa no tiene su causa en una resolución dictada por la autoridad de la UE de defensa de la competencia, sino en una resolución administrativa de una autoridad nacional, como lo es la CMNC. Pues bien, la propia sentencia que el TJUE ha dictado el 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) recuerda que lo señalado en el artículo 16, apartado nº 1 del Reglamento nº 1/2003 solo va referido a las decisiones de la Comisión, en tanto que a las resoluciones de las autoridades nacionales por infracción del Derecho de la competencia solo cabe atribuirle valor probatorio cuando son firmes (en este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2014/104, relativa a las acciones por daños). El TJUE se hace eco de ese dispar régimen y lo justifica por el carácter vinculante que la normativa comunitaria atribuye a las decisiones de las instituciones de la Unión Europea, aunque todavía no hayan adquirido firmeza, a diferencia de las procedentes de órganos nacionales, que precisan haber alcanzado ese estado. Esa doctrina jurisprudencial, que debemos valorar en su integridad y que nos permite marcar, bajo la vigencia del Reglamento nº 1/2003, una diferenciación entre las decisiones que emanan de la UE y las que emanan de los Estados, nos reafirma, por lo tanto, en el que viene siendo nuestro criterio de tener que esperar a la firmeza de la resolución administrativa de la autoridad nacional, cuando es éste el marco de referencia, como un razonable hito objetivo que hay que alcanzar para poder apreciar el inicio del cómputo del lapso prescriptivo. No interfiere en ello que las resoluciones administrativas dictadas en España con carácter sancionador pueden ser ejecutivas desde que se culmine la vía administrativa y pudiera entonces hacerse efectiva, como corresponda, la potestad sancionadora de la Administración Pública contra el sujeto sancionado ( artículos 57.1, 94 y 138.3 de la precedente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vigentes artículos 39.1 y 98 de la Ley 29/2015), lo que no ponemos en entredicho. Lo que estamos aquí analizando es la interrelación entre las mismas y el ejercicio de sus derechos por parte de terceros ajenos al expediente administrativo.

Ese criterio nos lleva a establecer como dies a quo en el presente caso el 5 de octubre de 2021, que se corresponde con la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por GENERAL MOTORS ESPAÑA contra la sentencia dictada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso que aquella había interpuesto contra la previa resolución administrativa sancionatoria. Si la prescripción comenzó a correr en la fecha indicada, y el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años a partir de la misma, resulta patente que queda excluída la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 25 de noviembre de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente la excepción de prescripción, porque precisamente lo que pretende la apelante es apartarse del criterio preconizado por este tribunal para ampararse en otro más proclive a sus intereses en el que fenezca mucho antes el derecho a reclamar.

CUARTO.-Nos viene dado por la autoridad administrativa, con el posterior respaldo de los tribunales de lo contencioso-adminstrativo ante los que las afectadas recurrieron, que un nutrido grupo de empresas fabricantes de coches, entre ellos la entidad concernida por la demanda, fueron partícipes durante un significativo período temporal perfectamente delimitado de una conducta de intercambio, de manera periódica, de información secreta y estratégica sobre precios y condiciones comerciales. Se trata, por lo tanto, de un mecanismo artificioso, ajeno al libre funcionamiento del mercado, con la potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irán luego aplicando en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Es más, como se reseña en la resolución antecedente, a propósito de la operativa del denominado "club de marcas", se detectó que ese intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios, tuvo efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España.

La jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012, de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013, 5 de mayo de 2106 y 14 de septiembre de 2021) ha advertido, a propósito de las sentencias firmes dictadas por los órganos de otro orden jurisdiccional (tales como las derivadas de previos expedientes administrativos seguidos ante la autoridad de la competencia), que los tribunales civiles habían de tomar en consideración los hechos declarados probados en ellas. Sin perjuicio de que en el otro orden jurisdiccional se sea soberano para enjuiciar las consecuencias que ello deba deparar con arreglo a la normativa correspondiente.

Puesto que en el presente caso la existencia de la infracción ya nos viene dada por lo reseñado en las previas actuaciones administrativas a propósito del cártel de fabricantes de coches, que han sido respaldadas por las resoluciones de los tribunales del orden contencioso administrativo, dónde se apreció la operativa ilícita del cártel del modo que hemos descrito en la fundamentación precedente de esta sentencia, el debate jurídico debe ser desplazado a otro estadio ulterior . En lo que debemos centrarnos es en analizar si puede considerarse que como consecuencia de esa ilícita actuación anticompetitiva se produjo daño indemnizable a la parte demandante.

QUINTO.-Dado el marco temporal en el que acaecieron los acontecimientos que aquí nos ocupan, previo a las reformas legales operadas en el ordenamiento jurídico español, no nos hallamos ante un caso en el que podamos aplicar la presunción legal de que el cártel causó daño al amparo de lo previsto en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE. Porque no podemos acudir, de manera general e indiferenciada (al margen de las matizaciones que efectúa la jurisprudencia del TJUE - sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, asunto c-267/20), a la aplicación de la normativa de carácter sustantivo de la Directiva 2014/104/UE y a su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia) cuando la fecha de ocurrencia de los hechos es anterior a la vigencia de aquella. La irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está además enunciada en el artículo 22 de la Directiva y en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Esa es también la doctrina jurisprudencial comunitaria ( sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, asunto c-267/20) a propósito de la previsión del artículo 17 apartado 2 de la Directiva 2014/104.

Ahora bien, que la responsabilidad haya que enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del C. Civil y sentencia de la Sala 1ª del TS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del TFUE (que considera ilícitos los acuerdos colusorios), y en el artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003 (que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión europea), no va a impedir que se aplique una presunción para los daños derivados del cártel que ya podía extraerse antes de ese cambio legal del Derecho nacional español y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario. No se trata de que este tribunal niegue la directa aplicación al caso del régimen derivado de la Directiva 104/2014, para luego, de facto, ampararse en él. Lo que ocurre es que el régimen precedente ya ofrecía una solución alternativa, menos contundente, para la reacción ante los cárteles. El nuevo régimen viene a instaurar una presunción legal, que por razones temporales resulta inaplicable; pero el precedente ofrecía cobertura, cuando ello procediera, acudiendo a la presunción judicial, lo que requiere un esfuerzo adicional de contrucción jurídica.

Este tribunal asume, como ya se ha explicado en significativos precedentes (sentencias números 487/2021, de 10 de diciembre, y 43/2022, de 28 de enero, de la sección 28ª, y 2/2023, de 28 de abril, 3/2003, de 19 de mayo, 14/2023, de 9 de junio, y 33/2023, de 21 de julio, de la sección 32ª, ambas de la Audiencia Provincial de Madrid), que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. Como señala la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

La jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ya ha tenido la oportunidad de señalar que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la presunción legal que deviene de la transposición de la Directiva 2014/104, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, que formaba parte del Derecho interno español. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial remarcable y de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería óbice para nuestro precedente planteamiento que se sancionase el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionataria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios." Llamamos la atención sobre las consideraciones que al respecto se vierten en la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y en la sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que resolvieron, para desestimarlo, el recurso de GENERAL MOTORS ESPAÑA contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM001, Fabricantes de automóviles), que antes hemos reproducido en su literalidad y que apuntan en sentido similar.

Aunque la incidencia del cártel pueda resultar un tanto difusa, lo cierto es que va propagándose de manera sucesiva por el mercado en un escenario no exento de complejidades. Así que lo normal, porque así lo dicta la lógica más elemental, es que la interferencia ocasionada en inicio se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. Si se protege la libre competencia es también para evitar que aquél resulte alterado de una manera artificial. Y lo que no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repecutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios. Esta clase de cártel pudo perjudicar no solo a los concesionarios, sino que también pudo hacerlo a los compradores de vehículos y a los usuarios de los servicios de posventa y reparación, pues los intercambios de información también alcanzaban a los recambios y prestaciones de taller.

SEXTO.-La jurisprudencia antes mencionada también subraya que, como no se trata de una presunción "iuris et de iure", sino "iuris tantum", cabrá que la parte demandada aporte prueba en contrario para tratar de desbaratarla. Lo que nos lleva al análisis del dictamen pericial elaborado por KPMG a instancias de la entidad ahora apelante, que resultaría el elemento clave de la defensa de esa parte.

El informe pericial de KPMG apuntó motivos de peso para desvirtuar la metodología seguida y las conclusiones presentadas en el dictamen pericial presentado por la parte actora, al que luego nos referiremos. Pero eso no sería suficiente para negar por completo la existencia de daño, pues el dictamen presentado de contrario puede resultar objetable, pero ello no equivale a que la presunción de daño que antes hemos establecido quede por ello desvirtuada.

El dictamen KPMG intentaba también, al menos en apariencia, la presentación de una estimación alternativa del daño. El dictamen concluye que no hubo afectación de los precios utilizando como metodología principal un método diacrónico temporal aplicado mediante la regresión econométrica. Efectúa una comparación de los precios de venta de los vehículos a los concesionarios, pero, sin embargo, no realiza un análisis de cómo se vieron afectados los márgenes comerciales de los concesionarios y los descuentos aplicados por los concesionarios al cliente final. La selección del método de cuantificación y las variables por parte del perito se debe realizar partiendo de la naturaleza de la infracción y la conducta tal y como se describe en la resolución de la autoridad de la competencia. Puesto que, en el caso que nos ocupa, según la resolución de la CNMC, la infracción afectó a los márgenes comerciales de los concesionarios, lo que se trasladó a los descuentos, el análisis del informe pericial de la demandada necesariamente debería haber incluido un examen de la evolución de los márgenes y los descuentos durante y después de la infracción o, al menos, debería haber justificado las razones por las que no se ha efectuado dicho análisis. En cualquier caso, el dictamen pericial determina que los precios netos de venta a los concesionarios no se vieron afectados por la conducta sancionada. Llega a dicha conclusión comparando, a través del método diacrónico temporal aplicado mediante la regresión econométrica, los precios de los vehículos nuevos vendidos en el periodo afectado por la infracción con los precios de esos mismos vehículos en un periodo no afectado, teniendo en cuenta el efecto del resto de variables que afectan a los precios, como son, según la demandada, las variables de demanda (el PIB en España); la oferta (coste medio de fabricación -cuando se dispone del mismo- o el IPRI); tipología de clientes de estos vehículos (flotas o particulares) y características técnicas de los vehículos. Sin embargo, no ha justificado de forma suficiente y comprensible por qué esas variables introducidas en el modelo explican la evolución de los precios netos con exclusión de otras variables o las razones por las que se han introducido las variables empleadas. Por otro lado, el dictamen sostiene que se ha realizado la prueba económica a partir de distintos conjuntos de datos: a) una base de datos con información transaccional de las marcas Peugeot y Citröen, respectivamente; b) otra base de datos que emplea valores medios manuales a nivel de Carline; c) una base de datos con información transaccional de la marca Fiat y; d) transacciones para el caso de Opel; pero no aparece suficientemente justificado el sistema de obtención de dichos datos que parecen suministrados por los propios fabricantes pero que, a la fecha de elaboración del dictamen, no han sido objeto de comprobación por los peritos. Por último, el análisis econométrico de la demandada si bien es relevante desde un punto de vista estadístico al ser el coeficiente de determinación (R2) superior al 0,80 hay una parte relevante del precio neto (0,17) que no está explicada por el modelo y las variaciones del precio neto imputables al cártel son relativamente pequeñas, no se puede considerar que el dictamen pericial demuestre, de forma concluyente, que no se produjo ningún tipo de afectación de los precios de venta a los concesionarios.

Asimismo, consideramos que deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor como variante relevante de estudio sin suficiente consideración a aquello.

El juzgador apunta, también, a la posible incidencia en el método de trabajo elegido del denominado efecto rezago del cártel, es decir, que al tratarse de una maniobra anticompetitiva de larga duración sus efectos hubiesen podido perdurar durante un cierto tiempo tras su conclusión. El problema que conlleva este efecto es que, si no se analiza y se computa su eventual incidencia, se puede contaminar uno de los términos de la comparación entre escenarios, produciendo una desviación que se transmita a los cálculos efectuados. Así, por ejemplo, la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 947/2023, de 14 de julio, en el caso del cártel de los camiones, advertía que a la hora de establecer los escenarios para trabajar en un dictamen pericial con un método de comparación diacrónico, a fin de comparar la evolución del mercado entre un período afectado y otro no afectado por el cártel, había que tener cuidado con no considerar, sin más, exento de los efectos de la colusión el posterior lapso temporal inmediatamente posterior al término de la infracción que podría estar todavía afectado por el pretérito comportamiento contrario a la competencia. Para lo que se remitía a lo que se mencionaba al respecto en el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión. Así que no encontramos razones sólidas para contradecir que también pueda producirse una adicional distorsión en las conclusiones del dictamen si no se justifica debidamente que se tuviera en cuenta de alguna manera esa circunstancia o bien cuál debería ser la razón, debidamente objetivada, por la que no debiera hacerse en el presente caso. Sin embargo, la parte recurrente, pese a explicitarse ese reparo en la sentencia, no nos aporta ninguna razón de peso que nos permita vislumbrar que haya que efectuarle algún reproche al razonamiento del juzgador de una entidad suficiente como para desautorizar en este aspecto la valoración judicial de la peritación.

Por otro lado, tampoco podemos obviar que la conclusión del dictamen nos suscita reservas adicionales que no nos resistimos a expresar. Concluir, como lo hace, a propósito del efecto inane de un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de coches, con las características que han sido decritas, nos parece, sencillamente, un aserto escasamente verosímil si no se sustenta de una manera que resulte incontestable. Una conclusión tan extrema nos sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad (que consiste en la "aplicación de las reglas de la lógica, de la racionalidad propia de las máximas de experiencia deducidas del proceder del común de las gentes ante una situación concreta y determinada" - sentencia de la Sala 1ª del TS de 20 de julio de 2006, con cita de las de 14 de mayo de 1994 y 11 de diciembre de 1995; y en la misma línea las posteriores sentencias de 11 de octubre de 2011, 25 de noviembre de 2015 y 13 de mayo de 2016), con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva). Ya hemos explicado en el fundamento precedente que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que aquél ocasionó algún grado de sobrecoste. Otra cosa es que los acuerdos no se hubieran llegado a ejecutar, lo que no consta que sea aquí el caso. Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88). Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión lo que viene a poner de manifiesto, como indica el sentido común, es que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica.

Es más, llama la atención que el dictamen KPMG siga anclado en la defensa de que la conducta de los fabricantes de coches de intercambio de información tuvo un efecto procompetitivo, lo que fue rechazado, y está por lo tanto ya enjuiciado, por los tribunales de lo contencioso-administrativo. Lo que solo podemos valorar como otro elemento de juicio que impulsa a sembrar la desconfianza sobre la fiabilidad del referido informe pericial.

En definitiva, es por todo este cúmulo de razones que no podemos hacer nuestra la conclusión del dictamen que esgrime la recurrente (Informe KPMG). Por lo tanto, hemos de considerar que la presunción de daño antes construida no ha sido desvirtuada por la parte demandada/apelante.

SÉPTIMO.-Este tribunal admite que no basta con que reconozcamos al cártel de los coches la potencialidad para ocasionar daño a los adquirentes de los vehículos, ni que apreciemos que con toda seguridad los generó, en una u otra medida. Para que cada uno de éstos tenga derecho a ser indemnizado en sede civil deberá justificar cuál fue la magnitud concreta del menoscabo padecido en cada caso por el reclamante. Eso implica una carga procesal que debe ser satisfecha por éste ( artículo 214.2 de la LEC) con arreglo a un estándar de prueba que permita apreciarlo con un mínimo de objetividad. Para atender esa carga debe valerse el demandante de medios de prueba adecuados a ese fin, tales como el dictamen pericial ( artículo 335 de la LEC) , que puede tener especial valor para la comprensión de escenarios económicos hipotéticos que puedan ser comparados (contraste entre lo que ocurrió y lo que debería haber ocurrido en ausencia de infracción) u otras alternativas. Como también debe tenerse presente que el principio de adquisición procesal permite al juzgador tomar en cuenta la información relevante proporcionada por las otras partes que puedan ofrecer soluciones alternativas razonables. La cuantificación de la reclamación indemnizatoria debe sustentarse en una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 651/2013, de 7 de noviembre). La Comisión europea se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE. Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199).

Ahora bien, el problema aquí no lo es, en realidad, como ya lo hemos explicado, que pueda dudarse de la existencia de daño, que ha quedado presumido por las circunstancias del cártel, sino que el brete estribaba sólo en la adecuada cuantificación del mismo. Ahí entra en juego el informe pericial practicado a instancias de la parte actora, elaborado por DEPERICIAS. En este dictamen se utilizaba como método de trabajo la comparación entre distintos índices referidos a automóviles para luego cotejar la diferencia que existía entre la evolución producida entre 2006 y 2013 en los precios de las marcas implicadas por el cártel y la operada en el resto de las no afectas a él. Manejaba para ello el índice de precios de automóviles nuevos publicado por el INE y un índice creado específicamente para las marcas implicadas en el cártel a partir de datos fiscales. El juzgador apreció, no obstante, defectos en cuanto a la muestra utilizada en ese dictamen, porque detectó sesgos en la base de datos de marcas no cartelizadas. Y criticó la hipótesis manejada por los peritos, el efectuar la comparación de escenarios, de que los precios de esas marcas no cartelizadas hubieran bajado. Por ello descartó el juzgador hacer suyas las conclusiones contenidas en ese dictamen. La parte actora, que sería la agraviada por esa decisión, se ha aquietado a ello, lo que nos releva de tener que reenjuiciar con mayor profundidad el análisis de ese dictamen, a la vista de lo flexible que ha sido la jurisprudencia, como luego significaremos, sobre el grado de esfuerzo necesario para cumplir con el estándar de prueba.

No obstante, que el dictamen pericial presentado por la parte demandante para tratar de cuantificar el daño presentase deficiencias relevantes no implicaba que la demanda mereciese ser desestimada en su integridad, como nos propone la parte apelante. En este punto ni siquiera pueden compartirse las valoraciones que realiza la recurrente sobre la aplicabilidad, en los términos que pretende, de lo previsto en el artículo 283 bis h) de la LEC y puesto que ni puede tenerse por concurrente la neta desatención de la demandante a lo requerido judicialmente, para lo que basta acudir a los escritos presentados por la misma con fechas de 7 de septiembre y 9 de octubre de 2024 en los que se da cuenta de las fuentes primarias en las que se basa el informe pericial, por lo demás de acceso público, ni cabe obviar que, como ya se ponía de relieve en la resolución judicial de 15 de marzo de 2024, no cabe confundir el acceso a fuentes de prueba con el acceso a medios de prueba tras el tratamiento pericial de los datos originales de los que parte la pericia, luego sometidos a contradicción por los cauces correspondientes, cuando en todo caso no se priva a la demandada de realizar una crítica justificada de dicha pericia a través de su propia prueba pericial, y se vienen a admitir en gran medida las propias objeciones de la demandada sobre la validez de ese informe pericial a los efectos pretendidos por el demandante, pero sin descartar que, al menos, se haya realizado el esfuerzo probatorio requerido a los efectos de cuantificar el daño, superando el estándar mínimo de prueba exigible.

Constituye un principio general del Derecho de la competencia que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia (UE) de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04). La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. Las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE. En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulte óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la parte demandante, es decir, que presentase carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.). En el contexto en el que la parte actora ha tratado, con más o menos fortuna en la elección del perito, de realizar un cierto esfuerzo para alcanzar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido y su alcance cuantitativo, resulta factible acudir, no solo bajo el amparo de la Directiva de Daños sino también con la cobertura del Derecho nacional, al empleo de las facultades estimatorias del daño producido por parte del juez o tribunal sentenciador que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitiera corregir sus posibles deficiencias. Es más, la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 (asunto c-267/20) ha venido a aclarar que la facultad judicial de estimación del daño ( artículo 17, apartado primero, de la Directiva 2014/104) constituye una disposición procesal que resulta aplicable a las acciones de daños que, aunque se refiriesen a una infracción del Derecho de la competencia finalizada con anterioridad, hubieran sido ejercitadas tras su entrada en vigor. La estimación judicial del daño presupone que el órgano jurisdiccional nacional haya comprobado que se ha acreditado la existencia de perjuicio y que resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, tomando en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, cuando ello no se deba a un problema creado por la mera inactividad de la parte demandante ( sentencia del Tribunal de Justicia -TJUE- de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21).

La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, remarca, con respecto a la disposición del artículo 17.1 de la Directiva, que debe garantizarse la efectividad de las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, "en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido". De ahí que subraye que el objeto de esa norma es el de "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción". Esas son las claves por las que se confiere a los órganos jurisdiccionales nacionales "una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia". En esa línea doctrinal deben ser entendidos los pronunciamientos recogidos en la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que indican que el tribunal nacional, al resolver un litigio en concreto, no debería acudir a la estimación judicial del daño, como facultad del tribunal, si la parte actora no hubiese realizado un esfuerzo propio para la presentación de prueba sobre la cuantificación de aquél que revelase las particulares dificultades para lograr una liquidación siquiera aproximativa de la suma dineraria en la que se habría traducido. Desde esa perspectiva, que ha de partir de la calificación jurídica de la parte actora como precisamente perjudicada por el acto anticoncurrencial, el órgano judicial nacional debe tomar en consideración todos los elementos pertinentes que evidencien el grado de esfuerzo efectuado por la parte perjudicada por el cártel. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter inexorable, haber acudido previamente a las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba, porque se trata de una alternativa que está prevista normativamente y que el TJUE pone, además, en valor en la referida sentencia. Pero no solo por esa vía puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido, ni para que le quede de manifiesto al juzgador la dificultad para poder fijar una liquidación certera de su importe (que podría plantearse incluso habiendo acudido a la previa diligencia de exhibición). A esa conclusión puede también llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio puesto de manifiesto por la parte interesada con ese fin y la información vertida en el procedimiento (el conjunto de parámetros con incidencia en ello en palabras del TJUE).

La reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada. Así se refleja en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 924/2023, de 12 de junio, 925/2023, de 12 de junio, 927/2023 de 12 de junio y 940/2023, de 13 de junio donde se señala que deben tenerse presentes las dificultades que suscite el enfrentarse a un cártel de extensa duración, de ámbito geográfico amplio y con singularidad en los productos afectados, lo que puede hacer en la práctica muy difícil realizar un análisis de comparación u otros métodos basados en costes y análisis financieros. La jurisprudencia subraya que en esa clase de casos "las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial". Y advierte que se produce en estos casos una clara desproporción en la situación de los litigantes que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Este tribunal no se siente capaz de marcar una frontera que delimite adecuamente a estos efectos entre distintas oleadas de reclamaciones, por más que ello sea mencionado en esas resoluciones del alto tribunal, aunque en nuestra opinión lo sea solo de una manera meramente complementaria.

El informe pericial aportado por la parte actora puede ser criticable, pero no resulta desdeñable como esfuerzo probatorio conforme a la reciente jurisprudencia española. Las deficiencias puestas de manifiesto en el dictamen esgrimido por la reclamante no tienen la virtualidad de impedir que el juzgador, aunque no pudiera asumir sus conclusiones finales, tuviera en cuenta el intento de la demandante de aportar prueba a su alcance, a la luz de los criterios señalados jurisprudencialmente, y en consecuencia no dejara de señalar una indemnización en favor del afectado por un cártel de las características que hemos descrito. La extracción de un valor concreto para la repercusión de un cártel como el de los fabricantes de coches en el caso concreto de la demandante resultaba francamente dificultosa y, en cualquiera de las posibilidades imaginables opinable, fuera cual fuese el criterio y escenario hipotético que se utilizara para tratar de asignarle una cifra concreta al perjuicio sufrido. En consecuencia, aunque no pudiera hacer suya la valoración del sobrecoste en los términos que se pretendían por la actora, el jugador actuó con corrección, a la luz del nuevo enfoque jurisprudencial, abriendo la puerta a la estimación judicial del daño como la solución adecuada para el presente litigio, ante las dificultades que hemos podido constatar que se presentaban en este ámbito para desentrañar cuál pudo ser el importe concreto del sobreprecio soportado.

OCTAVO.-El daño emergente que producen los cárteles consiste, en su manifestación más clara, aunque puede haber otros componentes adicionales, en el sobrecoste pagado por los productos cartelizados, que habrían resultado más baratos en condiciones de efectiva competencia. Tratar de efectuar una estimación judicial de ese impacto perjudicial constituye un auténtico desafío.

No podemos considerar que el juzgador actuase de una manera ilógica, ni arbitraria, ni meramente salomónica al fijar el porcentaje para calcular la indemnización. Se limitó, respetando además los límites que le imponía la buena técnica procesal (principios de justicia rogada y de congruencia - artículos 214 y 216 de la LEC-), a usar de la facultad que la ley le otorga para establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de cuantificar el perjuicio sufrido por la parte actora, en ausencia de mejores pruebas que ofrecieran una solución alternativa. Lo que buscaba era que la parte demandante pudiera cubrir, cuanto menos, un mínimo que compensase el incremento de precio que se daba por seguro que soportó por causa del cártel.

Ahora bien, lo que no le resulta posible al juzgador es desglosar los cálculos que le lleven a determinar un porcentaje concreto de sobrecoste, cuando lo que ha quedado claro en el litigio es, precisamente, la carencia de elementos de juicio sólidos para ello, significadamente una cuantificación alternativa mínimamente fiable que sirviera de referencia objetiva. El juez usa de las facultades estimativas para fijar lo que, una vez que conoce en profundidad el problema y según su propio criterio, considera que supone, al menos, el equivalente al daño que, como mínimo, debe habérsele producido al reclamante dadas las características del cártel que le ha afectado. Con lo que se garantiza al perjudicado que pueda satisfacer el derecho a la indemnización en unos términos razonables. Pero al hacer uso de la facultad de estimación para cuantificar el daño no cabe exigirle al juzgador que explicite un fundamento científico para su decisión, porque éste no puede suplir la labor técnica del perito que no le ha proporcionado los mimbres precisos para aquello. Precisamente, el juez se asoma al abismo de la cuantificación mediante la técnica de la mera estimación porque se encuentra en el trance de que los dictámenes periciales que se le han mostrado han fracasado en su propósito de ofrecerle un soporte económico para poder fundar con la debida solidez científica su resolución. Ante ese brete, el juez no puede ni debe elaborar una pericial propia, porque no tiene por qué disponer, per se, de los conocimientos económicos y matemáticos precisos para realizar tal labor ( artículo 335 de la LEC) . Es ante la falta de cuantificación con un criterio científico que el juez, para procurar que el perjudicado quede resarcido, al menos, en una medida razonable, hace uso de la facultad estimativa que le asigna la ley para fijar la indemnización y con ello se desbloquea la protección que merece el perjudicado. Con lo que basta con que simplemente explique el fundamento jurídico de su decisión, lo que así fue explicitado en el presente caso, y que éste resulte razonable para que merezca ser respaldado.

Operar el cálculo de la indemnización asignando en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición para la estimación judicial del daño soportado por la parte actora supone una solución bastante prudente. Por un lado, acude a un porcentaje moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa. Y, por el otro, asegura que, cuando menos, la parte demandante pueda cubrir, en todo caso, un mínimo que en cierta medida compense la incidencia desfavorable que no tenemos duda que le acarreó la operativa del cártel.

La aplicación de un 5 % sobre el precio de compra que ha sido tomado como referencia de partida para el cálculo de la indemnización conllevaba, además, en el caso que aquí nos ocupa la moderación a la baja del porcentaje más elevado que se reclamaba en la demanda. Con lo que se mantuvo el juzgador dentro de los límites del principio procesal de congruencia ( artículos 216, 218.1 y 465.5 de la LEC) , pues en lo más cabe lo menos.

Ese mínimo ha sido además respaldado por la jurisprudencia más reciente, aunque a propósito de otra operativa anticoncurrencial distinta, referida al cártel de los camiones ( sentencias de la Sala 1ª del TS, números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) para materializar la estimación judicial del daño en un mínimo razonable. Ello a falta de la presentación de una valoración alternativa más adecuada, que en este caso hemos descartado que se diera.

NOVENO.-En relación con el último motivo de recurso, que viene a cuestionar en definitiva el método de actualización de la indemnización, tampoco se encuentran razones para estimar lo pretendido por la recurrente cuando en definitiva en la resolución recurrida se acude a aplicar uno de los métodos de actualización que, en términos de opción, vienen admitidos por la jurisprudencia y por los que este tribunal se ha decantado en diversas ocasiones. En tal sentido se refiere por ejemplo en la sentencia de 11 de junio de 2024 (Recurso de Apelación nº 340/2023) que "El problema estribaba en que resultaba necesario buscar un método de actualización para compensar que se iba a satisfacer una deuda de valor que provenía de un momento lejano en el pasado. Si el valor del daño se nominalizaba exclusivamente a la fecha del pretérito hecho lesivo, el resarcimiento iba a resultar incompleto porque supondría ignorar los efectos de la fluctuación monetaria. La deuda de resarcimiento constituye el paradigma de las de valor y en ellas debería ser el deudor el que soportase la variación que pueda haberse producido en el valor de las cosas. Para eso es preciso acudir a fórmulas de actualización, que pueden ser muy variadas. En este caso la reclamación se inclinó por la aplicación sobre el importe del sobreprecio del interés legal devengado desde la fecha de la adquisición del vehículo. Ese puede ser uno de los modos de compensar la satisfacción de modo diferido en el tiempo de una deuda de valor que data de un momento pretérito (como podía también haberse acudido a otras fórmulas de capitalización, tales como la utilización del IPC - sentencias de la Sala 1ª del TS 123/2015, de 4 de marzo , y 224/2022, de 24 de marzo ). Así lo ha entendido además la jurisprudencia a propósito de un caso parangonable, como lo ha sido el del cártel de los camiones ( sentencias de la Sala 1ª del TS 923/2023, de 12 de junio , 946/2023, de 14 de junio , y 375/2024 y 377/2024, de 14 de marzo ).".

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas con el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,