Sentencia Civil 318/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 103/2024 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La entidad "RIGHT OPTION, S.A.P.", que presta servicios profesionales de abogacía con el nombre comercial de DIRECCION000, formuló demanda contra don Everardo en la que ejercitaba diversas acciones de competencia desleal, a las que acumuló otras de carácter contractual.

"RIGHT OPTION, S.A.P." suscribió con don Everardo un contrato de colaboración profesional el día 11 de febrero de 2020, por el que el demandado se integraba en el despacho DIRECCION000, en cuanto abogado colegiado, como presidente del referido despacho profesional, con la previsión de su incorporación al capital social y al consejo de administración como presdiente ejecutivo.

Mediante correo electrónico de 7 de febrero de 2022, don Everardo comunicó a la actora la resolución del contrato desde esa misma fecha como consecuencia de los incumplimientos contractuales en que, según el demandado, había incurrido la demandante, incumplimientos que especificó mediante burofax remitido el día 8 de febrero de 2022. En esencia, se invocaron incumplimientos relativos a la posición que el Sr. Everardo debía de ocupar en el despacho, a su participación en el capital social y como miembro del consejo de administración, y a la falta de pago de parte de la remuneración variable.

La actora imputa al demandado los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 4 (cláusula general), 9 (actos de denigración) y 13 (violación de secretos) de la Ley de Competencia Desleal.

La demandante considera que la resolución unilateral, repentina y sorpresiva del contrato por parte del demandado, con el pretexto de incumplimientos no esenciales (el abono de parte de la remuneración variable sobre la que existía una discrepancia) y de inexistentes incumplimientos esenciales (los relativos a la posición del demandado en el despacho, en el capital social y en el consejo de adminsitración), pretendiendo así evitar que se le aplicara la cláusula de no competencia pactada en el contrato (que no era de aplicación en caso de resolución por incumplimiento de las obligaciones principales del despacho), constituye un acto de competencia desleal contrario a la buena fe ( artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal) .

La actora también reprocha al demandado un acto de competencia desleal de denigarción ( artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal) con fundamento en las manifestaciones del demandado difundidas en los medios de comunicación en los que imputaba a la demandante falsos incumplimientos contractuales.

Por último, la demandante imputa al Sr. Everardo un acto de violación de secretos del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal por la explotación que cabe esperar que haga el demandado de los conocimientos adquiridos por éste relativos al funcionamiento de una empresa de prestación de servicios profesionales y, concretamente, de la lista de clientes y de proveedores, sobre metodología de acceso a los mismos y fórmulas de captación, sobre organización del trabajo interno en el despacho, sobre gestión de los recursos humanos y, en general, sobre el conjunto de conocimientos que componen el skill and knowledgede una empresa profesional de abogados.

Como consecuencia de los ilícitos denunciados, la demandante solicitó que se declarara la deslealtad de la conducta del demandado y que se la condenara a la cesación de la conducta desleal, con prohibición de su reiteración futura, a la rectificación de las informaciones incorrectas, engañosas y falsas difundidas por el demandado, al pago de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 1.651.004 euros, y a la publicación de la sentencia y de una declaración rectificadora.

En la demanda se acumularon acciones contractuales con el objeto de que se declarara la improcedencia de la resolución contractual instada por el Sr. Everardo y se declarara la resolución del contrato a instancias de la actora por el carácter abusivo de la resolución instada por el demandado y, subsidiariamente, por incumplimiento de sus obligaciones, y que se condenara al demandado al pago de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 4.397.357,78 euros o, subsidiariamente, de las cantidades especificadas en el suplico de la demanda, que ha quedado transcrito en el primero de los antecedente de hecho de esta resolución.

Mediante auto de fecha 29 de junio de 2022, el Juzgado acordó la desacumulación de las acciones contractuales deducidas en la demanda. Interpuesto por la parte actora recurso de reposición, fue desestimado por auto de 1 de septiembre siguiente. En consecuencia, el objeto del litigio quedó reducido a las acciones de competencia desleal.

Desacumuladas las acciones contractuales, la actora presentó ante los Juzgados de Primera Instancia nueva demanda ejercitando esas mismas acciones e interesó del Juzgado de lo Mercantil la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, lo que fue rechazado por auto de 7 de marzo de 2023. Frente a este auto, la actora formuló recurso de reposición, que fue desestimado por auto de 14 de junio de 2023.

La sentencia apelada desestima la demanda porque considera, en esencia, que ninguno de los actos que la actora tacha de desleales pueden estimarse realizados en el mercado y con finalidad concurrencial (por error se dice anticoncurrencial). Además, rechaza los ilícitos concurrenciales porque no puede considerarse que la atribución de incumplimientos contractuales a la actora sea denigrante u ofensivo para el despacho; porque no se ha acreditado que el demandado haya comunicado ni revelado ningún secreto empresarial ni que la experiencia e información adquirida por el actor tenga la consideración de secreto; por último, no aprecia que la resolución del contrato sea sorpresiva y contraria a la buena fe.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción del artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal respecto de su ámbito objetivo de aplicación, al realizarse los comportamientos desleales en el mercado y con fines concurrenciales; b) infracción del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal; c) infracción del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal; d) infracción del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal; e) subsidiariamente, nulidad de actuaciones por indebida desacumulación de las acciones contractuales, con infracción de los artículos 71.2, 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los artículos 63.1, 73.3, 405.1 y 419 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, reproduciendo en esta instancia la cuestión desestimada por autos de 29 de junio y 1 de septiembre de 2022; y f) subsidiariamente a la nulidad, suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil motivada por la demanda presentada por la parte actora ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en ejercicio de las acciones contractuales desacumuladas en este procedimiento, reproduciendo es esta instancia la cuestión desestimada por autos de 7 de marzo y 14 de junio de 2023.

La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada rechaza que los actos de competencia desleal que se imputan al demandado pueden estimarse realizados en el mercado y con finalidad concurrencial, lo que cuestiona la demandante en su recurso de apelación.

Consideramos que estos requisitos deben enjuiciarse respecto de cada uno de los ilícitos objeto de la demanda.

El artículo 2.1 de la Ley de Competencia Desleal, al delimitar su ámbito objetivo de aplicación, exige, para que las conductas tipificadas puedan considerarse actos de competencia desleal, que "se realicen en el mercado y con fines concurrenciales".

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2019: "Al enjuiciar la finalidad concurrencial resulta innecesario atender a la intención de los agentes. Lo relevante es que, conforme al art. 2.2 LCD , los actos objeto de enjuiciamiento, en atención a las circunstancias en que se realizan, sean objetivamente idóneos «para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero».

El apartado 2 del art. 2 LCD «presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero». En la sentencia invocada 170/2014, de 8 de abril , nos referíamos a que «es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado».

Y, por otra parte, el art. 3 LCD expresamente advierte que la aplicación de la ley no está supeditada «a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal». Por lo que resulta irrelevante que ninguno de los dos demandados desarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante.

De tal forma que, conforme a lo expuesto, lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores.".

Respecto a la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, lo que se reprocha al demandado es la resolución unilateral, repentina y sorpresiva del contrato, con el pretexto de incumplimientos no esenciales (el abono de parte de la remuneración variable sobre la que existía una discrepancia) y de inexistentes incumplimientos esenciales (los relativos a la posición del demandado en el despacho, en el capital social y en el consejo de administración), pretendiendo evitar que se le aplicara la cláusula de no competencia pactada en el contrato (que no era de aplicación en caso de resolución por incumplimiento de las obligaciones principales del despacho).

En contra del criterio de la sentencia apelada, consideramos que el acto debe entenderse realizado en el mercado en tanto que tiene transcendencia externa, como lo revela la amplia difusión del hecho de la resolución contractual en los medios de comunicación, desbordando el ámbito interno del demandado y del despacho, como consecuencia, sin duda, del carácter público y muy conocido del demandado.

Tampoco puede negarse la finalidad concurrencial en los términos antes expuestos.

La salida del despacho de un profesional, con repercusión mediática por su pasado político y muy conocido, resulta objetivamente idónea para influir en la estructura del mercado, perjudicando la posición concurrencial de la actora con beneficio, al menos de forma potencial, de la posición de otros operadores económicos que concurren en el mercado de la prestación de servicios de la abogacía.

Si la incorporación del demandado al despacho se hizo con la finalidad, entre otras, de que captara negocio de máximo nivel, tal y como se expresa en el propio contrato, no cabe duda de que su salida puede perjudicar la posición concurrencial de la actora en ese mercado, en beneficio de los demás operadores o del propio demandado.

Menos dudas ofrece la inclusión en el ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal, de los actos de denigración y violación de secretos.

Por su propia naturaleza, los actos de denigración que se imputan al demandado y realizados a través de los medios de comunicación y los actos de violación de secretos, han de considerarse hechos en el mercado y con fines concurrenciales. Cuestión distinta es que puedan apreciarse o no los ilícitos objeto de la demanda.

TERCERO.- Como infracción de la cláusula general se imputa al demandado la resolución unilateral, repentina y sorpresiva del contrato, con el pretexto de incumplimientos no esenciales y de inexistentes incumplimientos esenciales, con la finalidad de evitar que se le aplicara la cláusula de no competencia pactada en el contrato.

La cláusula general de prohibición de la competencia desleal se configura como un ilícito genérico (cláusula de cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código Civil) , lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 se trata de "una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)".

Constituye un tipo autónomo -no subsidiario- que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010).

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que implican bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones.

La existencia de una relación contractual no impide la aplicación de los preceptos de la Ley de Competencia Desleal, pero, evidentemente, es preciso que las conductas tengan encaje en alguno de los tipos legales.

Como señala la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, en sentencias de 27 de septiembre de 2017 y 19 de junio de 2020, entre otras: "La Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en contadas hipótesis, se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales es, simple y llanamente, una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Pues no debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es un bien de naturaleza supraindividual como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el Art. 1 de la ley, "...todos los que participan en el mercado...", tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda, finalidad institucional que, desde luego, desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la L.C.D. el que la califica como una ley "...de corte institucional...", añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal "...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...", y todo ello en provecho "...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...".

Ciertamente, no es imposible ni infrecuente que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, y a la vez encaja en alguna tipicidad de la Ley de Competencia Desleal, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona, dimanan del contrato Entre esos instrumentos hermenéuticos se encuentra, ciertamente, el de la conformidad a la buena fe contractual que enuncia el Art. 1.258 del Código Civil , pero aquí se trata de la buena fe como principio inspirador de la tarea interpretativa del contenido obligacional del contrato y no al principio de buena fe concurrencial que, con base en valores supraindividuales y fundados en consideraciones de orden institucional, consagra el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal para la represión de conductas concurrencialmente ineficientes que no han hallado en el articulado de la ley una tipicidad específica.".En similar sentido, sentencias de la sección 28 de esta Audiencia Provincial de 14 de mayo de 2010, 21 de enero de 2011, 14 de julio de 2011, 16 de marzo de 2012, 11 de febrero de 2014, 24 de junio de 2015, 19 de enero de 2018, 27 de septiembre de 2018 y 30 de noviembre de 2018.

Las anteriores consideraciones determinan, como ha hecho la sentencia apelada, el rechazo del ilícito ahora examinado en tanto que no desborda el marco estrictamente contractual en el que, en su caso, debe examinarse la licitud o ilicitud de la resolución contractual y sus consecuencias.

Si la resolución estaba o no justificada por la existencia de incumplimientos esenciales del demandado y si se ajustó o no a las reglas de la buena fe, desde el punto de vista contractual, por su carácter sorpresivo y las consecuencias en orden a aplicar la cláusula de no competencia, deben ser examinadas desde el punto de vista contractual, sin que proceda duplicar la protección vía competencia desleal cuando el reproche consiste en la propia resolución del contrato por la forma en que se hizo.

CUARTO.- La parte actora también insiste en el recurso de apelación en la atribución al demandado de un acto de competencia desleal de denigración del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal, con fundamento en las manifestaciones del demandado difundidas en los medios de comunicación en los que imputaba a la demandante falsos incumplimientos contractuales.

El artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal considera desleal "... la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes".

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 resume la doctrina de ese Tribunal respecto del ilícito concurrencial ahora analizado, en los siguientes términos:

"La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado (S. 26 octubre 2010); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que "no sean exactas, verdaderas y pertinentes" (S. 24 de noviembre de 2006); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia (S. 22 de marzo de 2007); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación (S. 26 de octubre de 2010)".

Las sentencias posteriores del Alto Tribunal han remarcado que el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal "... trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. La buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley de Competencia Desleal ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada"( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014, con cita de las de 26 de octubre de 2010, 7 de abril de 2014 y 9 de abril de 2014).

El demandado, tras comunicar al despacho la resolución del contrato, filtró a un periodista de El Confidencial, don Roberto, su decisión resolutoria.

Así se deduce, en contra de lo que razona la sentencia apelada, de la propia sucesión de los acontecimientos y del contenido de la conversación por WhatsApp, entre el periodista y don Carlos José, director de comunicación del despacho, el propio día 7 de febrero de 2022 (documento nº 39 de la demanda).

Si el periodista trata de confirmar con el despacho la veracidad de la noticia recibida, el origen de la noticia tiene que encontrarse en la otra parte, aunque sobre este extremo fuera una tanto oscura la declaración del testigo don Roberto.

Don Roberto, que declaró como testigo en el acto del juicio, aunque no reveló la fuente de la información, ratificó la existencia de la conversación mantenida por WhatsApp con el director de comunicación del despacho (00:40:35 y ss de la grabación del acto del juicio), en la que se dice que el despacho, inicialmente, negó la información pese a que era cierta.

La información que púbica El confidencial el mismo día 7 de febrero de 2022, en lo que puede considerarse filtrado por el demandado, carece por completo de contenido denigratorio para la actora. Lo único que refleja es que el demandado, junto con otra persona, habían comunicado al despacho su intención de abandonar la organización y que debían negociar las condiciones de su salida. Hecho, por otra parte, rigurosamente cierto. Incluso se indica en la noticia que no habían transcendido las razones de la salida.

Lo que sí se indica es que, según fuentes del despacho, éste considera que debe ser la reacción del demandado al requerimiento de mayor rendimiento que se les había trasladado recientemente desde la cúpula de la organización, añadiendo entre comillas que: "Su productividad estaba alcanzando niveles preocupantes, muy por debajo de cualquier estándar razonable".

No se trata aquí de enjuiciar las críticas que en los medios de comunicación efectuó el despacho respecto del demandado, sino de tenerlas en cuenta, como ha hecho la sentencia apelada, para valorar la única conducta que aquí se examina que es la de don Everardo.

Probablemente en contestación a las afirmaciones filtradas por el despacho, al día siguiente ya se publicó en los medios de comunicación las declaraciones efectuadas por el demandado a Europa Press en las que indicó que la decisión de la resolución contractual se tomó después de dos años de reiterados incumplimientos contractuales, especificándose en algunas de las noticias las concretas causas invocadas por el demandado para resolver el contrato (documentos nº 38, 41 y 42 de la demanda y 22 de la contestación a la demanda).

El conjunto de publicaciones aportadas por la parte actora, de un modo u otro, se limitan a reflejar la ruptura del contrato por parte del demandado y las causas, según la versión de cada parte, siendo muchas mera reiteración de la noticia inicial.

Las únicas manifestaciones que pueden imputarse al demandado y que fueron difundidas ampliamente por los medios de comunicación son las relativas a la comunicación de la decisión del demandando de resolver el contrato que le vinculaba al despacho y las causas en las que el demandado funda la resolución.

Por lo demás, para valorar la concurrencia o no del ilícito de denigración, resultan por completo ajenas al demandado la vinculación o comparación de su situación con las de otros conflictos con repercusión mediática y cualquier valoración o interpretación o comentarios que no puedan atribuirse al propio demandado.

Inicialmente, el demandado ni siquiera difundió las razones de la resolución del contrato y solo ante las imputaciones del despacho, se publicaron las razones de la resolución, que no son otras que los incumplimientos contractuales que el demandado imputa a la actora.

No pueden desligarse los incumplimientos contractuales que el demandado imputa a la actora del hecho de resolución del contrato. Además, la difusión de las causas de la resolución se produce en el marco de la polémica sobre los motivos de esa resolución y en contestación a la versión ofrecida por la actora. En estas circunstancias no cabe atribuir carácter denigratorio a las manifestaciones del demandado difundidas por la prensa.

Por lo demás, que el demandado comunicó a la actora su decisión de resolver el contrato y que se motivaba en incumplimientos contractuales que imputa a la actora es un hecho cierto (documentos nº 34 y 36 de la demanda), cuestión distinta es si concurren o no las causas de resolución invocadas por el demandado, lo que rechaza la actora, lo que debe ventilarse en los procedimiento civiles instados por las partes sobre esta cuestión y que no inciden en el carácter desleal de las manifestaciones difundidas por el demandado.

La valoración judicial del carácter denigratorio de las manifestaciones imputables al demandado no puede venir determinada por el informe pericial de análisis reputacional aportado por la actora como documento nº 18 de la demanda. En este informe lo que se trata de medir es el impacto que para la reputación de ambas partes ha tenido el conjunto de noticias de prensa y comentarios de todo tipo difundidos en las redes sociales a raíz de esas noticias de prensa.

Ese impacto no resulta relevante cuando el tribunal considera que las manifestaciones imputables al demandado y que hemos delimitado junto a sus circunstancias, no son denigratorias.

QUINTO.- La demandante apelante insiste en la concurrencia del acto de violación de secretos e imputa a la sentencia la infracción del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal.

Conforme al artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales.

Por su parte, la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, considera ilícita, en lo que ahora interesa, tanto la obtención de secretos empresariales sin consentimiento de su titular como la utilización o revelación de un secreto empresarial cuando, sin el consentimiento de su titular, las realice quien haya obtenido el secreto empresarial de forma ilícita, quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial (artículo 2).

La propia Ley de Secretos empresariales ofrece en el artículo 1 el concepto de secreto empresarial como "cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto".

En la demanda se imputaba al Sr. Everardo un acto de violación de secretos del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal por la explotación que cabe esperar razonablemente que tenga lugar de los conocimientos adquiridos por aquél relativos al funcionamiento de una empresa de prestación de servicios profesionales y, concretamente, de la lista de clientes y de proveedores, sobre metodología de acceso a los mismos y fórmulas de captación, sobre organización del trabajo interno en el despacho, sobre gestión de los recursos humanos y, en general, sobre el conjunto de conocimientos que componen el skill and knowledgede una empresa profesional de abogados (página 55 de la demanda).

Compartimos el criterio de la sentencia apelada en tanto que la actora no ha acreditado la existencia de ningún secreto empresarial y menos que la información y conocimientos a los que alude el actor, cuyo acceso lícito no se cuestiona, haya sido utilizada o revelada por el demandado.

La demandante no ha realizado en la instancia precedente el menor esfuerzo alegatorio ni probatorio para justificar los requisitos antes reseñados que permitan atribuir a la información o conocimientos reseñados el carácter de secreto empresarial.

Además, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999, seguida por de 24 de noviembre de 2006: "Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores, siempre que no se haya hecho uso por la anterior empresa de la posibilidad de incluir un pacto de no competencia... Esas capacidades o habilidades son independientes, por ello, de los secretos empresariales, que deben distinguirse de aquellos conocimientos adquiridos por el trabajador y, por tanto, necesarios para hacer uso de su derecho constitucional a desarrollar un trabajo o fundar una empresa, aunque sea de la competencia".

En el mismo sentido, como señala la sentencia apelada, la exposición de motivos de la Ley de Secretos Empresariales señala que la: "... definición de secreto empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión".

No resulta relevante la existencia de un pacto de no competencia, en tanto que éste no convierte las informaciones y conocimientos adquiridos por el demandado en secretos empresariales cuando no tienen esa consideración. Cuestión distinta es que no pudiera dedicarse a la misma actividad por ese pacto, de ser aplicable, y cuya infracción por sí misma no desbordaría el marco puramente contractual.

Por último, los propios términos en que se planteaba el ilícito en la demanda determinaban su rechazo.

No se imputaba al demandado la efectiva e ilícita divulgación o utilización de la información o conocimientos lícitamente obtenidos, sino que a la vista de los proyectos profesionales futurosdel demandando, cabía esperar razonablemente que tuviera lugar la explotación de esos conocimientos.

El ilícito tenía que concurrir al tiempo de la interposición de la demanda ( artículos 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

SEXTO.- En la demanda se acumularon acciones contractuales con el objeto de que se declarara la improcedencia de la resolución contractual instada por el Sr. Everardo y se declarara la resolución del contrato a instancias de la actora por el carácter abusivo de la resolución instada por el demandado y, subsidiariamente, por incumplimiento de sus obligaciones, y que se condenara al demandado al pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Como ya se ha explicado, mediante auto de fecha 29 de junio de 2022, el Juzgado acordó la desacumulación de las acciones contractuales deducidas en la demanda. Interpuesto por la parte actora recurso de reposición, fue desestimado por auto de 1 de septiembre siguiente.

Mediante este motivo del recurso, la actora reproduce la cuestión de la desacumulación de acciones al amparo del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicita la nulidad de actuaciones para que se repongan al momento procesal en que se acordó la desacumulación para que también sean objeto del procedimiento junto con las acciones de competencia desleal.

La recurrente alega la procedencia de la acumulación de acciones con fundamento en los artículos 71.2 y 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia y por la indebida tramitación de la desacumulación que se acordó al resolver la declinatoria planteada por el demandado (que alegó falta de competencia objetiva y, subsidiariamente, indebida acumulación de acciones), cuando debió sustanciarse por los trámites previstos en los artículos 405.1 y 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, que debió alegarse en la contestación y resolverse en trámite de audiencia previa.

La denuncia de la indebida desacumulación de acciones con petición de nulidad de actuaciones no puede articularse con carácter subsidiario a la petición de que se examine el fondo del asunto y se revoque la sentencia para declarar, con estimación de la demanda, la concurrencia de actos de competencia desleal con las consecuencias inherentes a esa declaración. De admitirse la petición de nulidad con tal carácter subsidiario, el tribunal, en su caso, debería examinar la infracción alegada tras haber ya juzgado sobre el fondo de las pretensiones deducidas en la demanda sobre competencia desleal. La hipotética nulidad que, en su caso, se declarase en la sentencia tras rechazar los motivos de fondo afectaría a los propios pronunciamientos de la resolución de este tribunal por los que se desestimara la petición expresamente formulada como principal por el recurrente.

En consecuencia, no resulta posible plantear con carácter subsidiario al fondo del asunto la nulidad de actuaciones denunciando la indebida desacumulación de las acciones contractuales para que ésta sea apreciada, precisamente, una vez que el tribunal ya ha enjuiciado, para desestimar la demanda respecto del fondo del asunto, las acciones de competencia desleal, que deberían volver a ser enjuiciadas en primera y segunda instancia junto con las contractuales.

SÉPTIMO.- Con carácter subsidiario a la nulidad de actuaciones por indebida desacumulación de las acciones contractuales y, por tanto, al enjuiciamiento de los motivos de fondo sobre las acciones de competencia desleal, la parte actora solicita en el recurso de apelación la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

Como también hemos expuesto con anterioridad, desacumuladas las acciones contractuales, la actora presentó ante los Juzgados de Primera Instancia nueva demanda ejercitando esas mismas acciones e interesó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, lo que fue rechazado por el Juzgado de lo Mercantil por auto de 7 de marzo de 2023. Frente a este auto, la actora formuló recurso de reposición, que fue desestimado por auto de 14 de junio de 2023.

La parte actora reproduce esta cuestión al amparo del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la medida en que la suspensión del procedimiento se plantea con carácter subsidiario a la nulidad de actuaciones y, por tanto, al examen de las alegaciones para que se estimen las acciones de competencias desleal y que éstas ya han quedado enjuiciadas, carece de objeto la petición de suspensión del procedimiento.

Además, a diferencia del supuesto de prejudicialidad penal que, en caso de rechazarse la suspensión y desestimado el recurso de reposición, contempla la posibilidad de que la suspensión se reproduzca en segunda instancia ( artículo 41.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , cuando se trata de suspensión por prejudicialidad civil, de denegarse aquélla solo cabe recurso de reposición ( artículos 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sin que sea procedente reproducir la petición en segunda instancia al amparo del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto que, en su caso, la cuestión prejudicial ha debido ser resuelta en la sentencia de primera instancia sin perjuicio de su revisión por medio del correspondiente recurso de apelación.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 señala que: "Sentado que no se trata de supuestos de litispendencia, por no reunirse los requisitos necesarios para ello, ha de considerarse acertada la afirmación de la Audiencia recurrida en el sentido de que no cabe solicitar tal suspensión una vez que ha finalizado la primera instancia por haberse dictado sentencia en la misma. Sin duda dicha sentencia ya habrá resuelto sobre el antecedente lógico de carácter civil que influye en la decisión del objeto del proceso y a partir de ese momento únicamente cabe ya la revisión de lo resuelto mediante los recursos ordinario y extraordinario. A ello contribuye también la propia posición adoptada por el legislador, a la que la Audiencia atribuye especial significación, en el sentido de que contra la resolución que acuerde la suspensión cabe recurso de apelación, lo que únicamente resulta comprensible si el pleito se encuentra en primera instancia".

A la vista de lo anterior, al no haberse pronunciado el Juzgado sobre la cuestión prejudicial, sin duda, porque no le atribuyó tal carácter, el efecto del acogimiento de la petición de la actora, que reproduce la solicitud de suspensión de actuaciones por prejudicialidad civil denegada en la instancia precedente, no es la suspensión de las actuaciones en esta instancia, que es lo que se pide, sino la nulidad de actuaciones, que no se pide, para que el procedimiento quedara suspendido cuando, en su caso, indebidamente, a juicio de la apelante, se denegó la suspensión en primera instancia.

Tampoco consta el estado actual del procedimiento promovido por la actora en ejercicio de las acciones contractuales y, en todo caso, la petición en primera instancia resultaba inadmisible cuando ni siquiera se había admitido a trámite la demanda, según consta en el propio escrito por el que se pide la suspensión.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de este último precepto aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,