Sentencia Civil 302/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 406/2023 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

La presente litis se plantea a propósito de la relación trabada entre "ESTACIÓN SERVICIO BALART, S.A." y "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A." ("BALART" y "REPSOL" en adelante), integrada por los siguientes contratos:

(i) contrato de fecha 27 de mayo de 1992, por el que BALART, a la sazón titular de los terrenos, instalaciones y concesión administrativa que conformaban la estación de servicio sita en L'Hospitalet de Llobregat, Plaza Maestro Clavé 10, se comprometía a ceder en usufructo a REPSOL las referidas fincas y estación de servicio, con todos sus elementos y pertenencias;

(ii) constitución de derecho de usufructo a favor de REPSOL con un plazo de duración de 25 años, por escritura pública otorgada el 3 de junio de 1992; y

(iii) contrato de arrendamiento de industria sobre la referida estación de servicio, firmado el 27 de mayo de 1992 por REPSOL en calidad de arrendadora y BALART como arrendataria, el cual incorpora un pacto de suministro en exclusiva por parte de REPSOL, con una duración de 25 años.

Con su demanda, BALART perseguía que, de conformidad con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE") y su derecho derivado, se declarase la nulidad del entramado contractual que ligaba a los contendientes, con fundamento en la conducta de imposición de precios que achacaba a la contraparte y la duración excesiva de la cláusula de no competencia recogida en el contrato de arrendamiento de industria, con los efectos previstos en el artículo 1306.2 del Código Civil ("CC") o, en su defecto, esto es, para el caso de que se estimara la ineficacia sobrevenida a partir del 1 de enero de 2002, como consecuencia del cambio normativo operado por el Reglamento 2790/99, en el artículo 1303 del mismo y, en todo caso, con condena de REPSOL a indemnizar daños y perjuicios, todo ello en los términos señalados en la demanda con base en el informe pericial con ella acompañado.

REPSOL se opuso a la demanda, interesando su desestimación y, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se declarase la nulidad contractual solicitada por BALART, los demás pedimentos que han quedado transcritos en el apartado segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Además, REPSOL formuló reconvención subsidiaria, interesando que, para el caso de que se declarara la nulidad, bien de todos los contratos suscritos por los contendientes, bien del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro únicamente, se declarasen los efectos del artículo 1303 CC y, consecuentemente, se condenase a BALART en los términos que quedaron reflejados en el apartado tercero de los antecedentes de hecho de la presente resolución.

El 1 de julio de 2011, ya presentados los escritos rectores, BALART y REPSOL otorgaron, con fundamento en la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, escritura de rescate, por virtud de la cual quedaron extinguidos el usufructo y el contrato de arrendamiento de industria, estipulándose como contraprestación a cargo de BALART el pago de un canon anual hasta el año 2017.

Más adelante, REPSOL solicitó se le tuviese por desistida de la pretensión recogida en el apartado B) de su demanda reconvencional y así se acordó, ante la conformidad de BALART. De este modo, las pretensiones formuladas por REPSOL en su reconvención quedaron circunscritas a la reflejada en el apartado A) del suplico, esto es, que para el caso de que, acogiendo lo solicitado al respecto en la demanda de BALART, se declarase la nulidad o la invalidez sobrevenida del derecho de usufructo en su día constituido a favor de REPSOL, aquella fuera condenada a satisfacer a esta el valor del derecho de usufructo, calculado conforme a lo establecido en la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, con arreglo a los datos objetivos necesarios para efectuar el cálculo, que REPSOL aportaría en fase de ejecución de sentencia.

Tras las incidencias procesales que han quedado registradas en el apartado sexto de los antecedentes de hecho, el órgano remitente dictó la sentencia objeto del presente recurso, que, estimando en parte la demanda de BALART: (i) declara la ineficacia sobrevenida, desde el 1 de enero de 2002, de la relación jurídica compleja integrada por los contratos de derecho real de usufructo y de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro que las partes firmaron el 27 de mayo de 1992, así como la constitución de usufructo a favor de REPSOL por escritura pública otorgada con fecha 3 de junio del mismo año; y (ii) condena a REPSOL a abonar a BALART: a) la diferencia entre el precio abonado por BALART a REPSOL para la compra de carburantes en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 1 de julio de 2011 y la media de los precios más competitivos a los que, durante el mismo periodo, AGIP ESPAÑA, S.A., MEROIL, S.A., KUWAIT PETROLEUM ESPAÑA, S.A., DISA PENÍNSULA S.L.U., SARAS ENERGIA, S.A., GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A. GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A., BP OIL ESPAÑA, S.A. y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. hubieran venido vendiendo sus carburantes tanto a estaciones de servicio abanderadas por ellos como a estaciones de servicio sin abanderar en la Comunidad Autónoma de Cataluña, a determinar en ejecución de sentencia; y b) todos los importes abonados por BALART a REPSOL en virtud de la escritura de rescate de 1 de julio de 2011. En lo demás, la demanda presentada por BALART se desestima, igual que la demanda reconvencional formulada por REPSOL.

Tal decisión responde, en esencia, a las siguientes líneas argumentales:

(i) Consideración de BALART como "agente no genuino", habida cuenta la asunción por su parte de riesgos financieros y comerciales no insignificantes vinculados a la venta del carburante a terceros y, en consecuencia, plena operatividad de las restricciones impuestas por el Derecho de la Competencia de la Unión a los acuerdos verticales.

(ii) No ha resultado acreditada la conducta de imposición de precios que en la demanda iniciadora del proceso se atribuye a REPSOL. En el fundamento jurídico cuarto, se justifica que dicha conducta no puede tenerse por probada a partir de la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 (confirmada por la Audiencia Nacional en sentencia de 11 de julio de 2007, a su vez confirmada por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 y 17 de noviembre de 2010), a partir de lo razonado en la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de septiembre de 2018 con sustento, a su vez, en diferentes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, señalando que no es dable trasladar automáticamente el resultado de la actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido por las autoridades de la defensa de la competencia contra REPSOL, cuando la relación jurídica específica objeto del litigio no fue objeto de investigación. Añade el juzgador que los elementos probatorios aportados a las actuaciones tampoco avalan la conducta atribuida a REPSOL.

(iii) Ha de considerarse que el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento ha devenido ineficaz a partir del 1 de enero de 2002, en virtud de los cambios introducidos por el Reglamento 2790/99 en relación con la duración máxima de las cláusulas de exclusiva de abastecimiento y conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con fecha 23 de noviembre de 2017 en el asunto C-547/16, citándose nuevamente la sentencia de la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid (fundamento jurídico quinto).

(iv) La ineficacia sobrevenida del contrato de arrendamiento de industria desde el 1 de enero de 2002 comporta también la del usufructo a favor de REPSOL desde la misma fecha, dado el vínculo funcional existente, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 20 de diciembre de 2018 (fundamento jurídico sexto).

(v) No puede estimarse, a la luz de las pruebas obrantes en las actuaciones, que concurran todas las circunstancias que, según lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 101 TFUE, determinarían que fueran declaradas inaplicables las disposiciones del apartado 1 (fundamento jurídico sexto).

(vi) Por consiguiente, REPSOL debe resarcir a BALART del daño causado a consecuencia de la infracción de la normativa de defensa de la competencia señalada, en los términos que han quedaron recogidos con anterioridad. Por lo que se refiere al reintegro de todos los importes abonados por el rescate, se razona que BALART hubo de hacer frente a ellos únicamente por la extensión indebida de la duración del pacto de exclusiva de suministro, en contravención de la normativa sobre competencia, y que no dimana de una declaración de nulidad del rescate, no pedida, sino de la necesidad de considerar los gastos efectuados para el rescate como un quebrando patrimonial, pues no deberían haber sido asumidos por BALART (fundamento jurídico sexto).

(vii) No es preciso deferir a un pleito ulterior la determinación de las cantidades que REPSOL ha de abonar a BALART (fundamento jurídico sexto).

(viii) Si REPSOL entiende que ha incurrido en determinados gastos, por inversiones u otros conceptos, que únicamente se justificaban por la relación trabada con BALART y resultaban compensables con el sobreprecio que percibía de BALART, le cabe la posibilidad de solicitar en otro procedimiento que le sean reconocidos, por enriquecimiento injusto o por cualquier otro título (fundamento jurídico sexto).

Disconforme, REPSOL interpuso recurso de apelación. BALART, por su parte, formuló impugnación.

SEGUNDO.- OBJETO DE LOS RECURSOS Y MODO DE PROCEDER EN SU EXAMEN

En su recurso, REPSOL terminaba solicitando la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva por la que se resolviese desestimar la demanda "en los términos interesados en cada uno de los motivos de apelación". Debemos efectuar al respecto las observaciones que siguen.

El recurso se estructura en seis apartados. Ninguno de ellos va referido al punto 3 del fallo de la sentencia impugnada, en el que se contiene un pronunciamiento desestimando la demanda reconvencional formulada por REPSOL. Dicho pronunciamiento ha de entenderse, por tanto, firme. Tampoco se introducen en esta instancia las alegaciones relativas a la prescripción de la pretensión indemnizatoria.

Cinco de los motivos del recurso se refieren a los pronunciamientos contenidos en el apartado 2) del fallo, relativo a las consecuencias que el juzgador anuda al pronunciamiento recogido en el apartado 1) del fallo, por el que se declara la ineficacia sobrevenida, desde el 1 de enero de 2002, del entramado de contratos que tenían firmados las partes contendientes a la iniciación del procedimiento. Cada uno de estos motivos da lugar a una petición específica, en relación con los pronunciamientos recogidos en el apartado 2) del fallo de la sentencia recurrida. Los motivos de impugnación y las peticiones que al hilo de ellos se formulan son los siguientes:

El primer motivo de impugnación se titula "incongruencia extra petita al acordar la devolución de las cantidades pagadas en concepto de precio de rescate. Infracción del artículo 218.2 LEC". En él se termina solicitando la revocación del pronunciamiento por el que se condena a REPSOL a la devolución de dichas cantidades, recogido en el subapartado b).

El segundo motivo de impugnación se titula "Incongruencia extra petita de la sentencia al conceder una indemnización de daños y perjuicios diferente de la pedida en la demanda. Infracción del artículo 218.2 LEC". En él se termina solicitando la íntegra revocación del punto 2) del fallo de la sentencia recurrida.

El tercer motivo del recurso lleva por rúbrica "Falta de congruencia entre lo pedido en la demanda y lo declarado en la sentencia. Indebida aplicación del art. 1101 CC". En él se termina solicitando la revocación del punto 2) del fallo de la sentencia apelada y que, en su lugar, bien se establezcan unas bases concretas para la liquidación de la relación trabada por las partes, bien se remita esta cuestión a un ulterior procedimiento.

El motivo de impugnación quinto se titula "Infracción del art. 219.2 LEC". La parte termina solicitando la revocación del punto 2) del fallo de la sentencia de primera instancia en el extremo en que defiere a ejecución de sentencia la determinación del concepto señalado bajo la letra a) y que, en su lugar, se acuerde remitir a las partes a un ulterior procedimiento para efectuar la correspondiente liquidación.

El motivo sexto de impugnación tiene por encabezamiento "Infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto". En él se termina solicitando que el punto 2) del fallo de la sentencia impugnada sea modificado para incluir en él la devolución a REPSOL de las inversiones por ella realizadas en la estación de servicio.

El pronunciamiento declarativo del punto 1) del fallo de la sentencia apelada es objeto de un único motivo de impugnación, el cuarto, bajo la rúbrica "Infracción del artículo 101.3 TFUE", en el que se solicita la revocación del mismo.

La impugnación de BALART tiene por objeto el rechazo de sus pretensiones basadas en la fijación de precios.

Entendemos que hemos de examinar en primer lugar la impugnación formulada por BALART, habida cuenta las consecuencias derivadas de un juicio favorable a sus posiciones.

TERCERO.- SOBRE LA FIJACIÓN DE PRECIOS POR PARTE DE REPSOL

El grueso del discurso impugnatorio de BALART se apoya en la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de abril de 2023, asunto C-25/21, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., y las consecuencias que habrían de extraerse de su proyección al caso.

La parte sostiene que la resolución recurrida no se ajusta a la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia. Este es el contenido del apartado primero de su recurso. En el apartado segundo, se critica al juzgador de la instancia precedente que no considerase como elemento de prueba la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001, expediente 490/00, y la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, expediente 652/07 (en adelante, "RTDC2001" y "RCNC2009", respectivamente) y por la valoración que efectuó de determinados elementos de prueba en relación con la posibilidad o imposibilidad de BALART de efectuar descuentos con cargo a su comisión.

En la sentencia sobre la que BALART construye su discurso, el Tribunal de Justicia concluye que el artículo 101 TFUE, tal como lo desarrolla el artículo 2 del Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, y en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que la infracción del Derecho de la competencia constatada en una resolución de una autoridad nacional de la competencia que se ha impugnado ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, pero que ha adquirido firmeza tras haber sido confirmada por estos órganos jurisdiccionales, ha de reputarse acreditada, tanto en el marco de una acción de nulidad al amparo del artículo 101.2 TFUE como en el de una acción por daños por infracción del artículo 101 TFUE, por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba establecida en el artículo 2 del Reglamento 1/2003, siempre que la naturaleza de la presunta infracción objeto de esas acciones y su alcance material, personal, temporal y territorial coincidan con los de la infracción constatada en dicha resolución.

Con carácter previo, se impone recordar que, conforme a la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia, una sentencia prejudicial no tiene un valor constitutivo, sino puramente declarativo, y la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia hace de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa, cuando es necesario, el significado y el alcance de dicha norma, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor (sentencias de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, ap. 63, y de 10 de marzo de 2022, Grossmania, C-177/20, ap. 41). Por tanto, ningún óbice representa, en cuanto a la vinculación de este tribunal a lo decidido por el Tribunal de Justicia en la sentencia invocada por BALART, que la fecha de esta sea posterior a la de la que aquí es objeto de recurso, tal como parece apuntar REPSOL en su escrito de alegaciones a la impugnación formulada por BALART.

Esgrimiendo la doctrina establecida en la sentencia de referencia, BALART mantiene que las conductas de fijación directa e indirecta del precio de venta al público que imputara a REPSOL han de considerarse acreditadas, habida cuenta que se dan las concomitancias exigidas por el Tribunal de Justicia respecto de las infracciones constatadas en la RTDC2001 y en la RCNC2009 (las cuales, como es sabido, fueron confirmadas en vía judicial) y de contrario no se ha acreditado que no concurrieran las circunstancias por las que la autoridad nacional de la competencia justificó su juicio.

Entrando en el examen de tales alegatos, hemos de observar que, en la reciente sentencia de este tribunal de 13 de noviembre de 2023, ya apuntamos la nula virtualidad de la RTDC2001 a los efectos de tener por acreditada por ella, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia, una conducta de fijación directa de precios como la que denuncia BALART. Tal apreciación descansa en que la autoridad nacional de la competencia utilizaba en la citada resolución un concepto de fijación de precios que después fue descartado por el Tribunal de Justicia. En concreto, señalamos: "Ese órgano administrativo partía en su entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad ejercitadas en relación con los concretos contratos de la red REPSOL, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta compatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo no implica infracción de tal normativa (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2009)".

En aquella sentencia completábamos el análisis de la cuestión rechazando que las manifestaciones efectuadas por los representantes de REPSOL en el expediente administrativo que concluyó en la RTDC2001 pudieran esgrimirse como elemento de corroboración de la conducta de fijación directa de precios imputada a REPSOL, toda vez que habían de ser puestas en contexto. De igual modo, indicábamos la ausencia de previsión contractual impidiendo al empresario gasolinero la aplicación de descuentos con cargo a sus comisiones, por lo que cabía entender que el precio de venta al público establecido por REPSOL era simplemente recomendado, con el carácter de máximo.

Las consideraciones que preceden son perfectamente trasladables al caso que nos ocupa, lo que nos conduce a rechazar los cargos de fijación directa de precios formulados contra REPSOL.

Distinta es la conclusión que, al hilo de la RCNC2009, debe alcanzarse en cuanto al reproche de fijación indirecta de precios, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 20 de abril de 2023, por lo que explicamos a continuación.

La RCNC2009 apreció que REPSOL, como también otras grandes operadoras, había incurrido en una conducta generalizada de fijación indirecta de los precios de venta al público a los empresarios independientes que operaban bajo su bandera en un régimen similar al que lo hacía BALART (contratos "CODO" - "DRODO", según la terminología empleada por REPSOL, atendiendo a su condición de usufructuario), por el seguimiento de determinadas prácticas que, en conjunto, producían el efecto de desincentivar la aplicación por las estaciones de servicio de un precio de venta al público por debajo del máximo o recomendado que les venía señalado por la operadora, generando con ello una restricción de la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio, por el efecto de alineamiento de precios entre los distintos operadores.

Dichas prácticas aparecen identificadas en el fundamento de derecho decimocuarto de la resolución. En el fundamento de derecho decimoquinto, como basamento del juicio apreciando la concurrencia de la infracción, se describen resumidamente las conductas en cuestión: "... esa fijación indirecta de precios es el resultado de una serie de factores que dependen total o parcialmente de la actitud de los OP, y que tienen como efecto un claro desincentivo al Titular de la EESS para que fije sus precios por debajo de los precios máximos/recomendados que le marca su proveedor. Estos factores bajo control directo del OP son: (i) el establecimiento de los precios de venta al público máximos/recomendados en función de los precios de venta al público de los competidores del entorno; (ii) el compromiso de que las comisiones/márgenes que se le aplicarán serán del mismo nivel que las de sus competidores; (iii) el sistema de comunicación de precios máximo/recomendados, que de forma automática se instala en los Terminales de Pago de Tarjetas Propias y (iv) el hecho de que el descuento compartido en las tarjetas de fidelización sea desconocido por la EESS. Existen además otros factores que si bien no puede concluirse que dependan, como los citados anteriormente, totalmente del operador, sí que aprecia el Consejo una posición activa por parte del OP a la hora de incentivar su aplicación. Entre estos últimos factores están (i) el uso de los sistemas de comunicación entre OP y EESS y los sistemas mecánicos de emisión de tickets, por los que los precios máximos/recomendados son los que se instalan por defecto en los TPV y surtidores, debiendo hacer cambios manuales cada vez que el Titular de la EESS quiere aplicar un precio distinto al que le han fijado o recomendado;(ii) la invitación del OP al Titular de la EESS a delegarle sus obligaciones de emisión de facturación mediante el uso de la denominada autofactura; y (iii) la insistencia de los OP a que los Titulares opten por un sistema de tratamiento fiscal que desincentive la aplicación de precios inferiores a los precios máximos/recomendados".

La sujeción forzada a tales mecanismos forma parte del discurso desplegado por BALART en su demanda, en la que también se invoca expresamente la RCNC como fundamento de las pretensiones deducidas en torno a la fijación indirecta de precios.

Nos encontramos ante una relación negocial que participa de las características de aquellas que fueron objeto de análisis en la RCNC, como ya dijimos, y la naturaleza de la infracción objeto de la acción deducida, así como su alcance material, personal, temporal y territorial coinciden con los de la infracción constatada en aquella.

En su escrito de alegaciones a la impugnación, REPSOL rechaza que exista identidad entre el objeto de la RCNC y el objeto de este procedimiento, aduciendo que lo que en aquella se apreció fue una práctica colusoria de alineamiento de precios entre las operadoras sancionadas. Tales alegatos presentan muy poco recorrido. De la lectura de la RCNC se desprende que ese alineamiento de precios al que alude REPSOL se considera un efecto de la fijación de precios en cada red, infracción esta última que es expresamente declarada por la autoridad de la competencia.

De igual modo, incide REPSOL en que el contrato al que se refieren las presentes actuaciones no figura entre los que fueron examinados en el ámbito de la investigación que culminó en la RCNC. Estos otros alegatos también han de ser rechazados. Lo relevante es que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de la infracción objeto de las actuaciones "se correspondan" o "coincidan" con los de la infracción constatada en la resolución de la autoridad nacional de la competencia, como aquí sucede.

Concurrirían, por lo tanto, los elementos precisos, según el Tribunal de Justicia, para tener por acreditada la conducta de fijación indirecta de precios que en la demanda se achaca a REPSOL. Ello, salvo que existiera prueba suficiente en contrario, como precisa el propio Tribunal de Justicia.

En este punto, REPSOL aduce que la inversión de la carga de la prueba dictaminada por el Tribunal de Justicia ninguna incidencia tendría en la resolución de la litis, pues obra en las actuaciones prueba acreditativa de que no hubo fijación indirecta de precios en el caso, habiendo sido declarado así por el órgano remitente. Señala REPSOL, en concreto, el documento número 11 de los acompañados con la demanda y el documento número 26 acompañado con el escrito de contestación, que permitirían comprobar cómo la contraria practicó descuentos con cargo a su comisión a clientes que eran titulares de la tarjeta SOLRED, el documento número 12 acompañado con la demanda, que permitiría comprobar cómo en el caso del cliente en él identificado se aplicó un descuento y el informe COMPASS LEXECON que aportó REPSOL en el curso de las actuaciones, el cual, siempre según el sentir de la parte, vendría a refutar las afirmaciones de la contraria en torno a la imposibilidad práctica de efectuar descuentos con cargo a las comisiones por insuficiencia de márgenes.

Respecto de este bloque de alegatos, conviene enfatizar, como hicimos en nuestra anterior sentencia, que lo relevante, según el razonamiento de la RCNC, no es que los titulares de las estaciones de servicio tuvieran reconocida por la operadora mayorista la posibilidad de reducir el precio máximo/recomendado que se les hubiese comunicado, ni que materialmente (con mayores o menos problemas de eficacia operativa) pudieran modificar tales precios máximos/recomendados, ni que, de hecho, hubieran llegado a aplicar descuentos sobre los mismos reduciendo su comisión, sino la existencia de conductas por parte de la operadora mayorista que les desincentivaba a apartarse de los precios máximos/recomendados.

En tal sentido, cabe señalar, a la vista de los alegatos de REPSOL, que la operativa de las tarjetas de fidelización fue objeto de investigación por la autoridad nacional de competencia. Así se refleja en el epígrafe de hechos probados, que dedica un apartado específico a este tema, el cual concluye así: "Como se aprecia la inmensa mayoría de las EESS están adheridas al sistema de fidelización que supone el uso de las tarjetas propias de las operadoras. Por otra parte, ello resulta del todo lógico si se tiene en cuenta el importante volumen de negocios que suponen las ventas a través de estos medios de pago.// En el caso concreto en que el descuento es a cargo del operador, la comisión del titular de la estación no sufre merma alguna, excepto en el porcentaje que le cobra la operadora por adherirse al sistema de uso de las tarjetas propias. En los casos en que el descuento es compartido, el operador le factura al titular de la estación comisionista dicho descuento en el importe que corresponda, con su IVA correspondiente. Este descuento se convierte así, para el comisionista, en un gasto más de su negocio, que unido al dato que supone la propia adhesión al sistema, implica un desincentivo a realizar descuentos adicionales a su cargo, especialmente si la parte de descuento que asume el operador es desconocida para el comisionista".Más adelante (fundamento de derecho decimoquinto), se recoge: "Además, se desprende de las declaraciones realizadas por las EESS que no existe gran capacidad de negociación ni de variación del precio por parte de las EESS que se adhieren al programa de descuentos SOLRED. Es un descuento que forma parte de la política de precios recomendados por el operador al por mayor, quien añade a su precio máximo/recomendado un "descuento recomendado".Para concluir, hilo seguido: "En definitiva, la posibilidad de aplicar descuentos no implica que las EESS puedan seguir una política de precios autónoma, sino que la política de descuentos forma parte de la estrategia de REPSOL más que de la voluntad de cada EESS".

Por otro lado, la virtualidad del INFORME COMPASS LEXECON, a los efectos que aquí interesa, es más bien nula, pues únicamente sería útil para combatir el alegato de BALART de que, con las comisiones que percibía, no le resultaba viable económicamente practicar descuentos. Como ya hacíamos ver en nuestra anterior sentencia, tal circunstancia no figura entre las apreciadas por la autoridad de la competencia como factores determinantes de la fijación indirecta de los precios de venta al público.

A la luz de las anteriores consideraciones, hemos de concluir que la prueba esgrimida por REPSOL no desvirtúa, en lo que concierne al caso, la concurrencia de la conducta infractora apreciada en la RCNC. Ello ha de llevarnos, conforme a la línea establecida por el Tribunal de Justicia, a considerar fundados los cargos de fijación indirecta de precios, prohibida por el artículo 101.1 TFUE.

La sentencia del Tribunal de Justicia antes reseñada, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, también nos indica cuáles son las consecuencias que deben extraerse de tal juicio, en línea con lo señalado por la jurisprudencia. De este modo, nos recuerda: (i) que, a tenor del artículo 101.2 TFUE, los acuerdos o decisiones prohibidos por el artículo 101 TFUE son nulos de pleno derecho; (ii) que dicha nulidad tiene carácter absoluto y, por tanto, el acuerdo o decisión no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros y, además, se proyecta sobre todos los efectos, pasados o futuros del acuerdo o de la decisión de que se trate; (iii) que la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 101.2 TFUE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 de ese mismo artículo, o al acuerdo en su totalidad, si dichos elementos no son separables del propio acuerdo; y (iv) que si los elementos afectados son separables del acuerdo, las consecuencias de la nulidad respecto de todos los demás elementos del acuerdo o respecto a otras obligaciones que se deriven de él no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, por tanto, incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, conforme al Derecho nacional aplicable, el alcance y las consecuencias para la totalidad de las relaciones contractuales.

Con tal base, el Tribunal de Justicia concluye: "El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en tanto en cuanto una parte demandante consiga demostrar la existencia de una infracción de este artículo objeto de su acción de nulidad ejercitada al amparo del artículo 101 TFUE , apartado 2, y de su acción por daños por esa infracción, el juez nacional habrá de extraer todas las consecuencias y deducir, en particular en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 2, la nulidad de pleno derecho de todas las estipulaciones contractuales incompatibles con el artículo 101 TFUE , apartado 1, entendiéndose que el acuerdo en cuestión solo se encontrará viciado de tal nulidad en su integridad si esos elementos no parecen poderse separar del propio acuerdo".

Las consecuencias que, respecto del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento suscrito por los contendientes, derivan de la conducta de fijación indirecta de precios atribuible a REPSOL no resultan problemáticas en exceso. Como señalamos en nuestra anterior sentencia: "La fijación vertical de precios afecta al núcleo esencial de la relación contractual y condiciona la economía del contrato ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 540/2000, de 2 junio ). La dinámica de imposición indirecta de precios ha operado en el contexto de la estipulación contractual del compromiso de suministro en exclusiva y solo sobre ese presupuesto se concibe el interés de REPSOL de suscribir el arrendamiento de industria con HUSCO SL en los términos en los que lo hizo. No puede desconectarse lo uno de lo otro. Por lo tanto, consideramos procedente declarar la nulidad al completo de la relación jurídica de arrendamiento de industria que ligaba a las partes de este litigio".

De igual modo la cuestión de los efectos que habría de producir la nulidad del contrato de arrendamiento de industria en los restantes contratos a los que se refiere la demanda presenta pocas aristas. En efecto, ante supuestos como el aquí enjuiciado, el Tribunal Supremo tiene dicho con reiteración que entre los contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021).

El análisis precedente lleva a revocar la sentencia dictada en la anterior instancia, para estimar la acción de nulidad ejercitada en la demanda con fundamento en los cargos de fijación indirecta de precios y declarar con esta base la nulidad: (i) del contrato de derecho real de usufructo de 27 de mayo de 1992; (ii) la escritura constitución de derecho de usufructo, de fecha 3 de junio de 1992; y (iii) el contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Suministro de 27 de mayo de 1992 con sus anexos y adendas, tal como se solicitó en la demanda.

La nulidad no puede extrapolarse a la escritura de rescate del usufructo otorgada el día 1 de julio de 2011, por virtud de la cual quedaron extinguidos el usufructo y el contrato de arrendamiento de industria, en tanto que tal pretensión intentó ser introducida por la parte actora en la audiencia previa y fue expresamente rechazada en ese trámite por el juez de la instancia precedente, conformándose la actora con esa decisión, sin perjuicio de que se introdujera ese hecho con la consideración de hecho nuevo (00:07:16 y ss, y 00:08:28 y ss de la grabación audiovisual de la audiencia previa).

CUARTO. - CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DE LA DECLARACIÓN DE LA INFRACCIÓN CON FUNDAMENTO EN LA FIJACIÓN INDIRECTA DE PRECIOS

4.1.- Causa torpe

La parte actora solicitó en su demanda que se declarara la nulidad del entramado contractual objeto de autos con los efectos del artículo 1306.2 CC.

Esos efectos se concretaban en la petición de una indemnización de daños y perjuicios consiste en la diferencia entre el precio al que compró la actora los productos objeto de la exclusiva y el precio al que podía haber comprado esos mismos productos de no haber estado sometida al pacto de suministro en exclusiva. Concretamente, se pedía la condena al pago de la cantidad resultante de multiplicar el número de litros suministrados por REPSOL a BALART por la diferencia media anual existente entre el precio de transferencia abonado por la actora y los precios de venta medios anuales ofertados por REPSOL y otros operadores a EESS en régimen de reventa, todo ello conforme a los cálculos efectuados por el perito Sr. Eulogio en el informe acompañado como documento 34 de la demanda, que, para el período que media entre el 14 de enero de 1993 (fecha de extinción del monopolio) y el 31 de octubre de 2010, se fijaba en un importe de 2.237.782,41 euros de principal, más 857.469,43 euros de intereses, cantidad que habría de ser debidamente actualizada en ejecución de sentencia, con las diferencias de precios devengadas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 1 de julio de 2011, en que BALART ejercitó el rescate.

En trámite de conclusiones, añadió a esta petición originaria de la demanda, la condena de la demandada, también como indemnización, al pago de las cantidades abonadas por el rescate del usufructo.

Para el caso, de que no se apreciara causa torpe, la actora consideraba aplicable el artículo 1303 CC (aunque solo parecía contemplar el supuesto de ineficacia sobrevenida por excesiva duración como consecuencia del cambio normativo) y admitía que, de la indemnización solicitada, se dedujera el importe de las inversiones no amortizadas que consideraba efectuadas por REPSOL en la estación de servicio, que también se cuantificaban en el informe pericial aportado por la demandante.

La actora considera que concurre causa torpe y que es exclusivamente imputable a la demandada. La demanda, pese a su extensión (113 páginas), carece realmente en este punto de cualquier desarrollo argumental que justifiquen tan drásticas consecuencias, salvo la genérica mención que se realiza en las páginas 102 y 103 de la demanda al fraude de ley que, más bien, parece referirse al entramado contractual, vinculado a la duración del contrato.

En el escrito de conclusiones se justifica la pretensión de aplicar el artículo 1306 CC en la falta de poder de negociación de BALART y el manifiesto desequilibrio existente entre las partes. También se reitera que el acuerdo litigioso se constituyó en fraude de ley, con referencia expresa a la manifiesta intención de evitar la limitación temporal impuesta por el Reglamento CE 1984/83.

Ninguna de estas circunstancias resulta relevante para la apreciación de la causa torpe que, conforme al artículo 1306.2 CC, determina, cuando sólo esté de parte de uno de los contratantes, que éste no pueda repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido, mientras que la parte ajena a la causa torpe, sí puede reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

Por otra parte, la indemnización de daños y perjuicios no tiene amparo tanto en los efectos de la nulidad consecuencia de una infracción de la competencia sino en la propia infracción, en nuestro caso, la fijación indirecta de precios. La infracción determina la nulidad de pleno derecho de los contratos ( artículo 101.2 TFUE) con los efectos que correspondan conforme al Derecho nacional y, además, genera el derecho a obtener la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios que haya sufrido la víctima, para cuya determinación deben tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes que delimitan y permiten cuantificar aquellos daños y no solo tomar en consideración las partidas que benefician al actor, prescindiendo de las que favorecen al demandado, como si la indemnización fuera un efecto de la nulidad en la que se aprecia causa torpe.

La indemnización de daños y perjuicios tiene fundamento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04), lo que en el Derecho vigente, no aplicable al supuesto de autos por razones temporales, viene expresamente reconocido en los artículos 71 y ss de la Ley de Defensa de la Competencia.

En todo caso, no apreciamos la concurrencia de causa torpe.

El Tribunal Supremo exige para apreciar la causa torpe un elemento de inmoralidad que ni se ha alegado ni apreciamos en el supuesto enjuiciado, que va más allá, naturalmente, de la mera infracción determinante de la nulidad y de que sea imputable a una o ambas partes, lo que solo determina consecuencias distintas.

Así, el Alto Tribunal en su sentencia de fecha 26 de octubre de 2022, ciertamente, en un supuesto algo alejado del tema que nos ocupa, pero que resulta ilustrativo a estos efectos, relativo a un convenio regulador en un divorcio en el que se introdujo una cláusula perjudicial para una hija menor con infracción del artículo 151 CC y que había sido declarada nula, rechaza la apreciación de la causa torpe al no considerarla inmoral pese a ser ilegal y perjudicar a la hija menor del matrimonio que podía ver comprometido su derecho de alimentos.

Lo que nos interesa destacar es la vinculación de la causa torpe con la consideración de inmoral del pacto o conducta de que se trate y no simplemente ilegal.

Esta vinculación ya la había enunciado el Tribunal Supremo en un supuesto mucho más próximo al que nos ocupa. Se trata de la sentencia de 28 de julio de 2021, con cita de la 30 de julio de 2009.

En ambas resoluciones se analizan las consecuencias de la nulidad de un contrato de franquicia con imposición de precios por el franquiciador en virtud de una cláusula contractual y rechaza la aplicación de la causa torpe al no apreciar que la causa de la nulidad -la fijación de precios- tenga la condición de torpe en el sentido estricto de inmoral. El Tribunal Supremo tiene en cuenta también otras circunstancias, pero son añadidas a la no apreciación de la inmoralidad y no fundamento del rechazo de la causa torpe (falta de intención de causar daño e inclusión de la cláusula en el contrato).

Resulta importante destacar que el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de julio de 2021, recuerda que: "Como regla general, la jurisprudencia de esta sala niega la procedencia de la aplicación del art. 1306.2 CC a la nulidad de los contratos como consecuencia de infracciones de normas reguladoras de la competencia y aplica la previsión genérica sobre restitución recíproca de las prestaciones del art. 1303 CC ( sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015 ; 162/2015, de 31 de marzo ; 762/2015, de 30 de diciembre ; 67/2018, de 7 de febrero ; y 135/2018, de 8 de marzo ).

Esta doctrina se aplica fundamentalmente en supuestos en que no hay un solo contrato, sino lo que venimos denominando un entramado contractual, compuesto por varias relaciones negociales entrelazadas, respecto del cual sería desmesurado aplicar una regla de irrepetibilidad (nemo potest propriam turpitudinem allegare) que afectara al conjunto de las prestaciones independientes pero coligadas.".

No puede ocultarse que las sentencias que el Tribunal Supremo cita como antecedentes para exponer su doctrina general, han sido dictadas todas ellas en supuestos en que se declaró la ineficacia sobrevenida de los contratos por excesiva duración, consecuencia del cambio normativo y falta de adaptación de la relación contractual al nuevo marco legal, pero, precisamente se hace alusión a la misma en un supuesto de fijación de precios y se fundamenta no en el hecho de la ineficacia sobrevenida sino en la existencia de un entramado contractual, compuesto por varias relaciones negociales entrelazadas, "respecto del cual sería desmesuradoaplicar una regla de irrepetibilidad (nemo potest propriam turpitudinem allegare) que afectara al conjunto de las prestaciones independientes pero coligadas" (énfasis añadido).

Al no apreciar ese elemento de inmoralidad en la práctica de fijación indirecta de precios más allá de su ilegalidad, no consideramos que concurra causa torpe y menos cuando la situación fue consentida durante muchos años sin queja alguna por la demandante.

Esta línea jurisprudencial es acorde al criterio de la doctrina donde la tacha de torpeza se identifica con la inmoralidad en el sentido de que solo son aplicables las graves consecuencias de la causa torpe cuando la conducta de una o ambas partes pueda ser tachada de deshonesta, impúdica, lasciva, ignominiosa, indecorosa o infame, que son los significados del adjetivo torpe, según el diccionario de la Real Academia (acepciones 4ª y 5ª).

Tampoco consideramos que sea precedente a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 (TOBAR), por la que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 15 de enero de 2009. En la sentencia de la Audiencia se apreció la nulidad del contrato de arrendamiento de una estación de servicio por fijación de precios y se aplicaron los efectos del artículo 1306.2 CC, al ser el suministrador quien determinó fundamentalmente que el contrato prerredactado por ella recogiera el régimen de fijación vertical de precios incompatible con el art. 81 TCE .

En el recurso de casación se atacó, entre otras cuestiones que aquí no son relevantes, la indemnización porque "no se corresponde con la reparación de perjuicios efectivamente producidos por referencia a la situación alternativa, jurídica y económica, que habría existido en defecto de la infracción del Derecho de la Competencia".Sin embargo, no parece que se cuestionara la apreciación de la causa torpe, ni la valoración efectuada en la sentencia por la que se atribuye la causa de la nulidad al suministrador. No consideramos que de la referida sentencia del Tribunal Supremo podamos obtener un criterio favorable a la apreciación de causa torpe en un asunto como el aquí enjuiciado y menos a la vista de la posterior jurisprudencia citada.

4.2.- Consecuencias indemnizatorias de la infracción decretada por la fijación indirecta de precios

Como indicamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2023, constituye un principio general del Derecho de la competencia que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya causado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia. Así lo señalan las sentencias del Tribunal de Justicia (UE) de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, antes citadas.

Como hemos indicado, la actora pretende una indemnización consistente en la diferencia entre los precios pagados por la demandante a REPSOL y el precio al que podía haber comprado esos mismos productos de no haber sufrido la imposición de precios.

Para determinar el precio de adquisición a REPSOL, la actora parte del precio máximo comunicado por RESOL y resta las comisiones e impuestos (IVA e IVMH).

Para calcular el precio que podía haber obtenido sin la restricción de competencia, se parte de los precios Platts a los que se suma el denominado Delta operador (coste de aditivación, coste imagen, coste de transporte, coste corporación reservas estratégicas, coste descuento tarjetas más margen del operador).

Concretamente, se pedía la condena al pago de la cantidad resultante de multiplicar el número de litros suministrados por REPSOL a BALART por la diferencia media anual existente entre el precio de transferencia abonado por la actora y los precios de venta medios anuales ofertados por REPSOL y otros operadores a EESS en régimen de reventa, todo ello conforme a los cálculos efectuados por el perito Sr. Eulogio en el informe acompañado como documento 34 de la demanda, que, para el período que media entre el 14 de enero de 1993 (fecha de extinción del monopolio) y el 31 de octubre de 2010, se fijaba en un importe de 2.237.782,41 euros de principal, más 857.469,43 euros de intereses, cantidad que habría de ser debidamente actualizada en ejecución de sentencia, con las diferencias de precios devengadas entre el 1 de noviembre de 2010 y el 1 de julio de 2011, en que BALART ejercitó el rescate.

No podemos aceptar las conclusiones del anterior informe en tanto que no ha tenido en cuenta determinadas partidas, a las que luego nos referiremos, que influyeron el precio de adquisición de la actora y porque para la determinación del precio que podría haberse obtenido sin la restricción de competencia no se atiende al entorno próximo a la estación de servicios objeto de autos (en un radio de 25 km), criterio que es el mantenido por este tribunal en sus sentencias de 13 de noviembre de 2023 y 28 de junio de 2024, con el antecedente de la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 8 de febrero de 2021.

Siguiendo el criterio establecido en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2023, en lo que aquí resulta de aplicación, la indemnización debe comprender lo que la actora dejó de ganar (lucro cesante) en comparación con los precios medios correspondientes a un escenario de suministro libre, es decir, ajenos a la dinámica de imposición de precios sufrida por la parte demandante.

El período indemnizatorio de referencia comprende desde el 14 de enero de 1993 hasta el 1 de julio de 2011, fecha en la que se procedió al rescate de la estación de servicio.

Para calcular la indemnización, habrá que determinar, por un lado, el precio de transferencia aplicado por REPSOL a la actora, para ello se utilizará el PVP medio anual fijado por REPSOL, menos la comisión e incentivos y los impuestos (IVA e IVMH).

En el informe pericial aportado por la demandada elaborado por la entidad BDO con relación al margen comercial, consta que la actora además de las comisiones recibía incentivos, sobre los que la actora no ha dado explicación alguna que justifique su exclusión a efectos de calcular el precio de adquisición.

También deberán tenerse en cuenta los descuentos sobre el precio de venta al público asumidos por REPSOL (descuentos Solred, descuentos particulares y descuentos promocionales). Como hemos indicado en nuestra sentencia de fecha 4 de julio de 2024, con cita de las de 8 de febrero de 2021 y 14 de noviembre de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, deben aplicarse los descuentos porque los mismos permitieron que la apelante vendiera todos los litros que se tienen en cuenta, aquí, a los efectos de cuantificar la indemnización.

Por otro lado, para identificar el término adecuado para la comparación, deberá tenerse presente que, si el minorista no hubiese tenido que suministrarse bajo las condiciones de la relación contractual que resulta anulada por contravención del Derecho de la competencia, hubiera podido acudir a un suministro libre en el mercado. Para estimar lo que hubiera pasado en ese otro escenario consideramos oportuno tomar como término de comparación la operativa bajo el régimen de venta en firme. Desde luego, éste no es el modelo por el que discurrió la dinámica contractual a la que se refiere este litigio, pero precisamente lo que hacemos es apuntar a la conveniencia de utilizar un modelo alternativo para alejarnos del escenario de la imposición de precios.

En consecuencia, se utilizará para la comparación el precio medio anual en el periodo de referencia, que habrá de ser determinado en términos que resulten comparables dado que hablamos de sistemas diferentes, del suministro libre a estaciones de servicio, abanderadas y no abanderadas, que operasen, en régimen de venta en firme, en el entorno en el que se hallaba emplazada la unidad explotada por la demandante que fijamos un radio de 25 kilómetros tomando como centro el punto en el que se localiza la unidad de servicio objeto de litigio.

Una vez obtenida la diferencia, el resultado se multiplicará por el número de litros de cada producto en cada año suministrados por REPSOL a la actora en el período de referencia.

Para fijar el daño padecido por la demandante, debe tenerse en cuenta que, si se le va indemnizar por lo que pudo haber generado como mayor ingreso en un mercado contrafactual libre, también debe tenerse en cuenta el mayor coste que, en comparación con lo ocurrido, hubiera tenido que soportar necesariamente en esa misma clase de escenario. Se trata, en definitiva, de no provocar una sobrecompensación.

De la pericial aportada por la parte demandada elaborada por la entidad BDO relativa a la renta media de mercado con referencia a los años 2008 a 2010, resulta que la renta abonada por la actora a la demandada es notablemente inferior a la renta media de mercado de una estación de servicio de características similares, por ejemplo, en 2010 de 30,23 euros metro cuadrado.

Por ello, a la cantidad antes calculada debe restarse el importe equivalente al ahorro del que se ha beneficiado la actora en el período de referencia, calculado con respecto a la renta media de mercado que corresponda al arrendamiento de una unidad de suministro de características similares. En autos solo consta el importe de ese concepto para algunos ejercicios, por lo que habrá que determinar cuál ha sido su repercusión, computándolo por anualidades, durante el período de referencia.

También deberá tenerse en cuenta el coste del transporte del combustible en tanto que, si se toma en consideración en el supuesto de compra sin fijación de precios, dado que lo asume la estación de servicio, igualmente debe tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización, en tanto que, según el informe pericial aportado por la demandada, elaborado por la entidad BDO, con relación al margen comercial, ese coste era asumido por REPSOL bajo el concepto coste del transporte capilar.

Rechazada la causa torpe, la actora admite que se deduzca el importe de la inversión no amortizada por REPSOL.

En el informe pericial de la actora se admiten las siguientes inversiones e importes: a) canon usufructuario, 348.587,02 euros; b) inversión inicial, 240.404,84 euros; c) segunda inversión, 17.992,65 euros; y d) tercera inversión, 15.882 euros.

En el informe pericial aportado por la demandada, elaborado por la firma BDO, relativo a las inversiones realizadas por la demandada en la estación de servicio, se incrementa la cuantía de las inversiones hasta la suma de 825.912 euros, incluido el canon arrendaticio, lo que resulta de la contabilidad de la demandada, lo que no ha sido cuestionado por la actora, sin que tampoco se pretendiera desvirtuar o aclarar en el acto del juicio con ocasión de la intervención del perito, por lo que asumimos que las inversiones ascendieron a la suma de 825.912,04 euros. En consecuencia, deberá deducirse el importe de esta inversión en la parte que no haya resultado amortizada a 1 de julio de 2011.

Conforme al criterio que mantiene este tribunal en sentencia de 4 de julio de 2024, que sigue la de la sección 28ª de 8 de febrero de 2021, la amortización deberá hacerse conforme al criterio de la amortización financiera. En estas resoluciones se indica que el criterio de la amortización contable no es adecuado para la cuantificación del componente "inversión no amortizada que habrá revertido" a favor de la propiedad del terreno, siendo más adecuado el criterio de la amortización financiera, en la medida en que es directamente referible a la inversión, mientras que el criterio de la amortización contable y el de la amortización lineal vienen referidos a la valoración en libros de activos depreciables y la amortización financiera es directamente referible a la inversión.

Ni en la contestación a la demanda ni en el correspondiente informe pericial, se justifica la razón por la que deben deducirse de la indemnización determinados costes fijos que asume la demandada (vestuario y calzado de los empleados, electricidad...), cuando el término de la comparación también incluye estaciones abanderadas en las que no consta que el suministrador no asuma esos mismos importes.

La indemnización no debe incrementarse con el precio del rescate del usufructo. Ya hemos indicado que la pretensión de extender la nulidad a la escritura de rescate del usufructo fue expresamente rechazada en la audiencia previa y no podría otorgarse la restitución del precio como consecuencia de los efectos de la nulidad. Tampoco como concepto indemnizatorio porque, por razones obvias, no fue pedido en la demanda y la pretensión tampoco se introdujo en la audiencia previa.

Por último, indicar que el importe de las diferentes partidas habrá de actualizarse a fecha 1 de julio de 2011, con base en el interés legal del dinero, aplicando la fórmula del interés simple.

QUINTO.- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA E IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

La estimación parcial de la demanda y de la impugnación, determina que no se efectúe expreso pronunciamientos respecto de las costas procesales causadas con los referidos escritos en aplicación de los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este último, en la redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Precisamos que en la sentencia apelada se desestimó la reconvención sin condena en costa, pronunciamientos que no han sido objeto de esta segunda instancia y que, en consecuencia, se mantienen.

SEXTO.- RECURSO DE APELACIÓN

La estimación de la impugnación de la sentencia determina que no entremos a examinar el recurso de apelación al quedar sin objeto, por lo que no efectuaremos ningún pronunciamiento respecto del mismo, ni siquiera con razón de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, la Sala acuerda el siguiente