Sentencia Civil 367/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 127/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada por GRUPO 17, PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, S.L., contra FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº061, en la que se ejercita una acción de responsabilidad civil extracontractual reclamando los daños sufridos por la demandante como consecuencia de la infracción de las normas de competencia declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2014.

La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda y contra ella se interpone recurso de apelación por la parte demandada.

Como motivos de apelación, se alegan en el recurso la prescripción de la acción de conformidad con lo dispuesto en la Ley Competencia Desleal; la falta de prueba de los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual y el error en la valoración de la prueba practicada porque el informe pericial del perito de FREMAP pone de manifiesto los errores del informe pericial de la parte demandante; el error al estimar la responsabilidad solidaria y conjunta de FREMAP por las conductas individuales de las mutuas que fueron declaradas responsables de la conducta infractora; y, la existencia de dudas de hecho o de derecho que justificaría que no se impusieran las costas procesales.

La parte contraria se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de prescripción.

Alega la recurrente que la sentencia infringe el artículo 35 de la Ley de Competencia Desleal que establece el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por conductas desleales, en relación con el artículo 32.1.5 LDC por la incorrecta aplicación al caso del artículo 13 LDC de 1989, en la medida que el artículo 7 LDC 1989 tiene naturaleza de acto de competencia desleal.

La acción que se ejercita en este procedimiento se identifica en la demanda y no es la que pretende el recurrente.

Tal y como se indica en el encabezamiento de la demanda, se ejercita una "ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL por los daños ocasionados como consecuencia de la infracción del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia -LDC- de 1989 (actual artículo 3 LCD ) por falseamiento de la libre competencia por actos desleales con fundamento en el artículo 1902 Cc por remisión del artículo 13 LDC de 1989 ".Después, en los hechos y fundamentos se expone que la reclamación de daños se fundamenta en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 4 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 784/2014 - ECLI:ES:TS:2014:784), que declara que las conductas denunciadas en el expediente número NUM000 constituían un falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

El planteamiento de la parte recurrente refleja el debate doctrinal sobre la coexistencia del artículo 7 de la Ley de Defesa de la Competencia (en adelante LDC) y las normas de la Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD) y afectaría a la posibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual que la actora plantea frente a la aseguradora FREMAP, quien junto con otras aseguradoras, habría realizado actos contrarios a la competencia.

La sentencia del Tribunal Supremo que declara la infracción de las normas de competencia y en la que se fundamenta la demanda, ya plantea esta cuestión al señalar que:

"En aquellas sentencias afirmamos que, a partir de la ampliación del ámbito objetivo de las conductas incluidas en la Ley 16/1989 por virtud de su artículo 7 , comportamientos de deslealtad mercantil que, en principio, sólo afectan a las empresas cuya respuesta jurídica se deja a la iniciativa de éstas (mediante el ejercicio de las oportunas acciones civiles) y se traduce en el resarcimiento de los daños y perjuicios privados ocasionados, adquieren un nuevo carácter, ya público, que permite su represión independiente a cargo de la autoridad administrativa encargada de velar por la defensa de la competencia. Lo expresábamos en estos términos: "[...] La ampliación de conductas perseguibles a título de la Ley 16/1989 se inspira en el hecho de que determinados comportamientos desleales de unos empresarios respecto de otros desbordan sus efectos perjudiciales meramente privados e inciden de lleno, y de modo desfavorable, en los intereses colectivos que la Administración Pública ha de tutelar. Designio que estaba presente desde el momento mismo de la aprobación de la Ley 16/1989, esto es, incluso con anterioridad a la publicación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, cuyo articulado, ya decididamente, presupone que la protección de unos empresarios frente a las conductas desleales de otros trasciende el interés meramente privado de éstos y deriva también del "interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado" (Exposición de Motivos de la Ley 3/1991). Lo que antes era mero conflicto intersubjetivo entre empresarios adquiere, pues, tanto por virtud del artículo 7 de la Ley 6/1989 como, a fortiori, por la propia Ley 3/1991, una dimensión pública relevante. Es importante subrayar, pues, que la eventual actuación de los organismos administrativos encargados de preservar la libre competencia sólo resultará pertinente si las conductas desleales de los empresarios, además de serlo, falsean de manera sensible la competencia, esto es, distorsionan gravemente las condiciones de competencia en el mercado con perjuicio para el interés público".

En el caso enjuiciado, el TS concluye que: "El perjuicio para el interés público quedaba reflejado ya de entrada en el montante de las cantidades cuantiosas (más de sesenta y tres millones de euros) que debían ser reintegradas a la Seguridad Social por las Mutuas, precisamente a causa de la indebida utilización por ellas de los recursos públicos con los que se aprovechaban de su ventaja sobre el resto de empresas del sector. Ya hemos expuesto, además, cómo el Gobierno hubo de modificar la regulación anterior, tras reconocer precisamente la innegable distorsión grave -en términos objetivos- de la competencia generada por la conducta de las Mutuas durante aquellos mismos años, distorsión reconocida por todos los organismos públicos que habían examinado dicha conducta. En estas condiciones, el hecho de que los servicios de prevención hubieran continuado su crecimiento a pesar de las restricciones existentes no era sino prueba de que el mercado de la prevención de riesgos laborales se estaba desarrollando con rapidez en España durante los años 2002 a 2005. Tal crecimiento no impedía apreciar las distorsiones graves de la competencia que en aquel mercado producía el actuar de unas entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social que destinaban los medios y recursos afectados a los fines de ésta (de la Seguridad Social) para el desarrollo de su actividad privada, en simultáneo detrimento de la posición competitiva de las empresas rivales".

Es decir, el Tribunal declara que los actos de competencia desleal realizados por las entidades demandadas implican, por su trascendencia, una infracción de la competencia.

Como dice el profesor Massaguer, al que citan ambas partes: "Antes bien, la diferencia entre el ámbito de aplicación del artículo 3 de la LDC y el de la legislación contra la competencia desleal no se encuentra ni en la circunstancia de que los actos de competencia desleal puedan falsear la libre competencia, ni tampoco en la naturaleza de los intereses públicos perjudicados o amenazados por ese falseamiento; antes bien, esa diferencia radica en la particular clase de efectos anticoncurrenciales en que consiste el falseamiento y en la especial gravedad o trascendencia de la afectación del interés público que de ello resulta. Vale decir, el artículo 3 de la LDC hace del falseamiento cualificado de la libre competencia y la afectación del interés público causado por ese falseamiento los presupuestos para que los actos de competencia desleal constituyan, además de actos de competencia desleal sujetos a la LCD y sus mecanismos de aplicación, conductas prohibidas por la legislación de defensa de la competencia sometidas al riguroso sistema de control, procedimientos y sanciones administrativos previsto en esta Ley. Por ello, entre la LDC y la LCD no se produce un concurso material de acciones en este contexto. En efecto, ni los actos ilícitos, ni sus respectivos presupuestos son los mismos, como tampoco coinciden ni son incompatibles entre sí las sanciones aplicables. Por ello, no se produce un desplazamiento del control de la deslealtad concurrencial a favor del control de defensa de la competencia; dicho en otras palabras, que sea aplicable el artículo 3 de la LDC a una conducta no determina que ésta no pueda ser enjuiciada y, en su caso, reprimida con arreglo a la LCD, ni tampoco que unas y otras normas no puedan aplicarse concurrentemente al mismo supuesto".

A la vista de lo expuesto, la acción que se ejercita en la demanda es una acción por infracción de indemnización de los daños derivados de la infracción de las normas de competencia y no una acción basada en la competencia desleal. Por ello, no no resultan de aplicación los plazos de prescripción establecidos en la Ley de Competencia Desleal.

Es de aplicación al caso de autos, por razones temporales, la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. El art. 13 de dicho texto legal, establece que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en la ilicitud de los actos prohibidos, podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados "una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional".En el presente caso, como la resolución del Tribunal Supremo es la que declara la existencia de la conducta infractora, pues ninguna resolución dictada por las autoridades administrativas lo había hecho, no puede considerarse prescrita la acción ejercitada en este procedimiento.

TERCERO.- Existencia del daño.

La acción que se ejercita en la demanda es una acción follow on que se fundamenta en la declaración del acto ilícito que se realiza en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 4 de marzo de 2014 (ECLI: ES:TS:2014:784). La parte demandada y recurrente sostiene que la parte actora no ha acreditado la realidad del daño.

En esta resolución del Tribunal Supremo se declara que las mútuas realizaron una serie de actividades que incurrían en "competencia desleal e intrusismo" entre las que se encontraban las de "utilizar para su estructura recursos propios de la Seguridad Social; [...] utilizar para su funcionamiento recursos con cargo a cuotas; [...] utilizar información privilegiada de las empresas; [...] ofertar tarifas por debajo del coste real" y otras análogas. Las conclusiones de aquel documento eran, literalmente, que "los S.P.A. han soportado, desde su creación, la competencia desleal de las Mutuas" y que "el mercado creado por las prácticas preventivas no sólo afecta a los S.P.A., sino que está perjudicando gravemente a la propia prevención de riesgos en las empresas, con la lógica consecuencia de una desfavorable evolución de la siniestralidad".

Añade el Tribunal que estas conductas distorsionaron gravemente las condiciones de competencia en el mercado con perjuicio para el interés público. señalando que: "...difícilmente podía sostenerse que el interés público no hubiera sufrido o que no hubiera existido distorsión grave de las condiciones de competencia en el mercado de los servicios de prevención de riesgos laborales durante los años objeto del expediente. El perjuicio para el interés público quedaba reflejado ya de entrada en el montante de las cantidades cuantiosas (más de sesenta y tres millones de euros) que debían ser reintegradas a la Seguridad Social por las Mutuas, precisamente a causa de la indebida utilización por ellas de los recursos públicos con los que se aprovechaban de su ventaja sobre el resto de empresas del sector. Ya hemos expuesto, además, cómo el Gobierno hubo de modificar la regulación anterior, tras reconocer precisamente la innegable distorsión grave -en términos objetivos- de la competencia generada por la conducta de las Mutuas durante aquellos mismos años, distorsión reconocida por todos los organismos públicos que habían examinado dicha conducta. En estas condiciones, el hecho de que los servicios de prevención hubieran continuado su crecimiento a pesar de las restricciones existentes no era sino prueba de que el mercado de la prevención de riesgos laborales se estaba desarrollando con rapidez en España durante los años 2002 a 2005. Tal crecimiento no impedía apreciar las distorsiones graves de la competencia que en aquel mercado producía el actuar de unas entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social que destinaban los medios y recursos afectados a los fines de ésta (de la Seguridad Social) para el desarrollo de su actividad privada, en simultáneo detrimento de la posición competitiva de las empresas rivales".

La conducta infractora ha sido declarada por resolución judicial firme siendo vinculantes sus conclusiones en este sentido, tal y como establece la sentencia del TJUE en la sentencia de 20 de abril de 2023, asunto C-25/21, que establece el efecto vinculante de las resoluciones firmes de las autoridades nacionales de la competencia por las que se constata una infracción de las normas del derecho de la competencia.

Alega además, la recurrente, que no hubo culpa o negligencia de las MATEPS y que por dicha razón no se les impuso ninguna sanción por su conducta.

El hecho de que no se les impusiera ninguna sanción administrativa no fue un obstáculo para declarar la ilicitud de la conducta anticompetitiva y así lo resolvió el Tribunal Supremo en el fundamento noveno de la resolución citada, en el que señala que si bien la existencia de deficiencias, oscuridades e inseguridad jurídica que continene las normas reguladoras de la actividad de las Mútuas, justificaba que no se les impusiera una sanción por la propia administración, ello no impide que la conducta pueda ser calificada como restrictva de la competencia con las consecuencias que ello conlleva.

Alega la recurrente que, de haberse producido el daño, no puede considerarse que sea atribuible a una actuación concreta o individual de FREMAP. Sostiene que el Tribunal Supremo no declaró que las MATEPPS realizaran conjuntamente una serie de conductas restrictivas. Considera que no hubo una actuación conjunta de las mutuas propia de un cártel y por ello no se declaró la infracción del artículo 1 de la LDC 1989. Fueron conductas individuales de cada mutua como consecuencia de la deficiente regulación vigente hasta el año 2005 que provocó que las mutuas estuvieran ante una absoluta incertidumbre jurídica a la hora de aplicar materialmente el sistema de compensación de costes a la Seguridad Social.

El artículo 73 de la Ley de Defensa de la Competencia en su redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo -por el que se transpone, en lo que ahora interesa, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea- ha positivizado la doctrina jurisprudencial de la solidaridad impropia, al establecer que las empresas y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia serán solidariamente responsables del pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción. Aunque la norma no es aplicable al supuesto de autos por razones temporales ( disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 9/2017 y artículo 22.1 de la Directiva 2014/104 ), sí lo es la doctrina jurisprudencial de referencia.

En la sentencia de esta sección, de 26 de julio de 2024 (ECLI:ES:APM:2024:11826 ) decíamos que las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 14 de marzo de 2019 , reiteran la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , con cita de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , y 23 de junio de 1993 , conforme a la cual se reconoce: "junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente...".

Añaden las referidas sentencias, con cita de las de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 y 19 de noviembre 2010 , que la solidaridad impropia no nace sino de la sentencia. La denominada jurisprudencialmente solidaridad impropia, que no debe confundirse con los supuestos de obligaciones solidarias, surge cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades, con la consecuencia de atribuir a los perjudicados el ius electionis y el ius variandi propio de las obligaciones solidarias, de modo que el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los responsables, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, y de que promovida la demanda contra alguno o algunos de los responsables solidarios, puede luego el acreedor, mientras no sea satisfecho, dirigirse contra los demás, sin que sea de aplicación in totum el régimen de las obligaciones solidarias".

La solidaridad impropia que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujeto que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. En el presente caso, no se ha individualizado por ninguna de las partes la cuota de responsabilidad entre la 27 MATEPSS que intervinieron en la conducta ilícita.

Debemos por todo ello considerar acreditada la realidad de la conducta infractora, su afectación del mercado de los servicios de prevención ajenos de riesgos laborales, y la responsabilidad de la entidad demandada por los daños causados a la demandante.

CUARTO.- Cuantificación de los daños.

La sentencia que se recurre estima íntegramente la demanda acogiendo las conclusiones del informe pericial aportado por la parte actora elaborado por D. Romualdo y D. Gregorio (documentos 16 y 17 de la demanda).

Según este informe pericial, las prácticas llevadas a cabo por las MATEPSS (Mútuas de accidentes de trabajo y enrermedades profesionales de la Seguridad Social) fueron prácticas de exclusión de competidores del mercado y produjeron dos efectos negativos: reducción del nivel de la actividad y presión a la baja de los márgenes de explotación. El lucro cesante tuvo por ello dos componentes:

-Efecto sobre la cuota de mercado consistente en la reducción de la facturación y que puede deducirse de la evolución de las cuotas de mercado de las empresas afectadas durante el periodo;

-Y, efecto margen, consistente en la reducción de márgenes para poder hacer frente a las prácticas anticompetitivas y no verse expulsadas del mercado.

En el informe se explica el método utilizado para el cálculo de dichos parámetros que es un método de comparación diacronica del mercado en el que se produjeron las prácticas anticompetitivas con un periodo en el que no se dieron aquellas utilizando como variable el margen bruto de explotación neto de impuestos. El periodo de la infracción se extendió entre 2002 y 2005 y para efectuar la comparación se tomaron los datos del año 2001. El perito explica que la elección de un periodo anterior a 2002 tiene dos ventajas: al ser un periodo cercano al inicio de la actividad d elos servicios de prevención ajeno no está distorsionado por los efectos estructurales provocados por las prácticas anticomptetitvas que sí podrían estar afectando alos años posteriores a 2005 a pesar de que hubiesen cesado dichas prácticas; y la elección de un periodo posterior tiene el inconveniente de poder estar afectado por la crisis económica que se inició en el último trimestre del año 2007.

El informe pericial de la parte demandada contradice las conclusiones del informe contrario porque la presunta conducta infractora de las mutuas fue consecuencia de la deficiente regulación vigente hasta el año 2005, que dificultaba enormemente la aplicación del sistema de compensación de costes a la Seguridad Social, motivo por el cual las mutuas se encontraban en una situación de incertidumbre jurídica hasta que entró en vigor el Real Decreto 688/2005, y esta situación existía ya en el año 2001. La crisis financiera estalló en el año 2008 o finales de 2007, por lo que en el año 2006 y 2007 el funcionamiento del mercado era normal, siendo difícil saber en qué medida pudo afectar la crisis financiera al sector de la prestación de servicios ajenos de riesgos laborales.

Las conclusiones del informe pericial de la parte demandada no pueden aceptarse. El propio Tribunal Supremo establece, como hemos dicho, en qué medida influyó la conducta desleal en el mercado produciendo un perjuicio para el interés público.

Como se decía en la sentencia de la sección 28 de esta Audiencia Provincial, de 14 de marzo de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:3689) el perito no había tenido en consideración tres circunstancias:

- Que el periodo 2006 a 2010 se corresponde a una etapa de crisis económica generalizada a nivel mundial.

- Que el año 2001 se corresponde a una etapa de crecimiento económico, semejante al periodo 2002 a 2005 en el que se producen las conductas infractoras.

- En el periodo 2001 no existe ninguna afectación por las conductas infractoras a la competencia que tuvieron lugar con posterioridad, a diferencia de lo que ocurre con el periodo 2006 a 2010, que parte precisamente de esta circunstancia negativa.

Además, debe tenerse en cuenta que en el año 2005 se modificó la regulación, con lo que las circunstancias del mercado cambiaron y no pueden ser tenidas en cuenta para aplicar el método elegido para la cuantificación del daño por las propias razones expuestas en el informe aportado por la demandada.

QUINTO.-Actualización de la deuda.

Alega la parte recurrente que la actora utiliza como sistema de cálculo de intereses el anatocismo, sistema contrario al que establece la jurisprudencia para el cálculo de intereses consiguiendo así incrementar indebidamente su reclamación.

La indemnización derivada de la infracción del derecho de la competencia en el caso de autos constituye una deuda de valor. El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de12 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2473.) señala que: i.- la reparación íntegra del quebranto patrimonial causado por la conducta infractora exige el pago de intereses al perjudicado ( STJUE de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a 298/04, Manfredi, ECLI: EU:C:2006:461), ii.- la previsión del devengo de intereses también resulta del apartado 20 de la Guía Práctica acompañada a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado. Su objeto es la reparación íntegra del perjuicio, lo que implica incluir la de los efectos adversos ocasionados durante el tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y documentos que relaciona el apartado citado; iii.- La condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la producción del daño (fecha de la compra del camión con sobreprecio), es conforme con la jurisprudencia europea; iv - No se trata de una indemnización por mora (1101 y 1108 CC) , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño yel momento en que se acuerda su reparación.

Lo que no puede admitirse es la capitalización de intereses que se realiza en el informe pericial, y, al no discutir las partes cuál deba ser el índice aplicable para la actualización de la deuda de valor, procede mantener el del interés legal del dinero. El cálculo de los intereses deberá realizarse en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda, determina que no se efectúe expreso pronunciamientos respecto de las costas procesales causadas con los referidos escritos en aplicación de los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este último, en la redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación