Sentencia Civil 227/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 598/2024 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Vamos a exponer, de una manera muy sintética, el contexto fáctico en el que se suscita el litigio que accede a esta segunda instancia.

Dª Julia es la titular de una clínica de fisioterapia y actúa como su directora. Se halla ubicada en la calle Pastora Imperio, número 3, de la villa de Madrid. Su nombre comercial es FISIO2. En el mencionado centro prestaban servicios diversos fisioterapeutas, hasta cinco, distribuidos en horario de mañana y de tarde.

Dª Celsa es graduada en fisioterapia, además de disponer de formación complementaria en ese ámbito. Comenzó a prestar servicios profesionales en las instalaciones de FISIO2 en marzo de 2019. Facturaba como autónoma y se vino ocupando, de una manera satisfactoria, de atender tratamientos de fisioterapia en el mencionado centro, además de otras funciones administrativas que le encomendaba Dª Julia.

En fecha 8 de junio de 2021 Dª Celsa constituyó con Dª. Adelaida, a la que conocía como paciente suya y que fue quién le propuso el inicio conjunto de esa aventura empresarial, la sociedad AT MOTION, S.L.. Su objeto era explotar una clínica de fisioterapia, de lo que es profesional la primera, que al tiempo fuera también un centro de preparación personal, en lo que se desempeñaba la segunda de ellas. El lugar para llevar a cabo esa empresa lo emplazaron en la calle Arturo Soria nº 316 de la villa de Madrid.

A primeros de noviembre de 2021, Dª Celsa comunicó que cesaba en su actividad en FISIO2, lo que ocurriría finalmente el día cinco de ese mes. Antes de cesar despachó con Dª Julia, vía WhatsApp, las incidencias que hasta entonces se suscitaban sobre los tratamientos de fisioterapia en el referido centro.

El inicio de la actividad por parte de la sociedad AT MOTION, S.L. se produjo, finalmente, con fecha 2 de noviembre de 2021, tal como consta documentado al efecto.

El volumen de ingresos de Dª. Celsa fue sufriendo un progresivo descenso durante los tres primeros trimestres de 2021 (45.282, 44.002 y 37.926 euros), aunque se recuperó algo en el cuarto trimestre (40.259 euros). Pero volvió a sufrir un progresivo descenso en los siguientes tres trimestres de 2022 (39.696, 32.971 y 28.588 euros).

Dª Julia decidió presentar una demanda contra Dª Celsa a finales del año 2022, en la que le imputaba la comisión de un comportamiento desleal que consideraba subsumible en el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal. Ejercía las acciones cesatoria e indemnizatoria que están previstas en el mencionado cuerpo legal (LCD). En ella le reprochaba haberse dedicado a contactar telefónicamente con los pacientes de FISIO 2, aprovechando datos extraídos de ella y dando mala imagen de la misma, para provocar que se vinieran a la clínica abierta por AT MOTION SL, que dista solo 800 metros de aquella. Alegaba que ello había producido una importante pérdida de clientela en FISIO 2, que calculaba en 28.292 euros, además de un lucro cesante, por ingresos futuros dejados de obtener, que estimaba en otros 45.268,08 euros, lo que sumaba un total de 73.560,68 euros de daños y perjuicios materiales. A ello adicionaba una reclamación de otros 20.000 por daño moral, debido al sufrimiento causado a la actora en una época en la que estaba embarazada y que le supuso incluso un período de baja.

La demanda no prosperó en la primera instancia, porque el juzgador, tras un minucioso examen y una detallada valoración del material probatorio que fue presentado en el seno del procedimiento, no estimó acreditada la comisión de la conducta desleal que se atribuía por la actora a la demandada. Además, señaló, a mayor abundamiento, que tampoco veía clara la justificación de lo reclamado por la demandante como daños y perjuicios a satisfacer por la contraparte. Ello ha provocado la reacción de la defensa de Dª Julia que ha apelado esa decisión judicial que le ha sido adversa.

La apelante insiste en su recurso en que considera que no ha sido correctamente aplicado el artículo 4 de la LCD al presente caso. Sostiene que se produjo una salida masiva de clientes en los meses previos al abandono por la demandada de la clínica de la demandante y también justo cuando aquella se fue; insiste en que Dª Celsa se hizo con su base datos que contenía los números de teléfono de esos clientes, lo que posibilitó que efectuase llamadas a los mismos para provocar esa consecuencia. Discrepa de la valoración efectuada por el juzgador de la prueba testifical practicada en la primera instancia y ofrece una visión propia que considera que avala el planteamiento de su demanda por competencia desleal. Asimismo, se muestra crítica con el posicionamiento del juez de la primera instancia, al que reprocha que efectuase suposiciones a partir de hechos no probados y que realizase preguntas a los testigos para dar cobijo a su propia tesis sobre cómo entender lo ocurrido. Por último, interesa que, al menos, si no prosperase su demanda se le debiera conceder, con carácter subsidiario, una exención para la condena en costas porque defiende que en la contienda se suscitaban serias dudas que así lo justificarían.

SEGUNDO.-Este tribunal considera, tras al análisis de las pruebas aportadas en la primera instancia, que no ha quedado suficientemente demostrado que la demandada, Dª Celsa, provocara, mediante el empleo de medios ilícitos, un desplazamiento a su favor de una porción sustancial de la clientela previamente captada por la actora, Dª Julia, para la clínica de fisioterapia por ella regentada. Por lo que no podemos considerar que la demandada merezca ser considerada como incursa en la conducta de competencia desleal que se le imputaba por la parte contraria, con las gravosas consecuencias indemnizatorias predicadas por la demandante.

Aunque vamos a explicarlo con suficiente detalle y de manera más pormenorizada, entendemos que es importante efectuar unas consideraciones previas sobre el contexto en que se desarrollaron los hechos que motivan la demanda. Resulta crucial no perder de vista el extraordinario valor que tiene para un paciente que va a recibir algún tipo de tratamiento relacionado con la salud, y la fisioterapia es una profesión sanitaria (Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias), la confianza personal que deposita en la persona que se encarga de dispensarle la atención necesaria. Ello puede provocar un grado importante de fidelización al profesional que trata a cada paciente por lo que resulta entendible, y por completo razonable, sobre todo en el ámbito de la sanidad privada, que el interesado pueda querer hacer un seguimiento al profesional que se ocupa de su tratamiento y permanecer bajo su cuidado incluso en el caso de un cambio de empresa para la que éste prestara sus servicios.

Esa prolongación de la vinculación puede tener además un caldo de cultivo de lo más adecuado para que se produzca así si además, como luego veremos, en determinados ámbitos empresariales, en lugar de procurar el establecimiento de una suerte de cortafuegos que garantice la separación entre lo personal y lo profesional, se propicia que se produzca el intercambio de datos (números de los teléfonos móviles, correos electrónicos, etc) entre el paciente y el fisioterapeuta. En tales casos poco esfuerzo tendrá que hacer el profesional sanitario para que los pacientes puedan hacer un seguimiento que les permita satisfacer su deseo de seguir siendo atendidos por el mismo profesional en el caso de cambiar de empresa.

Efectuada esta contextualización, podemos pasar ya al análisis de las imputaciones que motivan el litigio de cuya fase de apelación estamos conociendo. Hemos de matizar, no obstante, antes de proseguir con nuestra fundamentación, que no encontramos justificación suficiente para los sesgos que la apelante considera que han pesado en el ánimo del juzgador de la primera instancia. Para empezar, la resolución judicial, lejos de presentarse como una decisión teñida de posible parcialidad, está dotada de una motivación profusa, lo cual supone la mejor garantía para la fiscalización de la tarea de enjuiciamiento que ha sido realizada. El análisis de la prueba aportada ha sido profundo, con una explicación solvente sobre la razón por la que se otorgaba más fuerza de convicción a unos medios probatorios que a otros (ejerciendo la sana crítica que le señalan los artículos 348 y 376 de la LEC) . Por otro lado, las apreciaciones del juzgador destilan sentido común y no revelan que estuviera influenciado por sesgo alguno en contra de alguna de las partes. Y su implicación a la hora de la práctica de la prueba, tanto testifical como pericial, lejos de interferir en el normal decurso de las mismas a impulso de preguntas de la partes, lo que el juzgador respetó escrupulosamente, se limitó a tratar de aclarar a posteriori aquello que no acababa de ver con suficiente claridad una vez oído el testimonio del correspondiente deponente (tal como le faculta la ley para hacer - artículos 372.2 y 347.2 de la LEC) . Comprendemos que quién no ha merecido que le confieran la razón en sus planteamientos se pueda sentir agraviado por la decisión del juez, pero ello no implica que este último haya actuado con ningún tipo de prejuicio contra el que se siente agraviado cuando no hay ningún dato objetivo que así lo ponga de manifiesto.

Lo cierto es que el tribunal de apelación goza de plena atribución para, respetando el principio de congruencia, reexaminar al completo la prueba realizada ( artículo 458 de la LEC) , por lo que puede alcanzar sus propias conclusiones distintas del juez de la primera instancia. Ello es así porque se trata de un recurso ordinario que permita ese pleno conocimiento del asunto (y no uno de ámbito limitado, como la casación). Ahora bien, eso resulta compatible con que en la segunda instancia se pueda coincidir con las apreciaciones y conclusiones del juzgador "a quo" cuando revistan el mérito suficiente para ello.

TERCERO.-Este tribunal comparte con el juzgador de la primera instancia la conclusión de que no hay pruebas adecuadas en el seno de este litigio para poder imputar a la demandada Dª Celsa la conducta de haberse apoderado ilícitamente de una base datos creada y gestionada por Dª Julia en el seno de FISIO 2 que contuviera los números de teléfono de los clientes de la clínica. Para empezar, lo único parangonable a tal base de datos sería la que pudiera obtenerse de la aplicación informática de gestión TIMP, que es la que, según el testimonio verbal y escrito de diversos profesionales que prestaron servicios en FISIO 2, se ofrecía a los clientes para la petición de cita y elección de profesional para su atención; aunque luego en la práctica en muchas ocasiones las citas se pidieran por fuera de esa aplicación, directamente a los fisioterapeutas, que disponían de una agenda para anotar nombre y horario. Pues bien, no se demostrado que la demandada, Dª Celsa, efectuara ninguna descarga masiva de datos de clientes de la clínica FISIO 2 por vía informática ni por ningún otro medio, ni que se hiciera materialmente con papeles o documentación de esa empresa, ni que la replicara vía fotocopia o fotografías de algún listado.

Es más, es que también ha quedado demostrado que en el seno de FISIO 2 no se utilizaban otros medios de gestión empresarial para el contacto habitual más cercano y fluido con los pacientes, aunque los propios profesionales que allí desempeñan su cometido profesional así lo hubieran sugerido a la directora, Dª Julia. De modo que era frecuente que, fruto de una dinámica operativa heredada del tiempo de la pandemia (desde marzo del año 2000 y durante bastantes meses después), mediase, con el conocimiento de aquella, muy probablemente porque así la resultaba más económico y efectivo, el intercambio de instrucciones de tratamiento a través del número de teléfono personal del propio fisioterapeuta o de su correo electrónico también personal (con la contestación a la demanda están documentadas conversaciones de whatsapp y e-mails). Con lo que la posibilidad de acceso directo por parte del paciente para el contacto con el fisioterapeuta que le atendía carecía en muchos casos de intermediación empresarial alguna. Ello está perfectamente constatado que ocurría en el caso de Dª Celsa, como está documentado junto con su contestación a la demanda, pero también en el de otros profesionales de ese centro de fisioterapia (véase la declaración testifical de la fisioterapeuta Dª. Claudia, del paciente D. Dionisio y la declaración suscrita por varios profesionales que aparece documentada con la contestación de la demanda - Dª. Covadonga, Dª. Agustina, Dª. Paula y Dª Amalia). Lo que favorecía que en un momento determinado un paciente pudiera seguirle la pista al fisioterapeuta de su preferencia sin necesidad de que éste hiciera nada al respecto.

No le vemos mucho sentido a que la demandante propiciara, por no adoptar en su momento cautelas para no provocar esa clase de situación, que los pacientes tuvieran acceso a teléfonos y correos particulares de los fisioterapeutas, porque lo que se generó con esa dinámica operativa es que con esa clase de comunicaciones por medios privados se produjera un flujo de información ajena al control de la empresa y por lo tanto fuera del marco del compromiso de confidencialidad con FISIO 2 que ésta aportó documentado con su demanda, bien es cierto que sin el reconocimiento y con expresa impugnación al efecto por la demandada, que siempre ha negado haberlo suscrito. En cualquier caso, esa clase de compromiso, del modo que pretende hacerlo valer la demandante, debe entenderse referido, además de a las reglas que por ley se exigen para el tratamiento de los datos referentes a la salud de los pacientes, al marco de la información intercambiada al amparo de la infraestructura creada por la empresa que operaba como patrono, sin que pueda considerarse una infracción del mismo que los fisioterapeutas pudieran seguir manteniendo contactos con sus pacientes, en muchas ocasiones propiciados por el propio interés de estos últimos, vía los medios personales que los mismos tuvieron que emplear a falta de un recurso alternativo que les fuera proporcionado por el empresario de la clínica. Si se ha favorecido desde la empresa el contacto directo con el paciente a costa de los medios proporcionados privadamente por el fisioterapeuta no puede luego buscarse en ello la excusa para imputarle una maniobra desleal cuando en modo alguno se estaría aprovechando de un modo anticoncurrencial de la infraestructura de otro empresario en su propio beneficio.

CUARTO.-Tampoco apreciamos que pueda considerarse probado que la demandada Dª Celsa desplegase algún tipo de campaña para la captación en masa de la clientela de FISIO 2 con miras a su desplazamiento a favor de la nueva clínica en la que aquella era partícipe, AT MOTION, S.L.. La demandada ha aportado diversas declaraciones de testigos que demuestran que hubo pacientes que, simplemente, por razón de su confianza personal (los testigos Dª. Adela, D. Dionisio y Dª Adelina) o de su vinculación personal con ella (como lo fueron los casos de Dª Adelaida, que primero fue su paciente y luego acabaría siendo su socia, y Dª. Claudia, primero compañera de trabajo, pero también paciente, y luego colaboradora de la misma) la siguieron, por iniciativa propia de los interesados (pues disponían de su contacto personal de cuando recibieron instrucciones de tratamiento por esa vía), cuando se cambió de consulta.

Frente a ello la actora recabó tres declaraciones testificales en su intento por respaldar su tesis de que la demandada desplegó una campaña generalizada de llamadas a los clientes de FISIO 2 para intentar derivarlos a su nueva clínica. Pues bien, en una de ellas, en concreto en el testimonio prestado por la paciente Dª. Leonor, mal que le pese a la recurrente, se deja bien claro que la demandada Dª Celsa nunca le habló de ninguna nueva clínica mientras le realizaba los tratamientos de fisioterapia, ni le efectuó tampoco propuesta alguna, ni en persona ni telefónica, para que se cambiase a otro centro.

El segundo de esos testimonios, que consistió en la declaración del testigo D. Damaso, no nos parece demasiado significativo. Porque ni tan siquiera conocía a Dª Celsa, ni sabía seguro si fue una llamada de ésta la que, al parecer, recibió en el último trimestre de 2021 a propósito de una oferta para recibir tratamiento en una nueva consulta de fisioterapia. Su declaración resulta un tanto imprecisa y, en cualquier caso, esa conducta resultó inidónea en su caso, pues él prosiguió su relación con FISIO 2, de dónde manifestó que era paciente desde hacía nada menos que más de veinte años.

Por último, reconocemos que el tercero de los testimonios requiere una valoración más sutil para que no pueda conducir al equívoco. Se trata de la declaración de D. Eusebio, que es la única persona que ha aseverado con rotundidad que él sí recibió una llamada procedente de Dª Celsa para que se viniera como paciente a su nueva clínica, aunque declinó hacerlo porque siguió con FISIO 2 con la que ya llevaba años. Sin embargo, lo cierto es que el referido testigo no sitúa con mucha concreción el momento en el que se produjo ese contacto, pues lo refiere a finales de 2021, con lo que no se puede saber muy bien si aquella estaba todavía dentro de FISIO 2 o si ya lo hizo desde fuera de ella. En cualquier caso, cuando ya hemos explicado antes que el contexto era el del contacto directo entre pacientes y fisioterapeutas (en el que las llamadas entre ambos se habían venido produciendo por medios no empresariales), no nos parece suficiente esa incidencia aislada para construir, sobre tan solitario dato, la imputación a Dª Celsa, que en efecto había realizado en varias ocasiones tratamientos de fisioterapia a ese testigo, de haber efectuado el despliegue de una conducta de realización de modo sistemático y masivo de llamadas telefónicas a gran parte de los clientes de FISIO 2, manejando además datos sustraídos de ésta (de lo que tampoco hay constancia alguna), para que abandonaran los tratamientos con esta empresa y se fueran a recibirlos en AT MOTION, S.L.

Es más, incluso si sumásemos los dos testimonios, el de D. Damaso y el de D. Eusebio, a pesar de las incertidumbres que suscitan, como eventualmente favorables al planteamiento de la actora, nos enfrentaríamos todavía a que en modo alguno suponen una muestra representativa de la realización de una conducta desleal que, conforme al planteamiento de la demandante, habría tenido que tener repercusión en un listado que supera muy ampliamente el centenar pacientes, según la documentación anexa al dictamen G&O Peritos Judiciales, acompañado a la demanda, al que luego nos referiremos. No es que exijamos a la actora que tenga que traer a testificar a tan amplio número de personas para que el tribunal pueda dar por probada la comisión de un comportamiento desleal que implique a aquellos, pero sí al menos debería ofrecerse al órgano judicial una muestra suficientemente representativa de lo ocurrido con ejemplos más significativos, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, del colectivo afectado a fin de poder extraer de ello conclusiones que resultasen luego predicables de una generalidad de los mismos. Lo que no nos parece procedente es, a partir de dos incidentes muy concretos e incluso opinables como los que pueden señalar los dos referidos testigos, tratar de construir una teoría general sobre una suerte de conspiración llevada a cabo por la demandada que correría el riesgo de responder a una absoluta ficción o cuando menos a una auténtica exageración. Un tribunal de justicia no puede arriesgarse a cometer semejante equivocación.

Consideramos, en definitiva, que con tan escaso bagaje probatorio no puede la demandante aspirar a que demos por probado lo que sostiene en su demanda (y no olvidemos que la carga probatoria es de su incumbencia conforme a la regla general del artículo 217, nº 2 de la LEC - pues la regla especial del nº 4 no resulta aplicable al caso). Si es que la demandada hubiera efectuado un despliegue de numerosas llamadas a pacientes para tratar de provocar su cambio de centro de fisioterapia, y ello con el amplio alcance de personas que sostiene la actora, esa clase de conducta habría dejado una huella más patente que no hubiera debido ser tan difícil de demostrar con cierta solvencia. Y de lo que no puede quejarse la apelante es de que fuera el juzgador el que no le permitiera aportar pruebas suficientes al respecto cuando, al margen de que para reaccionar frente a esa eventualidad procesal siempre habría vías jurídicas que no apreciamos que fueran empleadas, constatamos que fue la propia parte actora la que al inicio del acto del juicio renunció de manera por completo espontánea a la declaración de una de sus testigos (Dª. Asunción).

En esta misma línea, hemos de significar que el alegato de que en sus llamadas efectuaba además la demandada manifestaciones de tenor denostativo hacia los servicios que podrían ser siendo dispensados en el seno de la clínica FISIO 2, al margen de que no se ha accionado por la comisión del ilícito concurrencial de denigración ( artículo 9 de la LCD), carece de la adecuada concreción. No bastan meras genéricas insinuaciones al respecto, como las que se pueden extraer de los dos mencionados testigos presentados por la parte demandada, lo cual es insuficiente para sostener una imputación de semejante calado.

QUINTO.-Advertimos, asimismo, una circunstancia adicional que para este tribunal resulta muy reveladora. No se ha aportado por la parte actora prueba alguna que acredite que la pérdida de clientes por parte de la demandante, Dª. Julia (FISIO 2), se correspondiera, en una medida cuasi equivalente, con una masiva captación de los mismos, y además de modo súbito, por parte de la demandada Dª Celsa (o de la entidad que fundó para el ejercicio de su profesión, AT MOTION, S.L.). Es más, la peritación económica que aportó la demandante, el dictamen G&O Peritos Judiciales que acompañó a la demanda, lo que demuestra es una tendencia decreciente en la clientela de FISIO 2 que proviene desde principios del año 2021; y recuérdese que hasta de noviembre de ese año, es decir, casi al final del mismo, la demandada todavía seguía trabajando allí y que no fue hasta que se efectuó esa salida que su negocio competidor arrancó en su actividad concurrencial. Incluso resulta un tanto paradójico que en ese último trimestre de 2021, cuando la demandada salió de FISIO 2, se produjera todavía un tímido repunte al alza de los ingresos, bien es cierto que en un contexto de caída progresiva de los mismos en la media anual. La tendencia prosiguió en el año siguiente, 2022, en el que los ingresos continuaron con su paulatino decrecimiento.

A la vista de esa información este tribunal tiene que hacer dos consideraciones. La primera, que el empeoramiento en la percepción de ingresos, fruto obviamente de un descenso en la clientela, no parece ser una consecuencia que podamos conectar necesariamente con la salida de Dª Celsa de la empresa FISIO 2 de la demandante, Dª. Julia, a finales de 2021, sino que era una tendencia ya claramente marcada antes, de una manera acusada, pues se detecta durante todo esa anualidad. Es cierto que en 2022 el problema se siguió agravando, pero no puede analizarse ello fuera del contexto de una evolución decreciente que provenía de antes y que no puede ser ignorada. Querer atribuir a Dª Celsa la responsabilidad por una situación económica deficiente en la que se desemboca por un empresario fruto de una dinámica que arrancaba de antes de que se pusiera en marcha la iniciativa empresarial de esta última resulta un planteamiento muy aventurado.

En segundo lugar, constatamos una clarísima falta de esfuerzo probatorio por la parte demandante, que no lo ha efectuado en medida alguna, para tratar de demostrar que la pérdida de la clientela de Dª. Julia (FISIO 2) se hubiera correspondido, en una medida parangonable, con un sincrónico desplazamiento de la misma a favor de Dª. Celsa (AT MOTION, S.L.), y que ello hubiera ocurrido además de manera brusca y difícilmente justificable, a costa del esfuerzo de la primera, que hubiera venido a ser usurpado de alguna manera por la segunda. No podemos sino afirmar que no advierte este tribunal la presencia de prueba suficiente e idónea de que el descenso de pacientes ocurrido en FISIO2 tuviera como correlativo un repentino desplazamiento en forma masiva de esos mismos sujetos para recibir similar clase de tratamientos en la nueva clínica de Dª Celsa, AT MOTION, S.L.. Simplemente, desconocemos que eso hubiera podido ocurrir y lo que no puede sostenerse es que la demandada lo haya admitido en medida alguna, porque no lo hizo así en su contestación a la demanda, sino todo lo contrario. Sin esa clase de información no cabe, cuando de movimiento de clientela se trata, la imputación de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal -LCD-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Para poder aplicar este precepto a un caso como el que nos ocupa hubiera resultado preciso haber podido detectar, con un cierto soporte objetivo, el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y/o el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. Sin embargo, carecemos del soporte fáctico preciso para poder hacerlo en el presente caso. La parte demandante podría haber interesado el apoyo judicial, porque las posibilidades son variadas (diligencias preliminares - artículo 36 de la LCD-, solicitudes de requerimiento a la contraparte para exhibición de prueba documental, práctica de prueba pericial con auxilio del tribunal, etc), para tratar de obtener información al respecto que hubiera podido resultar, tal vez, reveladora. Lo que no se puede hacer es dar, sin más, por supuesto que la clientela que pierde un empresario, lo que puede ser debido a la concurrencia de las concausas más diversas, se la haya arrebatado necesariamente otro en concreto, especialmente en un sector donde la oferta de clínicas para esta clase de tratamientos es plural y variada. Y ello sin perder de vista que la demandada estaba en su derecho de disputar esa clientela, conforme a la ley de la oferta y la demanda del libre mercado; lo único que no debía hacer era utilizar medios ilícitos para conseguirlo. Porque no cabe un entendimiento patrimonial de la clientela. Ésta no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella toma o rechaza según sus preferencias. La clientela no es un patrimonio del empresario ni es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. No resultaría desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, incluso al que fue antes patrono, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del empresario. Es acorde a la ley del mercado desplazar clientela de un empresario a otro siempre que ello se haga mediante el empleo de medios lícitos.

Pues bien, ocurre que en el presente caso ni tan siquiera sabemos si realmente la pérdida de clientela de la actora se correspondió con un correlativo incremento de la misma en una medida parangonable a favor de la demandada. Y ello además de un modo que tendría que haber sido raudo e injustificable, que no fuera acorde al normal desarrollo de una actividad concurrente en el mercado que puede provocar de modo lícito que se produzca un progresivo efecto de esa índole. Podemos dar por cierto, ya que algunos lo han declarado así en el seno del procedimiento, que hubo pacientes que siguieron a Dª Celsa como fisioterapeuta de su confianza tras su marcha de FISIO 2, incluso por iniciativa propia del interesado, pero lo que en modo alguno podemos considerar demostrado es que toda la progresiva caída de clientela de la demandante, Dª. Julia, tenga necesariamente que atribuirse a aquella. En eso coincidimos también con el juzgador "a quo", ya que las causas de ello pueden serlo múltiples, y cabría atribuir un peso no menor en ello al hecho patente, acorde a máximas de experiencia del juzgador, de que en muchas ocasiones los tratamientos puedan serlo meramente ocasionales o a lo más temporales, de modo que la circulación de pacientes y la eventual caída de los mismos en un momento dado, si no se esmera el esfuerzo para prevenirlo y procurar la captación de nuevos, será una variable que pueda acaecer.

Tampoco podemos considerar inane para la influencia a corto y medio plazo en la obtención de ingresos un dato tan significativo como la alta rotación de fisioterapeutas en un momento dado. Esto no es algo que, aunque no le guste a la recurrente, se le ocurriese espontáneamente al juzgador, sino que subyacía en lo alegado y documentado en la contestación a la demanda, y que está además demostrado que ocurrió en 2021 en el seno de FISIO 2 (por lo menos cuatro fisioterapeutas dejaron la consulta en ese año - así consta en la declaración testifical de Dª. Claudia y en las declaraciones escritas antes referenciadas de otros fisioterapeutas que allí prestaron servicios -, lo que suponía más de la mitad de la plantilla).

Es más, como reconoció la perito Dª. Amparo (G&O Peritos Judiciales) en el acto del juicio, en la peritación que efectuó para la actora, la muestra de datos que utilizó en su informe fue ciertamente limitada, pues se ciñó a efectuar estimaciones a partir de un espacio temporal muy corto (2021 y parte de 2022), lo que, a nuestro modo de ver, puede distorsionar los resultados de sus estimaciones sobre la anormalidad en la caída de ingresos y el eventual volumen de clientela perdido. Además, lo que manejó como punto de partida fueron la totalidad de los ingresos percibidos por Dª Julia (IRPF) para la explotación de la clínica FISIO2, lo que no solo abarcaba fisioterapia sino también otras actividades adicionales distintas a esas (fisioestética, pilates, etc), pues así figuraba como oferta en su página web (documentada con la contestación a la demanda), y ello sin consideración a que la nueva clínica AT MOTION, S.L., según constaba en su página web (cuya impresión se documentaba tanto con la demanda como con la contestación a la misma), además de fisioterapia no tenía por qué ofrecer necesariamente esos otros mismos servicios y ofertaba en cambio otros adicionales también diferentes (entrenamiento personal, etc). Por otro lado, también reconoció que no tuvo en cuenta al manejar el volumen clientelar el peso de los pacientes vinculados al propio profesional (los llamados "derivados", que por razones de parentesco, amistad o de otro tipo a iban a seguir necesariamente al profesional de cuya mano vinieron). Por lo que no solo echamos en falta la constatación de que se produjera un desplazamiento clientelar, súbito y suficientemente significativo, de una parte a favor de la otra, sino de que además lo hubiera sido de clientes cuya captación solo pudiera atribuirse a mérito concurrencial de la propia actora y en relación con los mismos tipos de tratamientos y servicios que los del competidor.

SEXTO.-La entidad apelante suscita, como motivo subsidiario de su recurso, que, al menos, se le libere de la condena que se le ha impuesto al pago de las costas de la primera instancia. Aduce como justificación para ello que considera que la pretensión planteada suscitaba dudas fácticas y jurídicas.

Este tribunal tiene que atenerse en lo que atañe al tratamiento de las costas procesales a las reglas previstas en el seno de la Ley 1/2000 (LEC). Conforme a ellas, rige, como regla general, en cuanto a las costas de la primera instancia, el principio del vencimiento objetivo que está previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC. Por lo que, en principio, la parte cuyas pretensiones hayan resultado desestimadas debería responder de las costas derivadas del correspondiente proceso. Es por ello que no debería extrañar que la parte demandante haya recibido un pronunciamiento condenatorio en ese sentido.

No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas. Para la aplicación de tal decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelidas sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado a sumirse en un trámite judicial es justo que, si la razón estaba de su parte, deba posibilitársele que repercuta el coste que ello le haya entrañado en el causante de tal situación.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC, bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco resultará admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del nº 1 del artículo 394 de la LEC, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover (tales conceptos sólo son relevantes en lo que respecta al nº 2 del artículo 394 y al artículo 395 de la LEC, que se refieren a otras problemáticas ajenas a la que aquí nos ocupa).

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten relevantes como para generar incertidumbre en orden a la suerte final del litigio, debiendo aquí aclararse que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, ya que la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. Es por ello que la duda generada habrá de serlo de acusada trascendencia para la adopción de la decisión final del pleito.

En cuanto a que las dudas lo sean de hecho, ello debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco. Por otro lado, que lo sean de derecho habría de revelarse de la constatación de que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre esa materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos al respecto por parte de distintos tribunales.

Asimismo, resulta crucial no perder la adecuada perspectiva. El mero surgimiento de situaciones litigiosas a menudo comporta que cada una de las partes implicadas pueda esgrimir la concurrencia de aquellas circunstancias de hecho o de los planteamientos jurídicos que considere que le resultan más favorables para sus respectivos intereses. Sin embargo, la mera existencia de una contienda empeñada entre quienes esgrimen razones en defensa de sus respectivos derechos no entraña, necesariamente, que la resolución de la misma deba suscitar serias dudas, desde un punto de vista objetivo, según la apreciación de un tribunal.

Pues bien, tomando en consideración las relatadas premisas, este tribunal no aprecia que esté justificado el alegato de la parte demandante. Francamente, no advertimos que haya conseguido poner de manifiesto, por un lado, cuáles son los hechos de difusa nitidez ni, por otro, en qué pueda radicar la duda sobre la aplicación de la normativa en vigor al caso objeto de litigio. Por el contrario, lo que este tribunal advierte es que, simplemente, la actora ha presentado una demanda que exigía un soporte fáctico más sólido, al accionar en un ámbito tan sutil como lo es de la imputación de competencia desleal y específicamente al amparo de la cláusula general del artículo 4 de la LCD. El riesgo de una iniciativa procesal de esa índole es que se puede ser derrotado porque las aseveraciones de la parte demandante no resulten respaldas por la acreditación de las mismas. Pero que no se consiga ese objetivo no basta para que el tribunal pueda apreciar dudas de hecho o de derecho, que deben suscitarse el tiempo de adoptar una decisión judicial al respecto, de modo que haya sido realmente complicado inclinarse por una u otra parte. Y en el presente caso no se suscitan dudas a la hora de la toma de decisión porque la procedencia de la desestimación de la demanda resulta clara a juicio de este tribunal.

SÉPTIMO.-Las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante por la aplicación de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 398 LEC, que se remite a la regla general del vencimiento objetivo, para las decisiones desestimatorias del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente