Sentencia Civil 228/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 701/2024 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Los hechos que resultan relevantes para el enjuiciamiento de la contienda son los siguientes:

1º) ESTACION DE SERVICIO LA TRINIDAD, S.L., es una sociedad constituida en fecha 22.01.1986 que tiene por objeto exclusivo la explotación de estaciones de servicio;

2º) CEPSA CP es un operador mayorista en el negocio petrolífero, que dispone de una importante red de estaciones de servicio cuya cuota de mercado promedio en España entre 2003 y 2009 era algo inferior al 20%;

3º) en fecha 04 de agosto de 1988, ESTACION DE SERVICIO LA TRINIDAD, S.L., y la COMPAÑÍA ARRENDATARIA DEL MONOPOLIO DE PETROLEOS, S.A. (CAMPSA) suscribieron un contrato privado de cesión de derecho de superficie de la finca sita en la Ctra. N-152 (Barcelona - Puigcerdà), P.K. 7,5 (Barcelona) (actualmente, C-17 Km 0,5), titularidad de LA TRINIDAD, por un periodo de VEINTICINCO (25) AÑOS, comprometiéndose CAMPSA a realizar "el proyecto necesario para la construcción de la Estación de Servicio",así como a solicitar las licencias y permisos pertinentes para su construcción y puesta en marcha (cláusula octava)- doc, nº 2 de la demanda; el precio para la cesión del derecho de superficie se estableció en 20.000.000 Ptas. (120.202,42.-€); ambas partes acordaron, como contraprestación a la cesión del derecho de superficie, que CAMPSA arrendaría a LA TRINIDAD la estación de servicio que aquella se obligaba a construir encima de la mencionada parcela mediante un contrato de arrendamiento de industria, con exclusividad de ventas;

4º) el contrato de cesión del derecho de superficie fue elevado a público mediante escritura pública en fecha 12 de junio de 1989; se constituyó por un plazo de duración de VEINTICINCO (25) AÑOS, contados a partir de su inscripción en el registro de la propiedad (lo que se produjo el 24 de agosto de 1989, según consta en la misma) acordándose como contraprestación a cargo de CAMPSA el referido canon único de 20.000.000 ptas. (120.202,42.-€), más IVA al tipo del 12%;

5º) en fecha 6 de noviembre de 1990 las partes suscribieron un contrato para cesión de la explotación de estaciones de servicio propiedad de CAMPSA, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento (documento n.º 4 de la demanda), en virtud del cual CAMPSA cedía la estación de servicio n.º 34.381, construida por la misma en la finca grabada con el referido derecho real, a E.S. LA TRINIDAD para su explotación también por plazo de VEINTICINCO (25) AÑOS contados desde su firma (Cláusula Segunda); mediante una cláusula adicional se pactó expresamente que el "...plazo o vigencia del mismo será hasta la fecha en que finaliza el Derecho de Superficie sobre el terreno de la Estación de Servicio, o sea hasta el 24 de Agosto de 2014";

6º) mediante escritura de escisión de CAMPSA de fecha 26 de marzo de 1992, CEPSA CP devino propietaria de la estación de servicio, subrogándose en los derechos y obligaciones que la primera tenía tanto en virtud del derecho de superficie como en su condición de arrendadora de la estación de servicio;

7º) transcurridos ya varios años de relación, mediante escritura pública de fecha 30 de septiembre de 1998, se modificó la duración del derecho de superficie, ampliándolo hasta el 28.01.2023 (documento nº 9 de la contestación a la demanda);

8º) mediante addendum al contrato de cesión de explotación de estación de servicio, de fecha 30.09.1998 (documento n.º 6 de la demanda), se modificó la duración que estaba pactada en aquél por otra idéntica a la del derecho de superficie, quedando por tanto fijada su vigencia hasta el 28.01.2023, esto es, por un nuevo plazo de VEINTICINCO (25) años a contar desde la fecha de la firma del referido addendum;

9º) en virtud del referido addendum CEPSA CP se comprometía a instalar en el recinto de la estación de servicio una tienda de conveniencia de la marca DEPASO -titularidad de la propia CEPSA CP-, comprometiéndose y obligándose LA TRINIDAD a formalizar contrato de franquicia, para el abastecimiento de la citada tienda, con la sociedad PROMOTORA DE MINIMERCADOS, S.A. (PROMIMER), perteneciente al grupo CEPSA; asimismo las partes acordaron modificar la renta pactada en el apartado 2º de la cláusula quinta del contrato de cesión de explotación de la estación de servicio, que sería una renta anual equivalente al 15% de las comisiones que perciba el arrendatario por la venta de carburantes y combustibles de automoción, que se abonará con carácter retroactivo al 1 de febrero de 1.998;

10º) en fecha 9 mayo de 2006, la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO (CEEES) presentó denuncia contra CEPSA CP, GALP ENERGÍA, S.A., AGIP ESPAÑA, S.A. y TOTAL ESPAÑA, S.A., por considerar que estos operadores habían articulado con terceros-explotadores de estaciones de servicio ciertos acuerdos que constituyen negocios jurídicos complejos tendentes a prolongar la duración de las cláusulas de suministro en exclusiva más allá de lo contemplado en la normativa sobre competencia.; el Servicio de Defensa de la competencia (SDC), asignó a la denuncia el n.º 2697/2006; no obstante, posteriormente, en fecha 20 de septiembre de 2006, procedió a desglosar dicho expediente en cuatro (4), uno por cada una de las operadoras denunciadas, correspondiendo al expediente de CEPSA CP el n.º 2697/2006M; tras un trámite de información reservada, con fecha 21 de noviembre de 2007, la Dirección de Investigación de la CNC, de conformidad con lo previsto en el apartado 1 del artículo 49 de la LDC, acordó la incoación de un expediente sancionador contra CEPSA CP, por prácticas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE; tras varias propuestas, el Consejo de la CNC dictó Resolución de 29 de julio de 2009 por la que acordaba la terminación convencional del expediente sancionador incoado frente a CEPSA CP, aprobando una serie de compromisos propuestos por la petrolera, por los que quedaba obligada, entre otros, a otorgar a los nudos propietarios de las estaciones de servicio incluidas en el ámbito subjetivo descrito, con contratos tipo CODO-SUPERFICIE/ARRIENDO de duración superior a cinco (5) años una opción de rescate del derecho de superficie constituido a favor de CEPSA CP, que sería ejercitable a cambio de precio, desde el momento de la fecha de adopción de los compromisos hasta el 31.12.2012; en el listado de los nudos propietarios que podían ejercitar de ese derecho figura el concernido por el presente litigio; la resolución del Consejo de la CNC de 29 de julio de 2009 adquirió firmeza una vez que fue desestimado el recurso interpuesto por la CEEES mediante Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de marzo de 2013 (recurso 532/2009), (Doc. nº 12 de esta contestación) y fue inadmitido luego el recurso de casación interpuesto por la propia CEEES mediante Auto del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2013;

11º) en fecha 17 de septiembre de 2009, CEPSA CP remitió carta por conducto notarial a ESTACION DE SERVICIO LA TRINIDAD, S.L. ofreciendo la opción de rescatar el derecho de superficie en su día otorgado;

12º) el 1 de noviembre 2009, LA TRINIDAD, CEPSA CP y PROMIMER suscribieron un acuerdo para la modificación de las relaciones contractuales y vínculos obligacionales vigentes entre las partes (documento n.º 8), en virtud del cual se modificaba la renta prevista en el apartado 2º de la cláusula quinta del contrato de arrendamiento de industria, fijándose la misma en la cantidad de seiscientos euros (600.-€) anuales -cuyo pago se inició en el mes de enero de 2010-, debiendo CEPSA CP, por su parte, abonar mensualmente a LA TRINIDAD la cantidad de dieciocho euros por cada metro cúbico (18€/m3) de combustibles y carburantes comercializados en la estación de servicio objeto de litis (estipulación primera); asimismo, respecto del contrato de franquicia, se modificaba el apartado 2 de la cláusula sexta del mismo, relativo al canon sobre el margen que LA TRINIDAD abona a PROMIMER, quedando el mismo establecido en un quince por ciento (15%) sobre el margen a partir del día de la firma del referido acuerdo (hasta entonces, PROMIMER venia percibiendo un 25% sobre el mismo (Anexo I del contrato de franquicia); y

13º) ESTACION DE SERVICIO LA TRINIDAD, S.L. realizó el último pedido de combustibles de suministro con CEPSA con fecha 11 de diciembre de 2020 (documento nº 3 de la contestación a la demanda, que comprende factura y albarán). En adelante, se suministró de otro proveedor.

SEGUNDO.-La contienda que nos ocupa se explica por la incidencia que conllevó el que durante el decurso de la relación contractual objeto de litigio se produjera la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, puesto que esta nueva normativa conllevó un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva (en este caso la de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles líquidos), tanto en lo referente al máximo de su duración (la exención no se aplicaría para duración superior a 5 años - artículo 5.a) como al ámbito del régimen excepcional (pues se exigía para que éste pudiera amparar duraciones más dilatadas que los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador - también en el artículo 5.a - lo que deja fuera de juego a aquellos casos en los la suministradora ocupa la posición de usufructuaria o superficiaria) y además excluyó de la exención reglamentaria a aquellos casos en los que la cuota de mercado del proveedor excediese del 30 % del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales. Hay que tener presente que en el caso que nos ocupa la duración asignada a la exclusiva entre CEPSA y la demandante lo era por 25 años, pero ello como fruto de un nuevo pacto de alargamiento de una artificiosa relación compleja que ya les vinculaba previamente.

Para esta clase de casos la jurisprudencia, en un giro consciente de su criterio, se ha inclinado porque debe prosperar, con un alcance limitado en el tiempo, la acción de nulidad por infracción de las exigencias del Derecho de la competencia, en los casos en los que concurran circunstancias análogas a las que están también presentes en la relación contractual que aquí nos ocupa (por razón de la duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles líquidos). Inicialmente, merced a que la Sala 1ª del TS dictara la sentencia 460/2009, de 30 de junio, lo que la jurisprudencia señaló es que este tipo de relaciones con REPSOL podían ser cuestionadas por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/99, aunque se entendió entonces que produciría tal efecto solo a partir del 31 de diciembre de 2006. Con posterioridad, la doctrina sentada por el TJUE en auto de 27 de marzo de 2014 (C-142/13, Bright Service) fue que en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegase a la conclusión de que un acuerdo cumplía con los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento 2790/1999, habría que considerar que estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101 del TFUE) hasta el 31 de diciembre de 2001, que es cuando expiró el plazo transitorio previsto en el Reglamento nº 2790/1999. Por lo que en el año 2015 la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, en sentencia nº 763/2014, de 12 de enero de 2015, se sentó como doctrina jurisprudencial que el alcance temporal del vicio de nulidad sobrevenida se retrotraía a 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 2790/99). Esa es la línea que se ha seguido en las posteriores sentencias números 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, 135/2018, de 8 de marzo, y 272/2018, de 10 de mayo.

La jurisprudencia ha entendido, además, que la supresión de la cláusula restrictiva de la competencia (la exclusiva de abastecimiento de excesiva duración) acarreaba también la nulidad del contrato de arrendamiento de industria que la contiene y la de los contratos conexos con un vínculo funcional (usufructo o superficie). Ello se debe a que todo ese entramado conducía a un propósito global, cuyo equilibrio de prestaciones resulta roto al perecer la cláusula de suministro en exclusiva antes de que hubiera podido cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar las inversiones realizadas por la parte demandada.

TERCERO.-El juzgador de la primera instancia se ha atenido a esa doctrina jurisprudencial por lo que ha declarado, a instancia de ESTACION DE SERVICIO LA TRINIDAD, S.L. , la ineficacia sobrevenida, con efectos desde el 1 de enero de 2002, de la relación compleja existente entre esa entidad y CEPSA, lo que ha abarcado el contrato de arrendamiento de la estación de servicio, que incluía la exclusiva de suministro y el derecho de superficie que vinculaba a esas partes. Y ha ordenado que se proceda a la liquidación de la relación en fase de ejecución conforme a las bases indicadas en la propia sentencia y en la resolución complementaria de la misma.

La operadora CEPSA se muestra disconforme con tal decisión judicial. Los motivos que expresa para apelarla son los siguientes: 1º) opone la excepción de prescripción respecto de la acción de liquidación contractual solicitada de adverso, que considera separable de la nulidad, a la que entiende que era aplicable el plazo de un año previsto en el art. 1.902 CC (responsabilidad extracontractual; 2º) denuncia que la práctica de fijación de precios de venta al público en la estación de servicio no era materia que fuera objeto de este procedimiento, sino solo si la duración de la exclusiva de suministro excedía, o no, del máximo permitido por las normas de defensa de la competencia y cuáles serían, en su caso, las consecuencias de ello, con lo que el juzgador habría incurrido en incongruencia "extra petita" al resolver sobre ello; y, a mayor abundamiento, considera incorrecta la conclusión alcanzada en la sentencia al efecto porque no se daría el requisito de la existencia de plena coincidencia material, personal, territorial y temporal entre la resolución firme de la autoridad nacional de competencia (resoluciones de la CNC de fecha 30.5.2001 y de 30.7.2009) y las infracciones alegadas en el proceso civil como para que ello pudiera justificar la inversión de la carga de la prueba sobre la comisión de las mismas; 3º) retraso desleal y abuso en el ejercicio del derecho porque la parte contraria suscribió el addendum de 30.9.1998 donde, entre otros aspectos, se ampliaba la duración de la exclusiva de suministro a la nueva duración del derecho de superficie y, después, pudiendo haber ejercitado el rescate pagando el precio que se fijara, LA TRINIDAD firmó un nuevo acuerdo el 1.11.2009 en el que se modificaba la renta, se acordaba el abono de un nuevo rappel y se modificaba el canon que se pagaba por la tienda, ratificándose la plena vigencia y validez del contrato, incluida su duración (cláusula quinta del Acuerdo); sin embargo, cuando al acuerdo le quedaba apenas un año y un mes de vigencia cesó de suministrarse e interpuso la demanda solicitando más de 5 millones de euros; desde el inicio de la relación hasta la interposición de la demanda el 20 de diciembre de 2021, LA TRINIDAD no comunicó su discrepancia con la duración de la relación contractual y con su conducta generó en CEPSA la confianza en el cumplimiento y conformidad de ambas partes con lo acordado; 4º) considera de aplicación al caso una exención individual, al amparo del artículo 101.3 del TFE, llegada la fecha del 1 de enero de 2002, porque entiende que se cumplen las exigencias de ese precepto (invoca el dictamen pericial emitido por D. Moises, D. Marco Antonio y D. Nemesio), ya que los efectos procompetitivos de estos acuerdos superan a sus efectos anticompetitivos, lo que le permitiría eludir la sanción de nulidad y le lleva a pedir la desestimación de la demanda; 5º) con carácter subsidiario, pide que se fije como fecha final para liquidación la del día 11 de diciembre de 2021, al ser esa la del último suministro (tal como se reseña en el documento nº 3 de la contestación a la demanda) y no el día 13 de diciembre de 2021, como erróneamente se menciona en la resolución de aclaración de sentencia dictada por el juzgado, que se atiene a la fecha de emisión de la factura y no del suministro realizado; 6º) también reclama, en lo que atañe al importe total de la inversión realizada por CEPSA, que se compute como tal, conforme a lo señalado en el dictamen BDO con soporte en los registros contables auditados de CEPSA y no en la alternativa ofrecida en el informe AUREN, las sumas de 1.590.361 € (realizada hasta el 1.1.2002,) pendiente de amortizar, y de 415.932 € (realizada desde el 1.1.2002), pendiente también de amortizar; 7º) solicita que para el cálculo de la amortización financiera se tengan en cuenta los costes estructurales identificados por BDO en su informe (pago de impuestos, remuneración de los financiadores del proyecto de LA TRINIDAD -accionistas y entidades financieras- y la cuota parte de los servicios prestados por la red CEPSA - comerciales para su red, un departamento que atienda sus pedidos, un departamento de distribución, un departamento que emita las correspondientes facturas, un departamento que contabilice los ingresos y pagos a LA TRINIDAD); la apelante subraya que en el dictamen AUREN se parte del margen comercial mayorista, y, en cambio, en el de DBO se descuentan los costes de estructura asociados al negocio de CEPSA con LA TRINIDAD; y 8º) reclama, en último lugar, que el coste de transporte que debe repercutirse al realizar la liquidación, que en la resolución apelada se admite que habrá de tenerse en cuenta, deba ser cuantificado en fase de ejecución, pero no solo por lo que acredite CEPSA, sino teniendo también en cuenta para el cálculo lo que se muestre que apliquen otros operadores como REPSOL, ESSERGBUI, GALP y BP. Vamos a analizar todos estos alegatos, si bien nos tomaremos la licencia de seguir el orden de examen que para los mismos consideramos más acorde a una adecuada sistemática jurídica.

CUARTO.-Denuncia la apelante que la práctica de fijación de precios de venta al público en la estación de servicio no era materia que fuera objeto de este procedimiento, sino solo si la duración de la exclusiva de suministro excedía, o no, del máximo permitido por las normas de defensa de la competencia y cuáles serían, en su caso, las consecuencias de ello, con lo que el juzgador habría incurrido en incongruencia "extra petita" al resolver sobre lo primero. Y, a mayor abundamiento, considera incorrecta la conclusión alcanzada en la sentencia al efecto porque no se daría el requisito de la existencia de plena coincidencia material, personal, territorial y temporal entre la resolución firme de la autoridad nacional de competencia (resoluciones de la CNC de fecha 30.5.2001 y de 30.7.2009) y las infracciones alegadas en el proceso civil como para que ello pudiera justificar la inversión de la carga de la prueba sobre la comisión de las mismas.

Nos mostramos de acuerdo con la apelante en que las consideraciones que se diseminan en la fundamentación de la sentencia a propósito de una eventual conducta de imposición directa o indirecta de precios por parte de la operadora CEPSA estaban de más. No era ese el objeto del procedimiento, que se ceñía a una discusión sobre si la duración de la exclusiva de suministro pactada entre LA TRINIDAD y CEPSA excedía, o no, del máximo permitido por las normas de defensa de la competencia y cuáles serían, en su caso, las consecuencias de ello. Es más, en la propia demanda se llegaba a manifestar que la actora se reservaba las acciones que pudieran incumbirle al respecto, con lo que era patente que no las ejercitaba en su seno.

Es cierto que, como luego mencionaremos, la parte demandada aportó un dictamen pericial, con vocación de demostrar la procedencia de la aplicación de una exención individual, en la que uno de los datos manejados eran lo que consideraba la proactividad de las cláusulas de precios máximos como eventual factor de efecto positivo en la no subida de precios. Pues bien, con independencia del grado de eficacia que a ese argumento se le pueda asignar en el contexto que estaba siendo invocado, lo que no vemos en ello es el sustento procesal para otorgar el pretexto para efectuar en la sentencia apelada un análisis amplio e incondicionado sobre la apreciación de una eventual conducta de imposición directa o indirecta de precios, que es lo que se efectúa en la fundamentación jurídica de la resolución de la primera instancia.

Ahora bien, que reconozcamos ese exceso en la fundamentación no está reñido con que advirtamos también que ello no interfiere en que podamos constatar que en el texto de la sentencia se analizaba asimismo lo que realmente constituía el objeto de debate. Y el fallo emitido se pronuncia, finalmente, ciñéndose a ello.

La cuestión que se suscita entonces es si debe acogerse el motivo de recurso que denuncia una incongruencia por exceso cuando ello no se traslada al fallo judicial. La jurisprudencia ( sentencia del TC 157/2003, de 15 de septiembre, y sentencia de la Sala 1ª del TS nº 432/2020, de 29 de julio) nos da la respuesta. Ésta consiste en que, como regla general, el recurso debe dirigirse contra el fallo, que es lo que puede generar gravamen al litigante. Sin embargo, como excepción, el recurso puede resultar admisible contra declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica y no en la parte dispositiva de una resolución judicial, cuando puede detectarse un perjuicio que deriva claramente de aquella, con independencia del contenido del fallo de esta última.

Esta situación excepcional se advierte con claridad en el presente caso, pues pese a haberse manifestado en la demanda que la actora se reservaba las acciones que pudieran incumbirle al respecto por un práctica de imposición de precios, con lo que se apartaba de manera explícita esa conducta del objeto del debate, el juez la analiza y efectúa declaraciones relativas a la apreciación de su comisión en la fundamentación de su resolución. Ese exceso perjudica a la parte demandada porque no era ese el motivo de la contienda y podría serlo de un futuro litigio que no debe quedar mediatizado en medida alguna por causa de ello.

Estamos, por lo tanto, ante una deficiencia procesal por vulneración del principio de congruencia ( artículo 218.1 de la LEC) que debe respetar toda resolución judicial. En el presente caso el defecto se produce por inmiscuirse el juzgador en algo distinto de lo pedido ("extra petitum"). No obstante, como ello no ha impedido que el juez se haya pronunciado, al margen de ese exceso, sobre lo que sí era motivo concreto de la contienda, el defecto no tiene la entidad suficiente como para provocar que debamos dejar sin efecto por completo la sentencia de la primera instancia para efectuar un nuevo juicio desde cero. Por el contrario, bastará con que debamos consignar en esta resolución que revocamos, para su supresión, las consideraciones contenidas en la sentencia en lo que atañe a la apreciación de una conducta de imposición directa o indirecta de precios por parte de CEPSA en la estación de servicio objeto de litigio.

QUINTO.-La entidad apelante considera de aplicación al caso una exención individual, al amparo del artículo 101.3 del TFE, llegada la fecha del 1 de enero de 2002, porque entiende que se cumplen las exigencias de ese precepto (invoca el dictamen pericial emitido por D. Moises, D. Marco Antonio y D. Nemesio con fecha 10 de septiembre de 2022). Considera que los efectos procompetitivos de los acuerdos inter partes superaban a sus efectos anticompetitivos, lo que le permitiría eludir la sanción de nulidad. Ello le lleva a pedir, con carácter principal, la desestimación de la demanda.

Hemos de remarcar que el hecho de que la duración de una cláusula de exclusiva no se atuviera a lo estipulado en el Reglamento CE nº 2790/99 no suponía que, de modo automático, el contrato debiera declararse nulo de manera sobrevenida. Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo simplificaría el panorama, porque comporta la presunción de legalidad del mismo, ya que implica que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el artículo 101.3 del TFUE (antiguo artículo 81.3 del Tratado), en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 ya se incluyera un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías",y se estableciese en su primer inciso que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente".

El régimen normativo previsto en el apartado 3 del artículo 101 TFUE permite que, en efecto, no se consideren prohibidos determinado tipo de acuerdos que, en principio, según la regla general, serían tratados como restrictivos de la competencia (apartado nº 1 del artículo 101) y por lo tanto nulos de pleno derecho (apartado nº 1 del artículo 101). Para que ello ocurra el acuerdo, decisión o práctica de que se trate debe cumplir, según la norma, cuatro requisitos, que tal y como se establece en la regulación de desarrollo (Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado - DOCE C 101, de 27/4/2004; y nueva Comunicación de la Comisión- Directrices relativas a las restricciones verticales - DOUE de 30 de junio de 2022), operan como condiciones acumulativas, de las cuales dos son positivas y dos negativas. Se trata de los siguientes: a) deben contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; b) deben reservar a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; c) no deben imponer restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos, y d) no deben ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Cuando se reúnen conjuntamente estas cuatro condiciones se considera que el acuerdo favorece la competencia en el mercado de referencia por incitar a las empresas a ofrecer a los consumidores productos más baratos o de mejor calidad. Lo que compensará a estos últimos por los efectos adversos de las restricciones de la competencia y en consecuencia se justificará la exención de la prohibición y con ello se evitará la sanción de nulidad.

La apelante considera que se cumplen los cuatro requisitos, para lo que se funda en el contenido del dictamen pericial emitido por D. Moises, D. Marco Antonio y D. Nemesio con fecha 10 de septiembre de 2022, que presentó en el seno del litigio. En el mismo se subraya que el contexto histórico en el que se firmaron y estuvieron en vigor los contratos CODO/Superficie/Arriendo vinculados se caracterizó por la existencia de altas cotas de poder de mercado minorista y altos tipos de interés. Y se defiende por los expertos autores del mismo que esa clase de contratos, con cláusulas contractuales de exclusiva de larga duración y fijación de precios máximos, generaron cuatro tipos de eficiencias: 1) eliminación de márgenes de oligopolio minorista con la correspondiente reducción de precios en beneficio de los consumidores; 2) reducción de costes financieros con la correspondiente aptitud para reducir los precios, aspecto que efectivamente se ha producido; 3) eliminación de problemas de hold-up de inversiones y aumento de las mismas; y 4) otras eficiencias derivadas de la mejora de las economías de escala.

Este tribunal considera, no obstante, que el punto de partida debe ser el de prestar atención a los criterios sostenidos al respecto por la autoridad de defensa de la competencia, que brindan una garantía de objetividad e independencia que difícilmente vamos a poder atribuir a un dictamen de parte. No se trata de denostar este último por el simple hecho de ser de carácter privado, pero debe comprenderse que el tribunal estime más confiable lo que puede extraerse del dictamen de un órgano especializado de carácter público, significadamente cuando un informe de experto alternativo no proporcione razones de suficiente peso como para ponerlo en entredicho.

Pues bien, ya el antiguo Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), en sus Informes de fecha 19.05.2000 (Expte. 1986/99 REPSOL), 05.06.2000 (Expte. 2055/99 CEPSA) y 29.10.2002 (Expte. 2349/01 BP OIL) - documento agrupado n.º 17- , por lo tanto referidos a un momento temporal más distante en el tiempo, advertía que el mercado estaba ya entonces altamente concentrado, que existía una fuerte interdependencia de los operadores y una situación de inexistencia de incentivos a la entrada, de falta de competencia intramarca y de inexistencia de incentivos a la competencia interna. Más tarde, en el seno del Expediente Sancionador 2697/06, CEPSA, iniciado por denuncia de 9 de mayo de 2006 de la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ESTACIONES DE SERVICIO (CEES), la Dirección de Investigación de la CNC informó que la duración de los pactos de no competencia incluidos en los contratos de suministro en exclusiva suscritos por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A (Cepsa) con distintas estaciones de servicio podría constituir una infracción de los artículos 1 de la LDC y 81 del TCE dadas las características del mercado en el que se operaba. El expediente culminó con la Resolución de 29 de julio de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) que impuso a CEPSA tener que afrontar una serie de compromisos precisamente para solventar los problemas que la excesiva duración de las cláusulas de suministro en exclusiva suponían para el Derecho de la competencia en el seno de la red CEPSA para la modalidad de contratos CODO/ Superficie/Arriendo. Pues bien, resulta crucial tener presente que este tipo de resoluciones no justificaban que pudieran considerarse legalizados, de manera retroactiva, comportamientos anteriores que pudieran considerarse infractores ( sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 2017 - asunto C-547/16- y sentencias de la Sala 1ª del TS español núm. 67/2018 de 7 de febrero y 272/2018 de 10 de mayo). Y lo cierto es que si CEPSA evitó la sanción no fue porque las cláusulas no fuesen palmariamente anticompetitivas, sino porque ofrecía alternativas para que los gasolineros pudieran soslayar su vinculación a las mismas. Pero eso no impide, como ha considerado la jurisprudencia, que los gasolineros puedan denunciar su invalidez, como en litigios como el presente está sucediendo.

Pues bien, en un contexto como ese un contrato como el que es objeto de litigio supone una frontal restricción a la libre competencia por parte de otros operadores petrolíferos el sujetar durante veinticinco años una relación al suministro de un proveedor en exclusiva. Las alegaciones y argumentos presentados por la demandada (soportadas en el dictamen antes mentado), que es a la que incumbe la carga de la prueba en este aspecto ( artículo 2 del Reglamento CE 1/2003), no nos resultan convincentes para considerar que la restricción convenida entrañase, en realidad, un favorecimiento de la competencia. El problema estribaba en que con esta clase de acuerdo se estaba impidiendo que durante veinticinco años otros operadores de la competencia de CEPSA, que podrían eventualmente haberle servido a precios más ventajosos, tuvieran la posibilidad de haber suministrado productos a LA TRINIDAD y de ahí haberse derivado posteriormente una consecuencia beneficiosa al consumidor de esa zona. Había barrera de entrada para otros operadores petrolíferos que no podían suministrar producto a las gasolineras que como aquella a la que se refiere este pleito estaban bloqueadas con otro proveedor por tantísimos años. Y frente a tan claro obstáculo a la libre competencia, los beneficios que para el mercado pudieran provenir de la existencia de contratos de esta índole no son tan diáfanos como lo es el mencionado óbice.

Podemos considerar verosímil que estas relaciones duraderas pudieran implicar algún tipo de ventaja financiera para el gasolinero, por el alto coste que implicaba acceder a la financiación ajena. Pero no vemos tan claro cómo se estaría reservando al consumidor una participación equitativa en el beneficio resultante del establecimiento de esa clase de relación tan enormemente dilatada en el tiempo. La contención de precios que los peritos atribuyen a las cláusulas de precios recomendados no nos parece la vía más adecuada para excusar los problemas de competencia porque ello nos sumiría en el debate sobre las conductas anticompetitivas de imposición de precios que han orbitado sobre ello y que han sido dejadas al margen de esta contienda como motivo de nulidad. Que no vayamos a abordarlas como tales no impide que, aparte de que estaríamos derivando la discusión a otro eventual óbice, debamos advertir que, cuanto menos, no puede ser esa la vía para presentar las relaciones como diáfanas desde el punto de vista del Derecho de la competencia.

Además, aunque se alude en los dictámenes a que la estabilidad que proporcionan las exclusivas de suministro de larga duración propiciaban el establecimiento de programas de fidelización, descuentos profesionales, tarjetas de crédito y descuentos de socios comerciales, lo que nosotros advertimos es que la aplicación de esos descuentos a determinadas clases clientes (sobre todo los profesionales que usaran determinada tarjeta), consistía, normalmente, en una operativa controlada desde el entramado propio del operador mayorista y en función de sus criterios e intereses. Pero de lo que no tenemos constancia es de que ello entrañara necesariamente la concesión de sustanciales ventajas para el consumidor de combustible en general con respecto a los precios ofertados por otras estaciones de servicio.

Además, si el motivo para tratar de justificar tal pacto restrictivo era que CEPSA pudiera recuperar la inversión efectuada para financiar el montaje de la estación de servicio nos parece bastante opinable que el plazo tuviera que ser tan dilatado. No nos parece descartable que con opciones temporales menos dilatadas, aunque conllevase una rentabilidad no tan ambiciosa, CEPSA pudiera haber obtenido un resultado razonablemente productivo y atractivo para acometer una operación de esta índole. Es más, es que en el presente caso, en realidad, la relación iba a tener, a tenor de lo estipulado, fruto del acuerdo de novación, una duración de la exclusiva que se iba a prolongar durante nada menos que alrededor de treinta y cuatro años, con lo que la justificación a tan dilatada duración práctica para amortizar inversiones resulta bastante difícil de justificar. Más bien parece claramente excesiva.

Por otro lado, nos llama la atención que al estipular la exclusiva no se estableciese algún tipo de previsión liberatoria que permitiera al gasolinero, al alcanzar determinados hitos o con un simple preaviso, reembolsar anticipadamente los fondos empleados como vía para no obligarle a tener que estar irremisiblemente plegado al suministro por parte de CEPSA durante veinticinco años. Sin embargo, no se hizo así, porque la vocación de esa cláusula estaba vinculada a impedir que el gasolinero pudiera aprovisionarse de ningún otro proveedor que no fuera CEPSA durante tan largo plazo de tiempo, lo que resulta especialmente llamativo cuando se trata del segundo operador más importante de España. Era una cláusula de cautividad a favor de un mayorista de gran implantación en este país. Y una previsión de esa índole, que no tuviese articulado ningún resquicio que ofreciera la posibilidad de escape, no podemos considerarla como una restricción indispensable para alcanzar un determinado objetivo pro competencia, cuando éste también podía satisfacerse si se hubieran posibilitado otras salidas alternativas más acordes a un escenario de libre concurrencia que quedaron cercenadas a radice.

SEXTO.-La apelante opone la excepción de prescripción respecto de la acción de liquidación contractual solicitada de adverso, que considera separable de la nulidad. Entiende, además, que era aplicable el plazo de un año previsto en el art. 1.902 CC (responsabilidad extracontractual).

La jurisprudencia admite, en efecto, que mientras que la acción de nulidad es imprescriptible la de restitución está sujeta a prescripción. Así se ha entendido, verbigracia, en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 y de 14 de junio de 2024. Ello lo entendemos aplicable a la liquidación resultante de la ineficacia sobrevenida, pues por un lado se identifica con nitidez la acción para interesar la declaración de nulidad de una relación compleja y por otro la tendente a restablecer las consecuencias de una operativa antinconcurrencial.

Ahora bien, consideramos incorrecto el alegato de la apelante que propone aplicarle a la acción de liquidación de la nulidad de una relación contractual el plazo previsto para la responsabilidad extracontractual ( artículo 1.902 del CC) . No nos hallamos en el marco de una exigencia de responsabilidad civil entre dos sujetos entre los cuáles no existiese ninguna previa vinculación convencional, sino, al contrario, que de lo que se trata es de buscar el modo ordenado de diluir los efectos de una previa relación contractual que ha quedado, parcialmente desde el punto de vista temporal, invalidada. Luego habrá que acudir a la previsión contenida en el artículo 1964 del C. Civil con carácter general para todo tipo de acción personal que no tenga señalado término especial.

Además, el Tribunal de Justicia (UE), en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, ha indicado que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. En la misma línea, la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".Esa doctrina la consideramos trasladable, mutatis mutandi, a la liquidación resultante de la ineficacia sobrevenida, en la medida en que se trata de que se desvanezcan, en la medida de lo posible, las consecuencias que ha generado durante un determinado tiempo el desarrollo de una operativa antinconcurrencial.

Pues bien, en el presente caso la situación de vulneración del Derecho de la competencia persistió, aunque la actora ya comunicó su voluntad de reclamar al respecto (documento 22 agrupado) en fecha 16 de septiembre de 2020 (con referencia explícita a la problemática de la duración del pacto de suministro en exclusiva), hasta diciembre de 2020, ya que las consecuencias que puedan extraerse de la duración excesiva de la exclusiva, que es lo que provoca la nulidad, perduraron de un modo prolongado en el tiempo, hasta que finalmente cesó el suministro, que es una prestación de tracto sucesivo que se estuvo amparando en el soporte contractual viciado de nulidad. Ese cese determina el alcance temporal de lo que debe ser objeto de liquidación. Luego no podemos considerar que la acción tendente a la liquidación en bloque de una relación compleja que extendió su desarrollo hasta diciembre de 2020 pudiera estar prescrita, pues al tiempo de ser ejercitada, con la presentación de la demanda el 20 de diciembre de 2021, no se había completado el transcurso del lapso temporal de cinco años previsto en el artículo 1964 del Código Civil que resulta preciso de inactividad de la demandante para que la prescripción culminase su efecto extintivo.

SÉPTIMO.-La apelante entiende que, si no se considera prescrita la acción, deberían decaer al menos las pretensiones de la parte actora por retraso desleal y abuso en el ejercicio del derecho, ya que la demandante suscribió el addendum de 30 de septiembre de 1998 donde, entre otros aspectos, se ampliaba la duración de la exclusiva de suministro a la nueva duración del derecho de superficie y, después, pudiendo haber ejercitado el rescate pagando el precio que se fijara, firmó un nuevo acuerdo el 1 de noviembre de 2009 en el que se modificaba la renta, se acordaba el abono de un nuevo rappel y se modificaba el canon que se pagaba por la tienda, ratificándose la plena vigencia y validez del contrato, incluida su duración (cláusula quinta del acuerdo). Se queja de la recurrente de que con esos antecedentes, cuando al acuerdo le quedaba apenas un año y un mes de vigencia, la actora cesase de suministrarse con CEPSA e interpusiera la demanda solicitando más de cinco millones de euros, cuando desde el inicio de la relación hasta la interposición de la demanda, el 20 de diciembre de 2021, no comunicó su previa discrepancia con la duración de la relación contractual. Entiende que esa conducta supone un acto propio, vinculante y concluyente, que generó en CEPSA la confianza en el cumplimiento y conformidad de ambas partes con lo acordado.

Para empezar, este tribunal debe advertir que la demanda está fundada en la aplicación de normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. La jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C-295/04 a C-298/04, citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008) ha considerado que "(...) la nulidad que establece el artículo 81 CE , apartado 2, tiene carácter absoluto (...)"y que " (...) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros"(véase la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin, 22/71, Rec. p. 949, apartado 29). Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)". De manera que el examen de la nulidad radical, absoluta e insubsanable de una relación contractual, como sería la determinada por la infracción de una norma de Derecho imperativo, no puede quedar enervada por el simple hecho de que haya mediado connivencia entre quienes son las partes implicadas en los hechos que interesan al Derecho de la competencia. La sentencia de la Sala 1ª del TS núm. 43/2015 de 18 de febrero advierte que en estos casos los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores). Por lo tanto, ni el hecho de que las propias partes hayan estado vinculadas contractualmente durante tantos años, de modo aparentemente pacífico, ni que hayan modulado luego, de una u otra manera, sus vinculaciones (que no la de excesiva prolongación de la exclusiva de suministro, que es aquí la clave, que incluso fue prolongada), resultan un dato decisivo para poder perjudicar la demanda. Solo ha sido en otros casos más extremos, que pueden comprenderse a la vista de las resoluciones dictadas en los correspondientes precedentes, en los que había pasado mucho tiempo desde que se produjo la desvinculación entre las partes, ya no mediaba siquiera nexo alguno entre ellas, el escenario judicial había evolucionado lo suficiente y había desaparecido todo resquicio de la potencial incidencia en el mercado de la pretérita relación, que este tribunal se ha mostrado más proclive a plantearse el problema del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En segundo término, como los derechos solo pueden hacerse efectivos con arreglo a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1 del C. Civil) es cierto que la jurisprudencia ha advertido de que lo que no debería resultar admisible es el retraso desleal en su ejercicio ("verwirkung"). Pero para poder apreciar la concurrencia de unas conducta de esa índole resulta preciso la concurrencia de los siguientes requisitos ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 12 de diciembre de 2011, 2 de marzo de 2017 y 24 de abril de 2019): 1º) una conducta de omisión en el ejercicio de un derecho o acción por parte del legitimado para actuar; 2º) que ese comportamiento inactivo se haya manifestado durante un lapso temporal de trascendencia suficiente, aunque lógicamente no haga falta que se haya consumado ningún plazo de caducidad o de prescripción (porque de lo contrario no haría falta acudir a esta excepción); y 3º) que el contexto en el que todo ello se haya producido haya sido el proclive para suscitar una razonable confianza en la contraparte, dada la conducta aquiescente del acreedor al estado de cosas existente, de que se había producido un abandono del derecho a efectuar una eventual reclamación, que no se avendría bien, porque constituiría una objetiva deslealtad, con una sorpresiva futura iniciativa en otro sentido. Ahora bien, la jurisprudencia ha tenido ocasión de remarcar ( sentencias del tribunal supremo de 2 de marzo de 2017 y 26 de abril de 2018) que además del transcurso de un dilatado período de tiempo sin reclamación la confianza legítima suscitada en la contraparte debe surgir de algo más que de la mera inactividad, pues es preciso además la existencia de actos exteriores y expresos propios de la otra parte que demuestren de forma inequívoca su voluntad de no ejercitar su derecho en un futuro.

Pues bien, es este último requisito el que consideramos que no concurre en el presente caso. Más allá de la mera inacción durante un plazo considerable de tiempo, lo cual resulta innegable, no advertimos que además pueda imputarse a la demandante la realización de una conducta jurídicamente vinculante que pudiera haber dado pie a que se suscitase en la contraparte la razonable confianza en que ya nunca se iba a suscitar contienda por parte de aquella a propósito de la validez de la relación contractual. Para empezar, es cierto que la acción para reclamar la ineficacia sobrevenida de la relación contractual, con la subsiguiente liquidación de la misma, podría, teóricamente, ejercitarse a partir del 1 de enero de 2002, por la sencilla razón de que entró entonces en vigor el Reglamento 2790/99 y en consecuencia podrían exigirse ya entonces todos los efectos jurídicos que de ahí pudieran derivarse. Sin embargo, esto no es bastante para que podamos apreciar un eventual retraso desleal en el ejercicio de la acción que nos ocupa. Porque, precisamente, en un primer momento incluso la jurisprudencia entendió que los contratos amparados por el anterior Reglamento (CEE) 1984/83, pero que no quedaran cubiertos por el posterior Reglamento 2790/99, podían continuar desplegando sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2006. El panorama puede, además, considerarse poco diáfano hasta que con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que asumió la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en el auto de 27 de marzo de 2014, se clarificó la cuestión temporal en el sentido de que los contratos que ya no estuvieran amparados por ese nuevo reglamento incurrían, en realidad, en ineficacia sobrevenida desde antes de lo inicialmente entendido, pues el efecto de retrotraía al 1 de enero de 2002. Y con posterioridad a ello la litigiosidad a propósito de cómo liquidar la relación (e incluso atinente también a otros aspectos relevantes, como la eventual incidencia en la validez de la relación de los compromisos ofrecidos por una petrolera a los miembros de su red) ha sido prolija. Subsistía polémica judicializada sobre si una vez ejercitada la facultad de rescate de la estación de servicio por el gasolinero, al amparo de una Decisión de Compromisos, ello suponía un acomodo de la relación al derecho de la competencia que convirtiera en inviable una reclamación de nulidad. Es más, inicialmente el Tribunal Supremo era proclive a entender que no debiera caber ulterior reclamación ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2011, 11 mayo de 2011, 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013). Sin embargo, a ello siguió un posterior cambio de criterio, con la sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018, en la que tras plantear la correspondiente cuestión prejudicial y ser resuelta por sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 2017 (asunto C-547/16)), se falló como criterio jurisprudencial que no quedaban al margen de la nulidad sobrevenida este tipo de relaciones por la aprobación por la Comisión Europea de los compromisos ofertados por una petrolera para tratar de superar los defectos que afectaban a las relaciones contractuales como consecuencia de la modificación del régimen legal sobre el alcance temporal de los pactos de exclusiva.

De manera que es en el seno de ese contexto peculiar en el que debe comprenderse la conducta de la demandante. En el desarrollo de su larga relación con la mayorista demandada la actora ha accedido a que se hayan ido novando algunos de los acuerdos alcanzados con CEPSA, pero lo que no se ha solventado, es más, incluso se ha agravado, es la existencia de un pacto de suministro en exclusiva que, por su larga duración, vulneraba la normativa europea sobre competencia. La profusa litigiosidad existente sobre ese aspecto concreto no podía suscitar en la contraparte la razonable confianza en que ya nunca se iba a promover contienda a propósito de la validez de la relación contractual por causa de un duración excesiva de ese pacto de exclusiva. Por otro lado, resulta por completo irrelevante cualquier manifestación que se hubiera obtenido de la actora referente a la ratificación de esa estipulación de exclusiva, como pretende oponerle la demandada, porque lo que no puede convalidarse es un pacto colusorio contrario al Derecho de la competencia, ya que es sabido que la norma imperativa se sobrepone a la autonomía de la voluntad ( artículos 6.3 y 1255 del CC) . Y no puede buscarse en ello el pretexto para imputar mala fe a la demandante cuando el panorama jurisprudencial resultaba tan poco diáfano al respecto y han tenido que transcurrir años para aclararlo, con lo que la inseguridad jurídica podía conllevar que se pasase por soluciones que luego se ha constatado que la jurisprudencia no consideraba admisibles. Por lo que no debe verse en ello una inadmisible contradicción con una posterior conducta que, vista la evolución jurisprudencial, exija las consecuencias predicadas por ésta al amparo de normas imperativas que son aplicables a todos los operadores del sector. Ni en septiembre de 1998 ni en noviembre de 2009 podía la actora saber lo que el TS iba decir más tarde, el 12 de enero de 2015 y en otras resoluciones posteriores a esa.

OCTAVO.-Reclama también la apelante, con carácter subsidiario a sus anteriores pretensiones, que se fije como fecha final para liquidación la del día 11 de diciembre de 2021, al ser esa la del último suministro (tal como se reseña en el documento nº 3 de la contestación a la demanda) y no el día 13 de diciembre de 2021. Considera erróneo que la resolución de la primera instancia, al realizar la aclaración de sentencia dictada por el juzgado, se atuviese a la fecha de emisión de la factura y no a la del suministro realizado.

Este tribunal considera que el motivo de recurso está justificado. No resulta determinante la fecha de expedición de la factura sino la del suministro efectivamente efectuado al amparo del estipulación en exclusiva suscrita entre las partes. Y esa fecha de suministro es la que aparece referenciada en el contenido de la propia factura, al relacionar las partidas de gasolina entregadas, que a su vez corresponden, en concepto y fecha, con las plasmadas en el albarán, que opera en el tráfico mercantil como el justificante de entrega. El mero dato material de que en esta última no aparezca manuscrita la firma del receptor no interfiere en el valor probatorio de esa documentación, porque no se está discutiendo que la entrega referenciada se efectuó conforme a lo descrito en ella y lo relevante para saber cuándo se interrumpió el suministro no es la fecha de la facturación, que es formal y de trascendencia contable, sino saber cuándo se recibió ese material. Y el contenido de los referidos documentos nos lo está diciendo.

NOVENO.-También reclama la operadora petrolífera recurrente, en lo que atañe al importe total de la inversión realizada por CEPSA, que se computen como tal, las cantidades reseñadas en el dictamen BDO con soporte en los registros contables auditados de CEPSA y no en la alternativa ofrecida en el informe AUREN (716.614 €). Según el referido dictamen la inversión total asciende a 2.006.293 €, que se desglosa en las sumas de 1.590.361 € (realizada hasta el 1.1.2002,), pendiente de amortizar, y de 415.932 € (realizada desde el 1.1.2002), pendiente también de amortizar.

No parece dudoso que todo aquello en lo que se ha materializado lo invertido en instalaciones, mobiliario y equipamiento que se reseña en la documentación y en el dictamen pericial BDO de referencia, va a quedar en poder de la actora cuando el coste lo asumió CEPSA. Todo el esfuerzo económico volcado por la operadora mayorista en provecho de esos activos empresariales concretos (esencialmente de infraestructura) que salen por completo, de modo anticipado, de la órbita productiva del inversor con miras a impulsar la explotación de la estación de servicio, que no va a quedar compensado en un contexto de invalidez anticipada de la relación, debe integrar el cómputo de inversión no amortizada.

No consideramos que esté justificado su rechazo por un déficit de prueba, cuando su soporte cuantitativo, como explicó oportunamente el perito, se extrajo de la contabilidad analítica de CEPSA, que nos parece una forma razonable y con sustento científico de operar. Hay que tener presente que se trata de una herramienta de análisis más detallado de conceptos a partir de la contabilidad empresarial de cuya fiabilidad no se nos han aportado razones objetivas para dudar.

En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso para que al realizar el cálculo de las inversiones realizadas por CEPSA deba computarse la cantidad por ella solicitada, por un total de 2.006.293 €, que se desglosa en las sumas de 1.590.361 € (realizada hasta el 1.1.2002) y de 415.932 € (realizada desde el 1.1.2002). Ello sin perjuicio de la consiguiente aplicación del criterio de amortización financiera en la línea marcada en otros precedentes por la sección especializada de la AP de Madrid ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero).

DÉCIMO.-Solicita también la recurrente que para el cálculo de la amortización financiera se tenga presente la proyección de los costes estructurales identificados por BDO en su informe (pago de impuestos, remuneración de los financiadores del proyecto de LA TRINIDAD -accionistas y entidades financieras- y la cuota parte de los servicios prestados por la red CEPSA - comerciales para su red, un departamento que atienda sus pedidos, un departamento de distribución, un departamento que emita las correspondientes facturas, un departamento que contabilice los ingresos y pagos a LA TRINIDAD). La apelante subraya que en el dictamen AUREN se parte del margen comercial mayorista y, en cambio, en el de DBO se descuentan los costes de estructura asociados al negocio de CEPSA con LA TRINIDAD.

Somos conscientes de que sobre el empresario pesan unos gastos generales inherentes al desempeño de su actividad que éste soporta con carácter estructural. Sin embargo, esa clase de costes, en una gran empresa como CEPSA, no resultan dependientes de la relación contractual que se mantenga con un cliente minorista concreto, tal como es el caso de LA TRINIDAD. Esa clase de gastos los hubiera soportado CEPSA, a buen seguro, con independencia de la subsistencia de la relación contractual con este cliente en concreto. El soporte operativo de la red REPSOL, con toda su dimensión, no es tributario en una medida realmente definida de la relación con esa estación de servicio en concreto, cuando forman parte de la misma centenares de gasolineras. Por lo tanto, nos parece artificiosa la repercusión, proporcional o por criterio parangonable, que la recurrente pretende computar a efectos de la liquidación. Lo que nos inclina a rechazar el impacto que la recurrente pretende atribuir a costes de estructura (costes fijos).

Tampoco advertimos justificación suficiente para permitir la incidencia atribuible a costes relacionados con la financiación ajena obtenida para acometer inversiones por parte de REPSOL. Porque, de modo parangonable a la reflexión que hemos efectuado en el párrafo precedente, consideramos algo difícil, salvo construcciones artificiosas, poder discernir los costes de financiación de la operativa general de la mencionada operadora petrolífera. Realizar estimaciones de cuotas alícuotas resultaría opinable y poco riguroso.

En cuanto a las obligaciones tributarias que se hayan tenido que afrontar por REPSOL a lo largo de la relación, consideramos que, al margen de otras posibles consideraciones adicionales, se trata de un concepto que deviene de una obligación legal para con la Administración Pública que nada tiene que ver con la liquidación objeto de litigio. De manera que si generase alguna consecuencia por causa de la retrocesión en la operativa realizada, que es lo que podría llegar a conectarse con la declaración de nulidad, deberá ventilarse con el organismo recaudador competente.

Por último, consideramos bastante claro que la remuneración a sus accionistas es una materia que incumbe al ámbito puramente interno de la operadora y que resulta por completo ajena a cualquier clase de incidencia en la operativa liquidatoria de una nulidad sobrevenida de la que aquí se trata. Cuando en la doctrina fijada a partir de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 se indica que para la fijación de las consecuencias prácticas de la nulidad sobrevenida se debe tratar de "restablecer un equilibrio económico entre las partes"no significa que las mismas puedan aspirar a que queden completamente satisfechas expectativas equiparables a las de un escenario de normalidad, porque ello supondría atender a consecuencias solo predicables de coyunturas propias de una contratación válida, lo que ha quedado excluido. Simplemente, ante la sobrevenida situación de ineficacia hay que proceder a deshacer la situación de un modo razonable, permitiendo que, pese a las evidentes dificultades y quebrantos que ello a buen seguro va a conllevar, cada cual se vaya por su lado minimizando en lo posible, dentro de lo prudente y en ningún caso con invocación forzada de posturas extremas, el menoscabo que se padece con la retirada.

UNDÉCIMO.-Reclama, en último lugar, la operadora apelante que el coste de transporte que debe repercutirse al realizar la liquidación, que en la resolución apelada se admite que habrá de tenerse en cuenta (porque según el tipo de operativa los soporta uno u otro sujeto de la relación), deba ser cuantificado en fase de ejecución, pero añadiendo un matiz. Sostiene que no solo debe acreditarse por CEPSA el aplicado, como se da a entender en la resolución apelada, sino que habrá que tener también en cuenta para el cálculo lo que apliquen otros operadores como REPSOL, ESSERGBUI, GALP y BP.

El problema lo suscita que la parte actora ofreció un cálculo de esa partida soportada en información obtenida de otros litigios y en estimaciones extraídas a partir de ellos o de otros datos. El juzgador se inclinó en su resolución porque el coste del transporte debiera ser acreditado por CEPSA en ejecución de sentencia. No obstante, la precisión que introduce la apelante nos parece oportuna, ya que también deberá indagarse en fase ejecución sobre los precios aplicados por otros operadores cuando ello resulte preciso a efectos de su incidencia para el cálculo de las diferencias de precio que deban manejarse en la liquidación allí dónde corresponda.

DUODÉCIMO.-Puesto que el recurso de apelación de la parte demandada prospera, siquiera en cierta medida, no va a proceder que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia. Así resulta de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. en la versión aplicable al presente litigio conforme a las reglas de derecho intertemporal (la previa a la reforma de la LEC por RDL 6/2023). Según esta regla legal, si el recurso se estimaba y como consecuencia de ello se revocaba, en todo o en parte, la resolución de la primera instancia, no debía efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente