Sentencia Civil 283/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 139/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES

El presente expediente trae causa de la demanda presentada por GRUPO INMOBILIARIO SLM S.L.frente a D. Constantino, en ejercicio de acción declarativa, de cesación y de indemnización de daños y perjuicios por publicidad ilícita, competencia desleal e infracción del derecho de nombre comercial.

Argumenta la demandante que el 26 de mayo de 2020, al terminar la relación comercial que unía a las partes en virtud de un contrato de colaboración o comisión celebrado el 19 de mayo de 2014, por el que D. Constantino se obligaba a prestar servicios como agente inmobiliario a favor de la actora, aquél sustrajo de las oficinas de la demandante varias carpetas en las que se contenían las hojas de exclusividad con clientes captados por él para la inmobiliaria SLM, así como material informático entre el que se encontraban las fotografías con las que la actora publica en varios portales inmobiliarios las viviendas cuya gestión para venta o alquiler tiene encomendada. Ocurriendo que el demandado, bajo el nombre comercial de Inmobiliaria ZABAL, ha utilizado dichos datos y material para el desarrollo por cuenta propia de la misma actividad, como lo acredita el hecho de que en el portal inmobiliario idealista.com y en la propia página web de Inmobiliaria ZABAL se publiciten las mismas viviendas que eran gestionadas por SLM con la mimas fotografías propiedad de la actora, por cuanto existe una plena coincidencia, tal como atestigua el informe pericial presentado con la demanda, y además en algunas fotografías se aprecia el nombre comercial de la actora, aunque aparezca gestionada la vivienda por Inmobiliaria ZABAL.

Si nos atenemos a los fundamentos jurídicos de su demanda, se aprecia como la actora califica estos hechos de la forma siguiente:

1/ En primer lugar, entiende que los hechos relatados constituyen un supuesto de publicidad ilícita del art. 3 LGP por vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución Española.

2/ En segundo lugar, entiende que hay un ilícito concurrencial por vulneración del art. 4 LCD, que recoge la cláusula general de deslealtad competitiva.

3/ Por último, considera que la publicidad objeto de la demanda es también ilícita por atentar contra la imagen de la actora. Y ello en la medida en que se utilizó el nombre comercial de la demandante. De modo que considera que constituye una publicidad ilícita (en la medida en que supone un acto de confusión, imitación y explotación de la reputación ajena) en concurrencia con una infracción del nombre comercial registrado a nombre la actora.

En relación con las acciones ejercitadas, argumenta en su demanda el ejercicio de la acción declarativa y la acción de cesación con fundamento en el art. 32 LCD, al que suma la pretensión complementaria de publicación del fallo de la sentencia que se dicte con cargo al demandado.

Pese a enunciarla, no argumenta nada en este apartado relativo a las acciones ejercitadas por competencia desleal en relación con la indemnización de daños y perjuicios. No obstante, en relación con la infracción del nombre comercial, en otro epígrafe de la demanda, con fundamento en el art. 43 LM, cuantificaba la indemnización reclamada por esta infracción en 10.415,91 euros. Nada argumentaba en relación con la indemnización relativa a los ilícitos desleales que imputaba a la demandada.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que las imágenes utilizadas en su publicidad eran públicas y que constituye una práctica habitual del sector que las distintas inmobiliarias utilicen las imágenes publicadas por otras en relación con el mismo inmueble, cuya gestión normalmente no se concede en exclusividad; que el demandado gestionaba la Inmobiliaria ZABAL con anterioridad a la celebración del contrato de colaboración con la actora, de modo que aportó su clientela a ésta al celebrar el contrato, que fueron los propios clientes los que decidieron reclamar los servicios del Sr. Constantino y que la aparición del nombre comercial de la actora en las fotografías correspondientes a un inmueble se debió a un error que se corrigió tan pronto se tuvo conocimiento del mismo. Fuera de ello entiende que no hay prueba alguna de confusión de los consumidores o de aprovechamiento de la reputación de SLM.

En relación con la indemnización reclamada entiende que los 10.415,91 euros por infracción del nombre comercial no tienen encaje alguno en el art. 43 LM, y que la actora no ha justificado en modo alguno la cantidad reclamada restante de 60.000 euros.

En atención a estos argumentos solicita que la demanda sea desestimada en su integridad.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, con fundamento en el art. 4 LCD, por considerar que el demandado se valió de la base de datos de los inmuebles y clientes de la actora y de sus reportajes fotográficos para con su uso y publicidad comenzar de nuevo su andadura profesional. En este sentido declara como acto de competencia desleal la apropiación por parte del demandado de la información relativa a los clientes, datos que eran propiedad de la actora y se encuentran en sus ordenadores, y condena al demandado a cesar en el uso de dicha información en todos los ámbitos de su nueva actividad empresarial, y en particular en la actividad publicitaria que pudiera derivarse de los mismos y a restituirlos a la parte actora. Sin expresa condena en costas.

En relación con el resto de las pretensiones, que desestima, entiende que, pese a citarlo, los hechos relatados no tienen encaje en el art. 3 LGP por cuanto no considera que la publicidad denunciada sea susceptible de atentar contra la Constitución e, igualmente, afirma que no puede analizar los ilícitos de los art. 6, 11 y 12 LCD toda vez que la demanda se limita a identificarlos, pero no especifica o concreta qué hechos de los que sustentan el escrito rector conforman estos tipos.

En relación con la indemnización de daños y perjuicios considera que, pese a que en el suplico de la demanda pide 70.415,91 euros, solamente justifica en los fundamentos de derecho la reclamación de 10.415.91 euros con fundamento en el art. 43 LM. Y a este respecto considera que, en la medida en que no se ha argumentado la relación de complementariedad entre la Ley de Marcas y la Ley de Competencia Desleal, ni se ha hecho esfuerzo alguno para justificar la infracción marcaria, no cabe otorgar la indemnización pretendida.

Igualmente desestima la pretensión de publicación de la sentencia por considerarla desproporcionada en relación con los hechos del caso.

Frente a la referida sentencia, presenta recurso de apelación la actora con fundamento en los siguientes motivos: El primero viene referido a la falta de acogimiento de su pretensión resarcitoria que fundamenta, en primer lugar, en la conculcación de la doctrina de los actos propios y, en segundo lugar, en que el daño estaría determinado y cuantificado en función del contrato firmado entre las partes en 2014.

En el segundo motivo alega vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción del art. 217 LEC y error en la valoración de la prueba. Y ello por entender que, en la medida en que la actora ha probado los hechos que darían lugar a la indemnización, correspondería a la demandada probar su inexistencia; no habiendo desplegado la demandada prueba alguna al respecto. De lo que deduce que, probados los hechos, la indemnización debe ser automática.

El tercer motivo argumenta la falta de motivación de la sentencia en relación con los puntos 4, 5 y 6 del suplico.

En el apartado cuarto del recurso realiza un análisis de la vista oral, proponiendo su propia valoración de la prueba practicada. Y en el apartado quinto reitera la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de abril de 2017 a la que ya se refería en su demanda, y que considera infringida por la sentencia recurrida.

En el apartado sexto se refiere al principio iure novit curia,sin ulterior argumentación.

Y en el séptimo argumenta por qué resulta procedente su pretensión de publicación de la sentencia.

La parte demandada se ha opuesto al recurso planteado, impugnando a su vez la sentencia de primera instancia en tanto ha declarado como acto de competencia desleal la apropiación de la información relativa a los clientes y le ha condenado a cesar en el uso de dicha información.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de la apelante viene referido a la falta de acogimiento de su pretensión resarcitoria que fundamenta, en primer lugar, en la conculcación de la doctrina de los actos propios y, en segundo lugar, en que el daño estaría determinado y cuantificado en función del contrato firmado entre las partes en 2014.

El motivo debe ser desestimado.

Tal como razona la sentencia de instancia, en su escrito de demanda la parte actora justificaba la pretensión de resarcimiento en cuantía de 10.415.91 euros con fundamento en el art. 43 LM, pese a que en el suplico de la demanda pidiera 70.415,91 euros. Y tal pretensión resarcitoria con fundamento en el Derecho marcario fue desestimada por no haberse argumentado en modo alguno en qué medida concurrían los presupuestos para valorar la infracción del nombre comercial, con arreglo a lo dispuesto en el art. 34 LM.

En su recurso de apelación la actora, por un lado, justifica el reclamo de 60.000 euros con fundamento en la cláusula 7.4 del contrato suscrito entre las partes el 19 de mayo de 2014. Y lo hace invocando la doctrina de los actos propios, por cuanto el demandado firmó el contrato y, por tanto, ha de atenerse a lo firmado; y, por otro lado, en que el daño por la actuación cuya deslealtad reprocha al demandado habría sido cuantificado de antemano por voluntad de las partes.

A este respecto hemos de convenir con la parte recurrida en que se trata de argumentos nuevos, que no se introdujeron en la demanda, y que, por tanto, no pueden valorarse en esta instancia.

Pero es que, a mayor abundamiento, de forma bastante rebuscada, lo que pretende la parte apelante es que sea en esta sede en la que se imponga el cumplimiento del contrato firmado entre las partes. Y a este respecto es preciso traer a colación la jurisprudencia recaída sobre la relación entre las acciones de competencia desleal y por incumplimiento contractual.

En este sentido, baste tener en cuenta, a modo de ejemplo, lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) de 10 de julio de 2020 (Nº Resolución 345/2020), en la que se indicó lo siguiente: "El substrato de las diferencias que existen entre las partes constituye, en realidad, un problema de índole puramente contractual, que debería, en su caso, solventarse con el ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para la defensa de su correspondiente posición convencional. Tratar de querer llevar el debate al ámbito de los litigios sobre el correcto funcionamiento del mercado (con la invocación, además de modo indistinto, como si diera lo mismo alegar uno u otro, de la cláusula general del artículo 4 de la LCD , de los tipos de prácticas agresivas del artículo 8, de los de inducción a la infracción contractual del artículo14 o del abuso de dependencia económica del artículo 16) supone desvirtuar el sentido de la normativa reguladora de la competencia desleal. Porque el puro incumplimiento contractual no constituiría, en principio, un acto de competencia desleal, ni tan siquiera cuando el mismo provocase, como efecto colateral, una ventaja competitiva al incumplidor (dejando a salvo las infracciones que pudieran estar expresamente tipificadas como tales en la Ley de Competencia Desleal) .

Como este tribunal ha venido señalando en diversos precedentes (entre otros, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de septiembre de 2009 ), cuando entre el sujeto activo y el pasivo de la acción objeto de polémica media un vínculo contractual capaz de obligar jurídicamente a aquél respecto de éste, bien a tener que realizar algo o bien a tener que abstenerse de ejecutar determinada conducta, el agraviado no precisa, como regla general (y a salvo situaciones muy específicas tipificadas al efecto), de la protección de la Ley de Competencia Desleal porque tiene siempre salvaguardados sus intereses al respecto, incluidos los concurrenciales, por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos convencionales es una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su defensa natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. No debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es de naturaleza supraindividual, como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el artículo de dicho cuerpo legal, "...todos los que participan en el mercado...", tanto desde el lado de la oferta como desde el de la demanda. Esta finalidad institucional desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la propia L.C.D. el que la califica como una ley "...de corte institucional...", añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal "...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...", y todo ello en provecho "...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...". Ciertamente, es también posible que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual puedan desarrollarse por parte de alguno de ellos conductas que linden con el reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que si el interesado sitúalos hechos en ese ámbito de confluencia su actuación defensiva debería guiarse, dado el objeto que persigue la legislación sobre la competencia desleal (como instrumento no dirigido a resolver los conflictos entre los competidores sino más bien a la ordenación y control de las conductas en el mercado), por el siguiente criterio: si la conducta inconveniente entrase dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que, salvo que claramente se desborde el límite de la tolerable en el marco de la polémica contractual, debe ser este último el ámbito en el que deben ejercerse las acciones que son propias de la defensade los intereses del que es parte en el contrato; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa de lo convenido, o desbordase claramente lo que pudiera considerarse susceptible de debate en el seno de una contienda contractual, entonces podría hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona (entre ellos, el de la conformidad a la buena fe contractual que contempla el artículo 1.258 del Código Civil ), hayan sido objeto de tratamiento implícito por parte de los contratantes.

Debemos puntualizar que ello no resulta incompatible con que reconozcamos que algunos tipos concretos de deslealtad pueden manifestarse mediando incluso la existencia de una relación contractual, pero sólo cuando se desborda lo que pueda dar lugar a un razonable margen de debate en el seno de ésta y se incurre en alguno de los excesos que, por su incidencia en el mercado y su inadmisibilidad en su seno, tipifica de modo específico la LCD, lo que justificaría buscar amparo en las acciones previstas en este cuerpo legal. Pero no era éste el caso, como bien ha quedado de manifiesto en los precedentes fundamentos jurídicos de esta resolución judicial".

En el caso de autos la pretensión de condena al pago de indemnización de 60.000 euros con fundamento en el contrato de colaboración firmado entre las partes no solo ha sido objeto de una justificación extemporánea, sino que se trata de una reclamación contractual que deberá hacerse valer, en su caso, a través del trámite procesal correspondiente.

Por último, y de manera ciertamente confusa, en el desarrollo de este primer motivo de recurso considera que los 60.000 euros reclamados tendrían cabida en el art. 43 LM, en la medida en que éste posibilita que la indemnización de daños y perjuicios reclamada sea la suma de la pérdida sufrida (que cuantifica en este caso en los 60.000 euros pactados en el contrato) y, por otro lado, la cantidad correspondiente al perjuicio causado al prestigio de la marca (que cuantifica en 10.451,91 euros). Entiende que, en la medida en que la sentencia da por probada la existencia de un acto de competencia desleal, es posible aplicar el art. 43 LM. Para acabar afirmando que la indemnización reclamada tiene su fundamento en el enriquecimiento sin causa del demandado.

Pues bien, a este respecto, en primer lugar, debemos reiterar que se trata de argumentos nuevos introducidos en esta instancia, que no es posible valorar. Por otro lado, reconducir los posibles daños causados por un acto de competencia desleal al art. 43 LM supone desconocer el distinto ámbito de aplicación de la normativa sobre represión de la deslealtad en la competencia y de la referida a la protección de los signos distintivos que hoy en día debemos entender claramente delimitado, fundamentalmente, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido realizando una importante labor de disección. Por último, debemos necesariamente convenir con la juzgadora de instancia en que no se ha realizado por parte de la actora, hoy recurrente, ningún esfuerzo probatorio en aras a determinar la concurrencia de los presupuestos de infracción del nombre comercial que requiere el art. 34 LM, al que se remite la regulación del nombre comercial; por lo que difícilmente se puede acoger la pretensión indemnizatoria con fundamento en el ejercicio de la acción resarcitoria del art. 43 LM.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso alega la recurrente vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción del art. 217 LEC y error en la valoración de la prueba. Y ello por entender que, en la medida en que la actora ha probado los hechos que darían lugar a la indemnización, correspondería a la demandada probar su inexistencia; no habiendo desplegado la demandada prueba alguna al respecto. De lo que deduce que, probados los hechos, la indemnización debe ser automática. A estos efectos invoca la doctrina in re ipsa.De modo que insiste en que debería ser acogida su pretensión indemnizatoria, tanto en relación con los 60.000 euros estipulados en el contrato firmado entre las partes, como con los 10.451,91 euros correspondientes a los gastos por publicidad y marketing pagados por la actora durante tres meses.

En definitiva, la parte apelante insiste en este motivo en que se ha probado la existencia de la cláusula del contrato que le permitiría exigir los 60.000 euros, así como la mala fe del demandado; por lo que se habría cumplido por su parte con la carga de probar la existencia de unos hechos que darían lugar a la penalización del comportamiento del demandado, sin que éste haya desplegado prueba alguna en contra.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, como se ha indicado previamente la justificación de la reclamación de los 60.000 euros se ha introducido ex novoen esta instancia; por lo que no puede ser objeto de valoración. Y, en segundo lugar, porque como se viene poniendo de manifiesto en relación con el motivo anterior, no basta con alegar la existencia de unos hechos, sino que deben probarse y debe razonarse que los mismos quedan subsumidos en determinadas normas y que se dan los presupuestos para ejercitar las acciones previstas en las mismas para que puedan ser acogidas las pretensiones correspondientes.

A este respecto conviene insistir en que tanto la Ley de Competencia Desleal como la Ley de Marcas tienen un ámbito de aplicación distinto y contemplan de manera independiente las distintas acciones ejercitables frente a los supuestos que entran dentro de su ámbito de aplicación. En este sentido quedan sobradamente diferenciadas las acciones declarativa y de cesación, de las acciones por resarcimiento de daños y perjuicios en cada uno de los cuerpos legales.

En el caso de autos, no se razonó en el escrito inicial del proceso el fundamento de su reclamación de 60.000 euros. Por otro lado, el art. 43 LM presupone que concurran los requisitos de infracción indicados en el art. 34 LM, sobre los que no se ha realizado valoración alguna. Además, este precepto establece distintos criterios a la hora de fundamentar la reclamación de daños y perjuicios por infracción del signo distintivo, que, de nuevo, no han sido ni siquiera mencionados por el demandante, ahora apelante; limitándose a cuantificar los daños en todos los gastos por publicidad y marketing pagados por la actora durante tres meses, sin haber realizado esfuerzo probatorio alguno acerca de los posibles perjuicios que el uso de su nombre comercial le pudiera haber irrogado.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso argumenta la falta de motivación de la sentencia en relación con los puntos 4, 5 y 6 del suplico.

Recordemos cuál era el tenor de tales puntos:

4.- Se declare se ha infringido el derecho exclusivo del nombre comercial N0355109(1) INMOBILIARIA SLM, titularidad de Servicios Inmobiliarios Gurcasa SL.

5.- Declare que los actos realizados por el demandado son constitutivos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena.

6.- Ordene y condene al demandado, a cesar inmediatamente en la utilización del nombre comercial INMOBILIARIA SLM, así como su logotipo, por ser actos que violan el derecho exclusivo de mí representado.

La sentencia recurrida sí da respuesta a tales pretensiones para desestimarlas. Y ello por entender que la parte demandante no justifica en qué medida son acumulables las pretensiones formuladas con fundamento en la infracción del derecho exclusivo y en la competencia desleal.

En efecto, por un lado, solicita que se declare la infracción del derecho exclusivo del nombre comercial, y la cesación de tal conducta. Luego cabría entender que acciona con fundamento en la Ley de Marcas que protege tal derecho exclusivo. Pero no presenta ninguna argumentación jurídica acerca de la concurrencia de los presupuestos del art. 34 LM.

Por otro lado, solicita que se declare que tal uso del nombre comercial de la actora constituye actos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de reputación ajena, sin que tampoco presente ningún alegato jurídico acerca de por qué entiende concurrentes los presupuestos de los arts. 6, 11 y 12 LCD.

Como es sabido, la relación entre la normativa de competencia desleal y la de marcas viene establecida en torno a lo que se ha denominado "complementariedad relativa".Así, entre otras, en su Sentencia de 15 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo afirmó lo siguiente:

"1.-La normativa sobre marcas y la normativa sobre competencia desleal cumplen funciones diferentes. Mientras que la primera protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, un derecho de exclusiva generador de un ius prohibendi en su titular, la segunda protege el correcto funcionamiento del mercado, de modo que la competencia se realice por méritos o por eficiencia de las propias prestaciones y no por conductas desleales.

No obstante lo anterior, la Ley de Marcas, al proteger los signos que permiten identificar el origen empresarial de los productos y servicios, contribuye también a mantener el correcto funcionamiento del mercado, al excluir el error en las decisiones de adquisición de bienes o contratación de servicios.

2.-La coexistencia entre una y otra normativa se caracteriza por lo que se ha venido en llamar una «complementariedad relativa».

En la última de las sentencias en que la sala se ha pronunciado sobre esta cuestión, la 450/2015, de 2 de septiembre , con recapitulación de lo declarado en anteriores sentencias, afirmamos:

«La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa ( Sentencias 586/2012, de 17 de octubre , y 95/2014, de 11 de marzo ).

»Partiendo de la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva ( Sentencia 586/2012, de 17 de octubre ).

»"Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

»De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

»De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

»Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido" (Sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).

»En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: "(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez"».

En el caso de autos la demandante, ahora apelante, se ha limitado a invocar los dos cuerpos normativos, sin desarrollar la concurrencia de los presupuestos para entender que el uso del nombre comercial por parte de la demandada supone un acto de confusión, imitación o aprovechamiento de la reputación ajena; tampoco en qué medida concurren los requisitos para entender que existe una infracción marcaria, ni mucho menos la razón por la que se invocan concurrentemente ambos cuerpos legales por entender que existe algún desvalor o efecto anticoncurrencial que obligaría a aplicar la normativa de competencia desleal para complementar la protección conferida por la Ley de Marcas.

QUINTO.-A modo de cierre, en apoyo de su recurso alega en sus motivos cuarto, quinto y sexto error en la valoración de la prueba, infracción de la jurisprudencia que cita y, sin ni siquiera desarrollarlo, el principio iuris novit curia,respectivamente.

En relación con la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

No obstante, hemos de recordar que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o , en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Nada de esto se deduce del visionado de la grabación, por lo que debemos confirmar la valoración realizada por la juzgadora de instancia de las pruebas practicadas.

Respecto a la infracción de la jurisprudencia que alega, y que en realidad se reduce a una única sentencia que reproduce prácticamente en su integridad ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de abril de 2017), cabe precisar que este tribunal no se encuentra vinculado por razonamientos vertidos atendiendo al debate jurídico llevado a cabo en el seno de un procedimiento concreto. Tal como venimos afirmando reiteradamente, el apelante pretende introducir hechos nuevos que no fueron objeto de alegación en primera instancia, alterando los términos del debate, con grave riesgo de indefensión para la contraparte.

Por último, la mera invocación del principio iuris novit curia,sin ulteriores argumentos, no añade nada nuevo al debate jurídico sometido a esta instancia. Como es sabido, la aplicación de este principio no puede llevar a la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues ello podría entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae ( Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982, de 5 de mayo).

SEXTO.-En su último motivo de recurso argumenta la apelante que debió ser acogida por la juzgadora de instancia su pretensión de que la sentencia fuera publicada a instancia del demandado.

De nuevo, el motivo debe ser desestimado.

En relación con la publicación de la sentencia se requiere una valoración precisa de la proporcionalidad de tal medida en relación con los efectos que el acto declarado desleal haya producido en el mercado, atendiendo a los previsibles efectos perniciosos que tal publicidad supondrá para el operador económico cuya actuación ha sido considerada reprobable desde el punto de vista del tráfico mercantil. Y a tal efecto se observa una total ausencia de justificación por parte de la demandante, ahora apelante, que permita realizar tal valoración para estimar su pretensión.

SÉPTIMO.- Impugnación de la demandada

Por parte de la demandada, ahora apelada, se ha impugnado la sentencia por haber declarado como acto de competencia desleal la apropiación de la información relativa a los clientes y le ha condenado a cesar en el uso de dicha información.

Tal motivo de impugnación debe ser desestimado y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en su integridad.

Y ello en razón de que ha quedado acreditado que el demandado/apelado sustrajo de las dependencias de la actora material gráfico y datos de clientes de los que se ha servido para desarrollar por cuenta propia una actividad concurrencial, conculcando con ello la buena fe que debe presidir la actuación en el tráfico comercial, que aparece consagrada expresamente en la cláusula general de deslealtad prevista en el art. 4 LCD; precepto que, como ha sido puesto de manifiesto reiteradamente, establece un tipo de deslealtad propio e independiente de los supuestos tipificados en el resto del articulado de tal cuerpo normativo.

OCTAVO.- COSTAS

La desestimación de los recursos planteados por ambas partes conlleva la necesaria imposición de las costas causadas en esta instancia a cada una de las partes apelantes por sus respectivos recursos, conforme al art. 398 LEC en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,