Sentencia Civil 336/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 388/2023 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada por ESTACIONES DE SERVICIO COMBUSTIBLES BARCIA, S.L.U. (en adelante COMBUSTIBLES BARCIA), frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (en adelante REPSOL), en la que se pretendía que se declarara la nulidad del contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento que suscribieron las partes el 21 de octubre de 1993, por infringir el art. 101.1 TFUE. En consecuencia, se solicitaba que se condenara a la entidad demandada a abonar a la demandante la indemnización que resulte de multiplicar el número de litros suministrados por REPSOL a la estación de servicio nº 1152/1151/4599 sita en Malecón de Gasset s/n de Noya (Coruña) desde el 21 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2013, por la diferencia media anual existente entre el precio de transferencia de REPSOL a la Estación de Servicio nº 1152/1151/4599 sita en Malecón de Gasset s/n de Noya (Coruña) (PVP medio anual fijado por REPSOL a la Estación de Servicio (deducido tanto el margen/comisión fijado por REPSOL como el IVA y el IVMH) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados a otras Estaciones de Servicio de su zona de influencia, que actúan como distribuidores independientes a las cuales tanto la propia demandada, REPSOL, como otros operadores/proveedores no les haya fijado el PVP, ni de forma directa ni indirecta, más los intereses de ésta cantidad.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda por considerar el juez a quo, que no ha resultado acreditada la conducta de imposición de precios que se atribuye a REPSOL, ya que no puede tenerse por probada a partir de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 (confirmada por la Audiencia Nacional en sentencia de 11 de julio de 2007, a su vez confirmada por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 y 17 de noviembre de 2010), porque no es posible trasladar automáticamente el resultado de la actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido por las autoridades de defensa de la competencia contra REPSOL, cuando la relación jurídica específica objeto del litigio no fue objeto de investigación. Añade el juzgador, que el contrato y los demás elementos probatorios aportados a las actuaciones contradicen los cargos, sustancialmente, porque corroboran la posibilidad de que la demandante efectuara descuentos en los precios máximos/recomendados y que la demandante practicó tales descuentos.

En el recurso de apelación formulado por COMBUSTIBLES BARCIA se impugna el pronunciamiento de la sentencia que desestima la concurrencia de la causa de nulidad por fijación de los precios de venta al público por medios directos e indirectos. Por un lado, la recurrente considera probado que el contrato objeto del procedimiento en el que opera como un "falso" comisionista, contiene cláusulas idénticas a las analizadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia en la Resolución de 11 de julio de 2001 que determinan la asunción de riesgos no insignificantes y por tanto, actúa como un operador económico independiente al que REPSOL imponía el precio de venta de los combustibles objeto de exclusiva, por lo que la conducta ilícita consistente en la fijación del precio de venta al público del carburante determinaría la infracción del art. 101.1 TFUE y la nulidad imperativa del contrato ex art. 101.2 TFUE. Además, considera acreditada la fijación de precios por medios indirectos por la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009 porque REPSOL no adaptó el contrato a las indicaciones de dicha resolución y la continuidad de la conducta debe reputarse ilícita. Por último, sostiene que la posibilidad de hacer descuentos con cargo a la comisión no evita la infracción. La parte sostiene que la resolución recurrida no se ajusta a la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia.

REPSOL se opone al recurso de apelación y formula impugnación frente a la sentencia en relación a la falta de imposición de las costas procesales. Considera que, para aplicar la excepción a la regla del vencimiento objetivo en la imposición de costas, las dudas de hecho y de derecho han de ser importantes, graves, excepcionales o, sobre cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias o asuntos verdaderamente imposibles de resolver.

A la vista de la postura que en esta segunda instancia mantiene REPSOL, hemos de concluir que muestra su conformidad con los pronunciamientos referidos a la falta de legitimación de la demandante y de mala fe, y a la condición de empresario independiente (agente no genuino) de la demandante (fundamentos de derecho segundo y tercero).

SEGUNDO.- SOBRE LA FIJACIÓN DE PRECIOS POR PARTE DE REPSOL.

El recurso de COMUSTIBLES BARCIA se apoya en la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de abril de 2023, asunto C-25/21, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., y las consecuencias que habrían de extraerse de su aplicación al caso en virtud de lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Competencia en Resolución de 11 de julio de 2001 (en adelante RTDC 2001) y en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de fecha 30 de julio de 2009 (en adelante RCNC 2009).

En base a la doctrina del TJUE, la recurrente considera que las conductas de fijación directa e indirecta del precio de venta al público que imputara a REPSOL han de considerarse acreditadas, habida cuenta de que el supuesto de autos es idéntico al que fue objeto de la RTDC 2001 y de la RCNC 2009, que fueron confirmadas en vía judicial, y, de contrario, no se ha acreditado que no concurrieran las circunstancias por las que la autoridad nacional de la competencia justificó su juicio.

Debemos tener en cuenta que, en la resolución del TJUE se concluye que, el artículo 101 TFUE, tal como lo desarrolla el artículo 2 del Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, y en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que la infracción del Derecho de la competencia constatada en una resolución de una autoridad nacional de la competencia que se ha impugnado ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, pero que ha adquirido firmeza tras haber sido confirmada por estos órganos jurisdiccionales, ha de reputarse acreditada, tanto en el marco de una acción de nulidad al amparo del artículo 101.2 TFUE como en el de una acción por daños por infracción del artículo 101 TFUE, por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba establecida en el artículo 2 del Reglamento 1/2003, siempre que la naturaleza de la presunta infracción objeto de esas acciones y su alcance material, personal, temporal y territorial coincidan con los de la infracción constatada en dicha resolución.

Conforme a la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia, una sentencia prejudicial no tiene un valor constitutivo, sino puramente declarativo, y la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia hace de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa, cuando es necesario, el significado y el alcance de dicha norma, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor (sentencias de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, ap. 63, y de 10 de marzo de 2022, Grossmania, C-177/20, ap. 41). Por tanto, ningún óbice representa, en cuanto a la vinculación de este tribunal a lo decidido por el Tribunal de Justicia en la sentencia invocada por la recurrente, que la fecha de esta sea posterior a la de la que aquí es objeto de recurso, tal como parece señalar REPSOL en su escrito de oposición.

a) Fijación directa de precios.-

La cuestión que se plantea en el presente procedimiento ya fue resuelta en la sentencia de esta Sección de 13 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:APM:2023:19180). En esta resolución se fundamenta que la resolución de 2001 no permite tener por acreditada la conducta de fijación directa de precios como la que denuncia la parte apelante en el presente caso, pues la autoridad nacional de la competencia utilizaba en la citada resolución un concepto de fijación de precios que después fue descartado por el Tribunal de Justicia. En concreto, se dice: "Ese órgano administrativo partía en su entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad ejercitadas en relación con los concretos contratos de la red REPSOL, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta compatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo no implica infracción de tal normativa (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2009)".Además, se decía que las manifestaciones efectuadas por los representantes de REPSOL en el expediente administrativo que concluyó en la citada Resolución, no pueden descontextualizarse: "la evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de expedientes administrativos (que se refieren además a actuaciones pretéritas, no coetáneas con la época de interposición de la demanda, sino bastante anteriores a ella) de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual".Además, señalábamos que la aplicación de descuentos con cargo a la comisión permite considerar que el precio de venta al público señalado por REPSOL como simplemente recomendado, con el carácter de máximo.

Estas consideraciones son trasladables al caso que nos ocupa, lo que determina que deba rechazarse la pretensión de nulidad del contrato por fijación directa de precios por parte de REPSOL.

b) Fijación indirecta de precios.

Respecto de la cuestión relativa a la fijación indirecta de precios, en el recurso se alega que resulta acreditada en la RCNC de 2009, que apreció que REPSOL, como también otras grandes operadoras, había incurrido en una conducta generalizada de fijación indirecta de los precios de venta al público a los empresarios independientes que operaban bajo su bandera en un régimen similar al que lo hacía COMBUSTIBLES BARCIA, esto es, en virtud de un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de una estación propiedad de REPSOL (un contrato CODO, según la terminología habitual en el sector o Company Owned-Dealer Operated:instalaciones en las que el operador al por mayor conserva la propiedad o bien la titularidad de un derecho real de superficie o usufructo del punto de venta, pero tiene cedida la gestión a favor de un tercero con exclusividad de suministro de los productos del operador), con una duración de 25 años. La resolución establecía que determinadas prácticas en el marco de estos contratos, producían en su conjunto el efecto de desincentivar la aplicación por las estaciones de servicio de un precio de venta al público por debajo del máximo o recomendado que les venía señalado por la operadora, generando con ello una restricción de la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio, por el efecto de alineamiento de precios entre los distintos operadores.

Dichas prácticas aparecen identificadas en el fundamento de derecho decimocuarto de la resolución. En el fundamento de derecho decimoquinto, como basamento del juicio apreciando la concurrencia de la infracción, se describen resumidamente las conductas en cuestión: "... esa fijación indirecta de precios es el resultado de una serie de factores que dependen total o parcialmente de la actitud de los OP, y que tienen como efecto un claro desincentivo al Titular de la EESS para que fije sus precios por debajo de los precios máximos/recomendados que le marca su proveedor. Estos factores bajo control directo del OP son: (i) el establecimiento de los precios de venta al público máximos/recomendados en función de los precios de venta al público de los competidores del entorno; (ii) el compromiso de que las comisiones/márgenes que se le aplicarán serán del mismo nivel que las de sus competidores; (iii) el sistema de comunicación de precios máximo/recomendados, que de forma automática se instala en los Terminales de Pago de Tarjetas Propias y (iv) el hecho de que el descuento compartido en las tarjetas de fidelización sea desconocido por la EESS. Existen además otros factores que si bien no puede concluirse que dependan, como los citados anteriormente, totalmente del operador, sí que aprecia el Consejo una posición activa por parte del OP a la hora de incentivar su aplicación. Entre estos últimos factores están (i) el uso de los sistemas de comunicación entre OP y EESS y los sistemas mecánicos de emisión de tickets, por los que los precios máximos/recomendados son los que se instalan por defecto en los TPV y surtidores, debiendo hacer cambios manuales cada vez que el Titular de la EESS quiere aplicar un precio distinto al que le han fijado o recomendado;(ii) la invitación del OP al Titular de la EESS a delegarle sus obligaciones de emisión de facturación mediante el uso de la denominada autofactura; y (iii) la insistencia de los OP a que los Titulares opten por un sistema de tratamiento fiscal que desincentive la aplicación de precios inferiores a los precios máximos/recomendados".

En su escrito de oposición, REPSOL rechaza que exista identidad entre el objeto de la RCNC y el objeto de este procedimiento, aduciendo que lo que en aquella se apreció fue una práctica colusoria de alineamiento de precios entre las operadoras sancionadas. Sin embargo, de la lectura de la RCNC se desprende que ese alineamiento de precios al que alude REPSOL se considera un efecto de la fijación de precios en cada red, infracción esta última que es expresamente declarada por la autoridad de la competencia.

De igual modo, REPSOL sostiene que el contrato al que se refieren las presentes actuaciones no figura entre los que fueron examinados en el ámbito de la investigación que culminó en la RCNC. Estos otros alegatos también han de ser rechazados. Lo relevante es que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de la infracción objeto de las actuaciones "se correspondan" o "coincidan" con los de la infracción constatada en la resolución de la autoridad nacional de la competencia, como aquí sucede.

Concurrirían, por lo tanto, los elementos precisos, según el Tribunal de Justicia, para tener por acreditada la conducta de fijación indirecta de precios que en la demanda se achaca a REPSOL. Ello, salvo que existiera prueba suficiente en contrario, como precisa el propio Tribunal de Justicia.

En este punto, REPSOL aduce que la inversión de la carga de la prueba dictaminada por el Tribunal de Justicia ninguna incidencia tendría en la resolución de la litis, pues obra en las actuaciones prueba acreditativa de que no hubo fijación indirecta de precios en el caso. Señala REPSOL, en concreto: el documento 2 de la demanda, contrato en el que se especifica que el precio y las condiciones de comercialización de los productos carburantes y combustibles estaría dentro de los límites legalmente autorizados y que cualquier descuento que pudiera aplicar COMBUSTIBLES BARCIA sería con cargo a la comisión; documento 13 de la demanda consistente en la carta enviada por REPSOL el 7 de noviembre de 2001 en la que se hacía referencia a la facultad de efectuar descuentos sobre los precios máximos en las condiciones establecidas en el contrato, frente a la que COMBUSTIBLES BARCIA no formuló contestación ni contradicción alguna; documento 12 de la contestación a la demanda en el que SOLRED informa de los acuerdos de descuentos suscritos e incorpora un listado de los clientes que los han obtenido; documento 13 de la contestación a la demanda consistente en una muestra de cartas de descuentos enviadas a otros distribuidores; informe pericial de COMPASS LEXECOM relativo a la posibilidad de llevar a cabo esos descuentos; y documento 18 de la demanda, informe pericial de AUREN aportado por la parte actora en el que se reconoce que la ES generó beneficios antes de impuestos si bien, a su entender, serían insuficientes para poder realizar a los clientes descuentos significativos con cargo a la comisión.

Como dijimos en la sentencia de noviembre de 2023, lo relevante, según el razonamiento de la RCNC, no es que los titulares de las estaciones de servicio tuvieran reconocida por la operadora mayorista la posibilidad de reducir el precio máximo/recomendado que se les hubiese comunicado, ni que materialmente (con mayores o menos problemas de eficacia operativa) pudieran modificar tales precios máximos/recomendados, ni que, de hecho, hubieran llegado a aplicar descuentos sobre los mismos reduciendo su comisión, sino la existencia de conductas por parte de la operadora mayorista que les desincentivaba a apartarse de los precios máximos/recomendados.

En tal sentido, cabe señalar, a la vista de los alegatos de REPSOL, que la operativa de las tarjetas de fidelización fue objeto de investigación por la autoridad nacional de competencia. Así se refleja en el epígrafe de hechos probados, que dedica un apartado específico a este tema, el cual concluye así: "Como se aprecia la inmensa mayoría de las EESS están adheridas al sistema de fidelización que supone el uso de las tarjetas propias de las operadoras. Por otra parte, ello resulta del todo lógico si se tiene en cuenta el importante volumen de negocios que suponen las ventas a través de estos medios de pago. En el caso concreto en que el descuento es a cargo del operador, la comisión del titular de la estación no sufre merma alguna, excepto en el porcentaje que le cobra la operadora por adherirse al sistema de uso de las tarjetas propias. En los casos en que el descuento es compartido, el operador le factura al titular de la estación comisionista dicho descuento en el importe que corresponda, con su IVA correspondiente. Este descuento se convierte así, para el comisionista, en un gasto más de su negocio, que unido al dato que supone la propia adhesión al sistema, implica un desincentivo a realizar descuentos adicionales a su cargo, especialmente si la parte de descuento que asume el operador es desconocida para el comisionista".Más adelante (fundamento de derecho decimoquinto), se recoge: "Además, se desprende de las declaraciones realizadas por las EESS que no existe gran capacidad de negociacioŽn ni de variacioŽn del precio por parte de las EESS que se adhieren al programa de descuentos SOLRED. Es un descuento que forma parte de la poliŽtica de precios recomendados por el operador al por mayor, quien an~ade a su precio maŽximo/recomendado un "descuento recomendado".Para concluir, hilo seguido: "En definitiva, la posibilidad de aplicar descuentos no implica que las EESS puedan seguir una poliŽtica de precios autoŽnoma, sino que la poliŽtica de descuentos forma parte de la estrategia de REPSOL maŽs que de la voluntad de cada EESS".

En relación al informe de COMPASS LEXECON, decíamos que únicamente serviría para combatir el alegato de que, con las comisiones que percibía, no le resultaba viable económicamente practicar descuentos, y tal circunstancia no figura entre las apreciadas por la autoridad de la competencia como factores determinantes de la fijación indirecta de los precios de venta al público.

A la luz de las anteriores consideraciones, hemos de concluir que la prueba esgrimida por REPSOL no desvirtúa, en lo que concierne al caso, la concurrencia de la conducta infractora apreciada en la RCNC. Ello ha de llevarnos, conforme a lo establecido por el Tribunal de Justicia, a considerar fundados los cargos de fijación indirecta de precios, prohibida por el artículo 101.1 TFUE.

c) Consecuencias.-

La sentencia del Tribunal de Justicia antes reseñada establece también cuáles son las consecuencias que deben extraerse de tal juicio. De este modo, nos recuerda: (i) que, a tenor del artículo 101.2 TFUE, los acuerdos o decisiones prohibidos por el artículo 101 TFUE son nulos de pleno derecho; (ii) que dicha nulidad tiene carácter absoluto y, por tanto, el acuerdo o decisión no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros y, además, se proyecta sobre todos los efectos, pasados o futuros del acuerdo o de la decisión de que se trate; (iii) que la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 101.2 TFUE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 de ese mismo artículo, o al acuerdo en su totalidad, si dichos elementos no son separables del propio acuerdo; y (iv) que si los elementos afectados son separables del acuerdo, las consecuencias de la nulidad respecto de todos los demás elementos del acuerdo o respecto a otras obligaciones que se deriven de él no están comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, por tanto, incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, conforme al Derecho nacional aplicable, el alcance y las consecuencias para la totalidad de las relaciones contractuales.

Con tal base, el Tribunal de Justicia concluye: "El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en tanto en cuanto una parte demandante consiga demostrar la existencia de una infracción de este artículo objeto de su acción de nulidad ejercitada al amparo del artículo 101 TFUE , apartado 2, y de su acción por daños por esa infracción, el juez nacional habrá de extraer todas las consecuencias y deducir, en particular en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 2, la nulidad de pleno derecho de todas las estipulaciones contractuales incompatibles con el artículo 101 TFUE , apartado 1, entendiéndose que el acuerdo en cuestión solo se encontrará viciado de tal nulidad en su integridad si esos elementos no parecen poderse separar del propio acuerdo".

Como señalamos en nuestra anterior sentencia: "La fijación vertical de precios afecta al núcleo esencial de la relación contractual y condiciona la economía del contrato ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 540/2000, de 2 junio ). La dinámica de imposición indirecta de precios ha operado en el contexto de la estipulación contractual del compromiso de suministro en exclusiva y solo sobre ese presupuesto se concibe el interés de REPSOL de suscribir el arrendamiento de industria con HUSCO SL en los términos en los que lo hizo. No puede desconectarse lo uno de lo otro. Por lo tanto, consideramos procedente declarar la nulidad al completo de la relación jurídica de arrendamiento de industria que ligaba a las partes de este litigio".

TERCERO.- CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DE LA DECLARACIÓN DE LA INFRACCIÓN CON FUNDAMENTO EN LA FIJACIÓN INDIRECTA DE PRECIOS.

a) Previo.-

Con carácter previo debemos dejar constancia de que, a pesar de que en el momento de redactarse esta resolución se han dictado por el Pleno del Tribunal Supremo las sentencias de 6 de noviembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:5266) y de 7 de noviembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:5569), que afectarían a la resolución de la cuestión que ahora se trata, como la deliberación y votación del presente Rollo de apelación se produjo con anterioridad al dictado de dichas resoluciones, dando lugar incluso al cambio de ponente, debe estarse a lo acordado por este Tribunal sin que por ello podamos aplicar la doctrina establecida en aquellas resoluciones.

b) Causa torpe.-

La demandante solicitaba en su demanda que se declarara la nulidad del contrato suscrito con la demandada con los efectos del art. 1306.2 CC. Esos efectos se concretaban en la petición de una indemnización de daños y perjuicios consistente en la diferencia entre el precio al que compró la actora los productos objeto de la exclusiva y el precio al que podía haber comprado esos mismos productos de no haber estado sometida al pacto de suministro en exclusiva. En la demanda se pedía la condena al pago de la cantidad resultante de multiplicar el número de litros suministrados por REPSOL a la estación de servicio nº 1152/1151/4599 sita en Malecón de Gasset s/n de Noya (Coruña) desde el 21 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2013, por la diferencia media anual existente entre el precio de transferencia de REPSOL a dicha Estación de Servicio y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados a otras Estaciones de Servicio de su zona de influencia, que actúan como distribuidores independientes.

El artículo 1306.2 CC determina que, cuando la causa torpe esté solo de parte de uno de los contratantes, éste no pueda repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido, mientras que la parte ajena a la causa torpe, sí puede reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

El Tribunal Supremo exige para apreciar la causa torpe un elemento de inmoralidad que ni se ha alegado ni apreciamos en el supuesto enjuiciado, que va más allá, naturalmente, de la mera infracción determinante de la nulidad y de que sea imputable a una o ambas partes, lo que solo determina consecuencias distintas. Así lo establece en la sentencia de 28 de julio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3191) con cita de la 30 de julio de 2009, y lo recuerda en la sentencia de 26 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3855) que, aunque se refiere a una materia distinta también vincula la causa torpe con la consideración de inmoral del pacto o conducta de que se trate y no simplemente ilegal.

En la primera resolución citada, el Tribunal Supremo analiza las consecuencias de la nulidad de un contrato de franquicia con imposición de precios por el franquiciador en virtud de una cláusula contractual y rechaza la aplicación de la causa torpe al no apreciar que la causa de la nulidad -la fijación de precios- tenga la condición de torpe en el sentido estricto de inmoral. El Tribunal tiene en cuenta también otras circunstancias, pero son añadidas a la no apreciación de la inmoralidad y no fundamento del rechazo de la causa torpe (falta de intención de causar daño e inclusión de la cláusula en el contrato).

Resulta importante destacar que el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de julio de 2021, recuerda que: "Como regla general, la jurisprudencia de esta sala niega la procedencia de la aplicación del art. 1306.2 CC a la nulidad de los contratos como consecuencia de infracciones de normas reguladoras de la competencia y aplica la previsión genérica sobre restitución recíproca de las prestaciones del art. 1303 CC ( sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015 ; 162/2015, de 31 de marzo ; 762/2015, de 30 de diciembre ; 67/2018, de 7 de febrero ; y 135/2018, de 8 de marzo ). Esta doctrina se aplica fundamentalmente en supuestos en que no hay un solo contrato, sino lo que venimos denominando un entramado contractual, compuesto por varias relaciones negociales entrelazadas, respecto del cual sería desmesurado aplicar una regla de irrepetibilidad (nemo potest propriam turpitudinem allegare) que afectara al conjunto de las prestaciones independientes pero coligadas".

No puede ocultarse que las sentencias que el Tribunal Supremo cita como antecedentes para exponer su doctrina general, han sido dictadas todas ellas en supuestos en que se declaró la ineficacia sobrevenida de los contratos por excesiva duración, consecuencia del cambio normativo y falta de adaptación de la relación contractual al nuevo marco legal, pero, precisamente se hace alusión a la misma en un supuesto de fijación de precios y se fundamenta no en el hecho de la ineficacia sobrevenida sino en la existencia de un entramado contractual, compuesto por varias relaciones negociales entrelazadas, "respecto del cual sería desmesurado aplicar una regla de irrepetibilidad (nemo potest propriam turpitudinem allegare) que afectara al conjunto de las prestaciones independientes pero coligadas"(énfasis añadido).

Al no apreciar ese elemento de inmoralidad en la práctica de fijación indirecta de precios más allá de su ilegalidad, no consideramos que concurra causa torpe y menos cuando la situación fue consentida durante muchos años sin queja alguna por la demandante.

Esta línea jurisprudencial es acorde al criterio de la doctrina donde la tacha de torpeza se identifica con la inmoralidad en el sentido de que solo son aplicables las graves consecuencias de la causa torpe cuando la conducta de una o ambas partes pueda ser tachada de deshonesta, impúdica, lasciva, ignominiosa, indecorosa o infame, que son los significados del adjetivo torpe, según el diccionario de la Real Academia (acepciones 4ª y 5ª).

Tampoco consideramos que sea precedente a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012 (TOBAR), por la que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 15 de enero de 2009. En la sentencia de la Audiencia se apreció la nulidad del contrato de arrendamiento de una estación de servicio por fijación de precios y se aplicaron los efectos del artículo 1306.2 CC, al ser el suministrador quien determinó fundamentalmente que el contrato prerredactado por ella recogiera el régimen de fijación vertical de precios incompatible con el art. 81 TCE .En el recurso de casación se atacó, entre otras cuestiones que aquí no son relevantes, la indemnización porque "no se corresponde con la reparación de perjuicios efectivamente producidos por referencia a la situación alternativa, jurídica y económica, que habría existido en defecto de la infracción del Derecho de la Competencia".Sin embargo, no parece que se cuestionara la apreciación de la causa torpe, ni la valoración efectuada en la sentencia por la que se atribuye la causa de la nulidad al suministrador. No consideramos que de la referida sentencia del Tribunal Supremo podamos obtener un criterio favorable a la apreciación de causa torpe en un asunto como el aquí enjuiciado y menos a la vista de la posterior jurisprudencia citada.

c) Consecuencias indemnizatorias de la infracción decretada por la fijación indirecta de precios

No obstante, lo anterior, como indicamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2023, constituye un principio general del Derecho de la competencia que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya causado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia. Así lo señalan las sentencias del Tribunal de Justicia (UE) de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, antes citadas.

Como hemos dicho, en la demanda se solicitaba que se condenara a la entidad demandada a abonar a la demandante la indemnización que resulte de multiplicar el número de litros suministrados por REPSOL a la estación de servicio nº 1152/1151/4599 desde el 21 de octubre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2013, por la diferencia media anual existente entre el precio de transferencia de REPSOL (deducido tanto el margen/comisión fijado por REPSOL como el IVA y el IVMH) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados a otras Estaciones de Servicio de su zona de influencia, que actúan como distribuidores independientes. La parte actora, tras la práctica de diligencias finales, concretó su petición, señalando que:

"Ahora bien, sobre la base de la información facilitada por KUWAIT y estando claramente fijadas las bases con arreglo a las cuales se debe efectuar la liquidación en el SUPLICO de la demanda, solicitamos a este Juzgado dicte Sentencia por la cual declare la Nulidad del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 21.10.1993 suscrito entre las partes en Litis condenando asimismo a REPSOL a indemnizar a mi mandante a las cantidades que, conforme a la información facilitada por KUWAIT PRETROLEUM S.A. y las bases sentadas por esta parte en el escrito de demanda, se determinen en ejecución de Sentencia".

La parte demandada se opone a la pretensión y aporta informe pericial elaborado por la entidad BDO sobre las inversiones realizadas por REPSOL en la Estación de Servicio de su propiedad e informe de COMPASS LEXECOM en relación los descuentos sobre el precio de venta al público asumidos por REPSOL (descuentos Solred, descuentos particulares y descuentos promocionales).

A la vista de los términos en que se plantea el debate, no podemos estimar las pretensiones de la parte actora porque para la determinación del precio que podría haberse obtenido sin la restricción de competencia no se atiende al entorno próximo a la estación de servicios objeto de autos (en un radio de 25 km), criterio que es el mantenido por este tribunal en sus sentencias de 13 de noviembre de 2023 y 28 de junio de 2024, con el antecedente de la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 8 de febrero de 2021. Siguiendo el criterio establecido en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2023, en lo que aquí resulta de aplicación, la indemnización debe comprender lo que la actora dejó de ganar (lucro cesante) en comparación con los precios medios correspondientes a un escenario de suministro libre, es decir, ajenos a la dinámica de imposición de precios sufrida por la parte demandante.

Por otro lado, como hemos indicado en nuestra sentencia de fecha 4 de julio de 2024, con cita de las de 8 de febrero de 2021 y 14 de noviembre de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, deben aplicarse los descuentos porque los mismos permitieron que la apelante vendiera todos los litros que se tienen en cuenta, aquí, a los efectos de cuantificar la indemnización.

CUARTO.- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda y que no deba realizarse condena al pago de las costas de la primera instancia. Ello conlleva que la impugnación quede sin objeto y no deba realizarse pronunciamiento al respecto de la cuestión que en ella se planteaba.

QUINTO.- COSTAS

Estimándose parcialmente el recurso de apelación no se hace expresa condena al pago de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente