Sentencia Civil 221/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 365/2023 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES.

Desde octubre de 2015 hasta el 13 de marzo de 2020 DIRECCION000 prestó servicios de transporte de mercancías a la compañía DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A. (en adelante DIA) y DIA RETAIL ESPAÑA, S.A.U., transportando mercancías desde diversos almacenes hasta los puntos de venta.

Siendo la relación contractual inicial entre las partes meramente verbal, el 8 de junio de 2016, DIA suscribió con DIRECCION000 un Contrato Marco de Transporte (el Contrato Marco)con efectos desde el 1 de enero de 2016, que regulaba las condiciones generales de transporte entre las partes, remitiendo a otros concretos contratos, llamados Contratos-vehículo,las condiciones particulares en relación con la duración de los servicios de transporte y tarifa de los concretos vehículos especificados en tales contratos. En consecuencia, en estos Contratos-Vehículo se identificaba (i) un vehículo concreto; (ii) el tiempo de duración que ese vehículo prestaría servicios al amparo del Contrato Marco; y (iii) la remuneración a DIRECCION000 por los servicios de cada vehículo.

En relación con el Contrato Marco interesa destacar las siguientes cláusulas:

-Cláusula 2: "Cada una de las partes contratantes en tanto que comerciantes con personalidad jurídica independiente, sin producirse identificación ni confusión de sus respectivas empresas y patrimonios, conservarán la plena y completa autonomía y responsabilidad de la dirección y de la explotación de los mismos, que la efectuarán con arreglo a su propia iniciativa, bajo reserva de las recíprocas obligaciones definidas en el presente Contrato Marco, en los Contratos-Vehículos y sus anexos por cuenta y riesgo.

Salvo que expresamente se estableciere lo contrario en este Contrato Marco o en los Contratos Vehículos, ninguna de las partes será, bajo ningún concepto, responsable de las deudas, compromisos, obligaciones de todo tipo y, en general, de cualquier acto, contractuales, cuasi-contractuales, hechos delictivos y demás responsabilidades que afectaran o en que pudiera haber incurrido la otra parte, incluso de los daños que pudieran ocasionarse a terceras personas o cosas.

Consecuentemente, ninguna de las partes se considera en situación de dependencia jurídica, comercial o económica de la otra, por lo que no tendrá la consideración de dependiente, agente o representante legal, ni encargado o mandatario la una respecto a la otra".

-En la cláusula 3 del contrato se establece una obligación de exclusividad para DIRECCION000) solamente en relación con los vehículos que fueran objeto de un contrato-vehículo al establecerse que "salvo expresa autorización de DIA, el Transportista se compromete a emplear los vehículos identificados en los Contratos-Vehículos vigentes en cada momento, única y exclusivamente, para la prestación de servicios a DIA".

-Respecto a la duración del Contrato Marco (cláusula 4), se establecía el inicio del contrato en el 1 de enero de 2016, y, al margen del supuesto de resolución por incumplimiento contractual contemplada en la cláusula 16, se vinculaba su vigencia a la de los propios Contratos-vehículo, de modo que dejaría de estar en vigor "con la terminación de la totalidad de los Contratos-Vehículo".

-En cuanto al objeto del contrato, en la cláusula 5.2 del Contrato Marco se establece que "el ámbito territorial de este contrato comprende todos los almacenes ubicados en los municipios de Sabadell, de La Selva y de San Antonio y las tiendas, establecimientos comerciales o puntos de venta que se encuentran dentro del ámbito de actuación de los citados almacenes, y que a la fecha, se encuentran repartidos territorialmente por la Comunidad Autónoma de Cataluña".

E, igualmente, se establece que "DIA no compromete frente al Transportista la entrega de un volumen mínimo de mercancía para su transporte durante el periodo de duración de este Contrato Marco ni, asimismo, tampoco, un número mínimo de expediciones a realizar por dicho Transportista. Por tanto, el Transportista nada podrá reclamar a DIA por este concepto".

-La cláusula 6 del Contrato Marco establece que el precio se había pactado de mutuo acuerdo y se remitía a lo establecido en los respectivos Contratos-vehículo, sin perjuicio de algunas consideraciones generales. La cláusula 6.1 dispone que: "El precio de los servidos será calculado según las tarifas específicamente pactadas en cada respectivo Contrato-Vehículo.

El precio se ha establecido de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta los diversos factores que intervienen en el transporte; siendo por tanto por cuenta exclusiva del Transportista el pago del combustible, seguros, permisos de circulación, Impuestos, arbitrios, multas, peajes, etc.

La tarifa podrá ser objeto de revisión siempre que se verifiquen aumentos a disminuciones en el precio del combustible superiores al 5 % y siempre y cuando el aumento no pueda verse absorbido por DIA mediante la gestión de combustible efectuada a través de los surtidores de combustible sitos en los almacenes de DIA. La forma de cálculo en el caso de cumplirse esta variación se refleja en el Anexo 6.1".

-Conforme a la Cláusula 11.4 del Contrato Marco, DIRECCION000 sería la única encargada de abonar las indemnizaciones laborales pertinentes, dejando indemne a DIA de cualquier reclamación a este respecto.

-De especial interés es la cláusula 22 del Contrato Marco, según la cual "El presente Contrato Marco y cada Contrato-Vehículo, sustituye y anula cualesquiera otros documentos, de cualquier naturaleza, suscritos por las Partes con anterioridad a 1 de enero de 2016, respecto del objeto del mismo".

De la prueba practicada, no habiéndose además negado por la parte demandada, ahora apelada, ha quedado demostrado que hasta diciembre de 2019, la facturación se había hecho por el denominado sistema de cuenta de explotación (o libro abierto), en el que se tomaba en consideración la totalidad de los costes necesarios por vehículo para poder llevar a cabo el servicio de transporte, incrementado con un margen bruto de beneficio de un 5%. Los costes que se tenían en cuenta eran combustible, salarios de los conductores, mantenimiento y reparación real del vehículo, cuotas de arrendamiento financiero, peajes, seguros, seguridad social, asesoría laboral y fiscal, prevención de riesgos laborales, etc.

Sin embargo, en los Contratos-vehículo se establecía el pago en función de los kilómetros recorridos y no el abono de un precio por cuenta de explotación.

A finales de septiembre de 2019, tal como reconoce el Sr. Maikel, DIA comunica a la actora su voluntad de hacer cumplir el contrato tal como estaba firmado, pasando a facturar por el sistema euro/combi, si bien se intentó negociar una forma de facturación que fuera consensuada por ambas partes.

En correo de 23 de octubre de 2019 (documento nº 14 de la demanda) se le comunicó por escrito que en enero se pasaría a facturar por el sistema euro/combi (o palet/semipalet), tal como se establecía en los contratos firmados entre las partes.

Se reitera esta comunicación por correo de 11 de diciembre de 2019 (documento nº 15 de la demanda) indicando el nuevo precio que se comenzaría a aplicar en enero de 2020. En dicho correo "DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A" informa además a DIRECCION000 que desde el 01/01/2020 DIA RETAIL ESPAÑA, S.A.U. concentrará el desarrollo del negocio operativo del Grupo DIA en España.

El 12 de diciembre de 2019 DIA vuelve a enviar a DIRECCION000 un correo corrigiendo algún error del correo anterior (fecha e importe de viaje a Andorra) e indicándole que DIRECCION000 tiene de límite hasta el día siguiente para hacerles llegar cualquier inconveniente con la nueva tarifa, de modo que puedan establecer relaciones comerciales con otros operadores.

El 16 de enero de 2020 DIA comunica que continuarán provisionalmente con el sistema de cuenta de explotación para los vehículos rígidos (documento 22 de la demanda)

Ha quedado probado que a partir de enero de 2020 DIA fue ofreciendo alguna de las rutas a otras operadoras ante la insistencia de DIRECCION000 de facturar conforme al sistema de cuenta de explotación.

La actora, DIRECCION000., resolvió el contrato entre las partes por carta de 13 de marzo de 2020 (documento nº 55 de la demanda) dirigida a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. y DIAL RETAIL ESPAÑA S.A.U., alegando el impago de facturas de abono y la imposibilidad de continuar con la actividad comercial debido a los incumplimientos de las destinatarias de la carta y la imposición unilateral de la rebaja de las condiciones económicas pactadas.

En relación con los vehículos utilizados por DIRECCION000 para prestar los servicios objeto del contrato durante el tiempo que duró la relación comercial ha quedado acreditado que utilizaba camiones rígidos y camiones articulados con remolque.

La flota de camiones que utilizaba DIRECCION000 la poseía como arrendataria en la mayoría de los casos, y en otros como propietaria. Cuando arrendaba los camiones se servía de entidades financieras y de diversas empresas, entre ellas MARENTRUCKS SERVICES, S.L., que es también parte demandante y apelante en la medida en que se considera afectada por la conducta imputada a las demandadas.

DIRECCION000 no ha aportado documentación exhaustiva de los camiones que integran su flota. Únicamente ha aportado 9 Contratos-vehículo en el documento 10 de la demanda, todos ellos fechados en el año 2016. No obstante, en el recurso de apelación da por bueno la relación de vehículos que se contiene en el informe KPMG aportado por las demandadas y que sería la siguiente:

17 Vehículos rígidos

No se discute que estos vehículos rígidos eran de categoría FRC, destinados a mantener productos entre -20º y 12º y que, por tanto, permiten transportar congelados.

Por otro lado, no hay desacuerdo entre las partes en que el resto de la flota de Maikel estaría integrada por 26 cabezas tractoras y 36 remolques.

No existe constancia de la categoría a la que pertenecen estos remolques. La actora afirma ser de categoría FNA, que puede mantener una temperatura de entre 0º y +12º de modo que puede llevar producto seco o refrigerado, pero no podrá transportar congelado como sí puede hacerlo los camiones con nomenclatura FRC.

DIRECCION000 y MARENTRUCKS SERVICES, S.L., demandaron a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. y DIA RETAIL ESPAÑA, S.A.U., una vez cancelado el contrato, por considerar que, existiendo una situación de dependencia económica de DIRECCION000 respecto a las segundas, éstas han explotado deslealmente dicha situación al haber variado unilateralmente las condiciones económicas del contrato que unía a ambas partes, imponiéndole unas nuevas claramente perjudiciales a sus intereses; lo que llevó a la actora a dar por concluidas las relaciones comerciales en marzo de 2020 ( art. 16.2 LCD). Igualmente, partiendo de tal situación de dependencia económica, entienden que se habrían conculcado los apartados a) y b) del art. 16.3 LCD, en la medida en que DIA habría ido cancelando progresivamente las rutas ofrecidas por la actora, sin haber existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses; y por haber intentado obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenía pactado. En su demanda alega igualmente inducción a la infracción contractual ( art. 14.1 LCD) en la medida en que los nuevos operadores contratados por DIA habrían contratado a muchos de sus chóferes y trabajadores. Extremo éste que, ya adelantamos, no ha sido objeto del recurso de apelación.

Las actoras concretan los daños causados conforme al informe pericial de D. Brandon, reclamando indemnización tanto DIRECCION000. como MARENTRUCK SERVICES S.L.

La sentencia de instancia es totalmente desestimatoria de las pretensiones deducidas.

Disconforme, las actoras plantean recurso de apelación frente a la sentencia referida con fundamento en los siguientes motivos: i) Infracción de los arts. 16.2 y 3 LCD. ii) Error en la valoración de la prueba por no considerar acreditada la situación de dependencia económica ni la ausencia de alternativa razonable. iii) Error en la valoración de la prueba sobre la conducta de explotación o abuso por parte de las demandadas.

Por otro lado, en su recurso de apelación solicitó la admisión de prueba documental en esta instancia, siendo denegada por Auto de esta Sala de 29 de enero de 2024.

Las partes apeladas se han opuesto al recurso de apelación planteado, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- DEL BINOMIO ILÍCITO DESLEAL E INFRACCIÓN CONTRACTUAL

Con carácter previo al análisis de los distintos motivos del recurso de apelación, interesa realizar algunas precisiones por cuanto la conducta desleal que viene siendo imputada por las recurrentes a las demandadas vienen derivadas en buena medida del contrato que vinculaba a DIA (DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A.) con DIRECCION000.

En este sentido debemos recordar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 345/2020 (Sección 28ª) de 10 de julio de 2020 en la que se indicaba lo siguiente: "Como este tribunal ha venido señalando en diversos precedentes (entre otros, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de septiembre de 2009 ), cuando entre el sujeto activo y el pasivo de la acción objeto de polémica media un vínculo contractual capaz de obligar jurídicamente a aquél respecto de éste, bien a tener que realizar algo o bien a tener que abstenerse de ejecutar determinada conducta, el agraviado no precisa, como regla general (y a salvo situaciones muy específicas tipificadas al efecto), de la protección de la Ley de Competencia Desleal porque tiene siempre salvaguardados sus intereses al respecto, incluidos los concurrenciales, por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos convencionales es una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su defensa natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. No debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es de naturaleza supraindividual, como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el artículo de dicho cuerpo legal, "...todos los que participan en el mercado...", tanto desde el lado de la oferta como desde el de la demanda. Esta finalidad institucional desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la propia L.C.D. el que la califica como una ley "...de corte institucional...", añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal "...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...", y todo ello en provecho "...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...". Ciertamente, es también posible que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual puedan desarrollarse por parte de alguno de ellos conductas que linden con el reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que si el interesado sitúa los hechos en ese ámbito de confluencia su actuación defensiva debería guiarse, dado el objeto que persigue la legislación sobre la competencia desleal (como instrumento no dirigido a resolver los conflictos entre los competidores sino más bien a la ordenación y control de las conductas en el mercado), por el siguiente criterio: si la conducta inconveniente entrase dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que, salvo que claramente se desborde el límite de la tolerable en el marco de la polémica contractual, debe ser este último el ámbito en el que deben ejercerse las acciones que son propias de la defensa de los intereses del que es parte en el contrato; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa de lo convenido, o desbordase claramente lo que pudiera considerarse susceptible de debate en el seno de una contienda contractual, entonces podría hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona (entre ellos, el de la conformidad a la buena fe contractual que contempla el artículo 1.258 del Código Civil ), hayan sido objeto de tratamiento implícito por parte de los contratantes.

Debemos puntualizar que ello no resulta incompatible con que reconozcamos que algunos tipos concretos de deslealtad pueden manifestarse mediando incluso la existencia de una relación contractual, pero sólo cuando se desborda lo que pueda dar lugar a un razonable margen de debate en el seno de ésta y se incurre en alguno de los excesos que, por su incidencia en el mercado y su inadmisibilidad en su seno, tipifica de modo específico la LCD, lo que justificaría buscar amparo en las acciones previstas en este cuerpo legal".

En el caso de autos es apreciable una importante discrepancia acerca de la interpretación de la relación contractual entre las partes. No obstante, en la medida en que se reconduce la conducta imputada a las demandadas al art. 16 LCD, en sus apartados 2 y 3, que tienen como uno de sus posibles presupuestos la existencia de una relación comercial, pero trascendiéndola en la medida en que el ilícito contemplado en dichos preceptos supone una afectación de la competencia en el mercado y, por tanto, no solo de los intereses privados entre las partes contratantes, sino de cuantos participan en él, cabe entender que es posible analizar la conducta imputada a las demandadas, ahora apeladas, desde la perspectiva de la normativa reguladora de la competencia desleal.

TERCERO.- DEL PRESUPUESTO DE LOS ILÍCITOS CONTEMPLADOS EN LOS APARTADOS 2 Y 3 DEL ART. 16 LCD : LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA ECONÓMICA.

Alegan las recurrentes, en su primer motivo de recurso, que la sentencia de primera instancia infringe lo dispuesto en el art. 16 LCD, apartados 2 y 3, en la medida en que considera que no ha quedado acreditada la situación de una dependencia económica de DIRECCION000. frente a las demandadas. Argumento en el que igualmente inciden en el motivo de recurso segundo invocando un error en la valoración de la prueba por cuanto la juzgadora de instancia no ha considerado probada tal situación de dependencia económica ni la existencia de alternativa razonable.

Se hace necesario, pues, analizar conjuntamente ambos motivos del recurso.

Considera la apelante que la situación de dependencia económica derivaría del dato de que la práctica totalidad de la actividad de DIRECCION000 se realizaba con la empresa DIA, y que los camiones con los que se prestaban los servicios de transporte se fueron adaptando a las condiciones exigidas por ésta, estando además rotulados con el logo de DIA y equipados con un GPS exigido por ésta para controlar las rutas.

Por otro lado, afirma que la ausencia de alternativa razonable sería consecuencia de las condiciones exigidas por DIA en relación con las características de los camiones empleados para prestar el servicio, que impedirían su utilización en relación con el servicio de transporte para otras empresas; y de la imposibilidad de variar tales características a fin de adaptar los camiones a las necesidades de otras compañías del sector; al mismo tiempo que la alteración intempestiva de las condiciones contractuales que habían regulado las relaciones entres las partes de forma unilateral por DIA impedía buscar una alternativa que hiciera viable la empresa.

Extremos estos que niegan las demandadas (ahora apeladas) indicando que la exclusividad de los servicios de transporte no venía impuesta en el contrato marco, sino que la exclusividad únicamente venía referida en relación con los camiones objeto de contratos vehículo y para una zona determinada; por lo que nada impedía que DIRECCION000 desarrollara su actividad comercial con otras empresas. Por otro lado, indican que las exigencias de rotulado y de GPS se pueden revertir fácilmente y que, desde luego, no ha quedado acreditado que los camiones que venían prestando servicio para DIA no puedan ser utilizados para el transporte por cuenta de otras empresas, sean cadenas de supermercado o dedicadas a otra actividad, sea en las mismas áreas geográficas en las que prestó servicios para las demandadas o en otras; siendo ésta una alternativa suficiente y razonable, pues su utilización no generaba para DIRECCION000 unos costes o una desventaja anticompetitiva que no pudiera asumir. Y ello porque en absoluto ha quedado probado que por parte de las ahora apeladas se exigieran unas características determinadas de los camiones utilizados que determinen la imposibilidad de prestar servicios para otras empresas. Afirmando además que la advertencia sobre la necesidad de cumplir el contrato en los términos pactados por escrito se hizo con suficiente antelación como para permitir a la apelante adaptarse a las nuevas circunstancias.

A fin de dar respuesta a estos dos primeros motivos de recurso es preciso partir de la idea de que la aplicación del art. 16 LCD es sus apartados 2 y 3 tiene como presupuesto ineludible la acreditación de la existencia de una situación de dependencia económica, recayendo la carga de la prueba sobre la parte actora.

La SAP de Madrid (Sección 28), de 10 de julio de 2020, anteriormente referida, señala lo siguiente: "...el artículo 16.2 de la Ley de Competencia Desleal reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Lo cual debería pasar necesariamente por un análisis serio del contexto específico del mercado relevante de que se tratase, para que, a partir de ello, pudiera determinarse si se daba una situación de existencia de un poder relativo de mercado respecto a un determinado operador o un conjunto de ellos, examinando si existía alternativa equivalente para el ejercicio de la actividad. Solo a partir de ese sustento podría construirse la afirmación de hallarnos ante una situación de dependencia económica susceptible de que se pudiera producir en ese contexto una explotación desleal.

Tal situación, conforme resulta pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia, implica la prueba de que no existe una alternativa razonable, y, en consecuencia, la empresa respecto de la cual se está en situación de dependencia económica ostenta un poder de mercado relativo sobre la otra, que puede aprovechar en su beneficio de forma contraria a la buena fe y a los usos honestos en el mercado".

Afirmación que se ha reiterado igualmente por esta Sección 32ª, entre otras, en SAP 32/204, de 30 de enero de 2024 en la que se indica: "51.- ..., los tipos de deslealtad consagrados en el artículo 16.2 LCD persiguen que el funcionamiento del sistema concurrencial no se vea influido por la interferencia de imposiciones derivadas de una desigualdad de posiciones que resulte excesiva a aquel fin. De este modo, se considera que deteriora el funcionamiento concurrencial del mercado la obtención por un operador de ventajas que no lograría si no fuera por la falta de posibilidades de elección que ha de soportar quien se encuentra en una correlativa posición de dependencia. Añade el Alto Tribunal que aunque dichos tipos se inspiran en criterios propios de los sistemas antitrust, han de ser valorados con otros más relativos, dado que su comisión no requiere que los efectos del acto alcancen una especial gravedad o trascendencia sobre el funcionamiento del mercado, sino que lo que se debe identificar es el comportamiento abusivo de un participante en el mercado en relación con un determinado operador o un conjunto de operadores que se hallan respecto de él en situación de dependencia económica y carecen de alternativas equivalentes".

La afirmación de la existencia de dependencia económica pasa, por tanto, por el análisis de dos extremos: La determinación del mercado relevante y la existencia de una alternativa razonable, recayendo sobre la parte actora la carga de la prueba sobre este extremo.

No se ha suscitado debate en relación con el mercado relevante en el caso de autos. Desde el punto de vista objetivo vendría determinado por los servicios de transporte de productos de alimentación y otras mercancías destinadas al consumo. Respecto al ámbito geográfico abarcaría la zona geográfica de Cataluña y Norte, en la medida en que los servicios de transporte para las demandadas se realizaban desde los almacenes de Zaragoza y Sabadell siguiendo las rutas asignadas por DIA en Cataluña y zona Norte.

El debate, por el contrario, se suscita en relación con la determinación de la existencia de una alternativa equivalente para DIRECCION000 en relación con los servicios que venía prestando para DIA y que constituían prácticamente la totalidad de su actividad.

Ciertamente ha quedado acreditado que buena parte de la actividad empresarial de DIRECCION000 derivaba de los servicios prestados para DIA. Así lo reconoce el propio Informe KPMG presentado por las demandadas, que cuantifica tal porcentaje en el 97.96% de la facturación de DIRECCION000 en 2019.

Con todo, esta circunstancia por sí sola no determina la situación de dependencia económica que exige la aplicación del art. 16 LCD, en sus apartados 2 y 3, sino que, por el contrario, se hace necesario acreditar la ausencia de alternativas equivalentes y razonables.

En este sentido, la ya referida SAP de Madrid (sección 28ª) de 10 de julio de 2020 indica que: "El mero hecho de que la actora, sin estar obligada a ello, haya podido concentrar su actividad como Distribuidor en los productos fabricados por TDK, que es lo único que adicionalmente a los cálculos de la indemnización reclamada podría deducirse del dictamen pericial, elaborado a instancia de la parte demandante por el economista D. Freddy , no equivale a colocarla en una situación de dependencia clientelar a la que se refiere el artículo 16.2 de la LCD . Porque el riesgo empresarial que voluntariamente se asume cuando un empresario, en este caso un distribuidor como ANATRONIC, decide seguir la estrategia de concentrar su clientela no es una consecuencia derivada de una imposición del mercado, de manera que no se trata de una situación susceptible de especial protección por la legislación sobre competencia desleal. A falta de demostración de lo contrario, la actora podría haber acudido a trabajar tanto con otros fabricantes de los componentes que comercializaba(las mismas modificaciones de componentes que pidió a TDK, de ser necesarias, podría haberlas pedido a otro competidor de ésta) como con nuevos clientes, con lo que no se daría la situación de dependencia económica típicamente relevante que requiere que concurra la falta de alternativas en el mercado para el ejercicio de la actividad empresarial que se desarrolla por el interesado".

Tal como ha quedado acreditado, el hecho de que la facturación de DIRECCION000 con DIA viniera a representar prácticamente la totalidad de su actividad comercial no deriva del clausulado del contrato, por cuanto, tal como se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, la cláusula 3 del contrato marco únicamente establecía la exclusividad en relación con los vehículos que fueran objeto de un contrato vehículo, siendo estos solamente 17 del total de la flota de DIRECCION000. Por lo que nada impedía que ésta pudiera prestar sus servicios para otras empresas.

El punto cardinal del conflicto se centra, por tanto, en determinar si, pese a la falta de exclusividad requerida con carácter general, y habiendo optado DIRECCION000 por desarrollar prácticamente la totalidad de su actividad empresarial con DIA, la flota de camiones tenía unas características particulares a requerimiento de DIA que los hacían inhábiles para prestar el servicio de transporte para otras empresas, siendo además imposible su modificación.

Pues bien, en este punto crucial hemos de convenir con la sentencia recurrida en que las actoras, ahora apelantes, no han acreditado en modo alguno tales circunstancias.

En primer lugar, tal como se ha indicado, la composición de la flota de DIRECCION000 ni siquiera ha quedado determinada a su instancia, sino que ha dado por buena la relación efectuada por las demandadas en su informe pericial. Del Documento 4 de la demanda (Correos electrónicos con la empresa LAUCAR) se deduce que DIRECCION000 entró en negociación con dicha empresa a instancia de DIA para la compra de algunos remolques. Pero no se detallan en tales correos ni cuántos fueron, ni las especificaciones técnicas de los vehículos.

Por otro lado, pese a que la composición de la flota no presente dudas por haber acuerdo entre las partes en su determinación (17 vehículos rígidos, 26 cabezas tractoras y 36 remolques), lo cierto es que no quedan acreditadas las especificaciones técnicas de los camiones. No se ha discutido en esta instancia que los 17 vehículos rígidos que fueron objeto de los contratos-vehículos son de categoría FRC y que, por tanto, podrían transportar producto congelado por cuanto son capaces de mantener una temperatura entre -20º y +12º.

Sin embargo, pese a la afirmación volcada por las apelantes en su recurso de apelación, en ningún modo podemos considerar que sea indiscutido que los 36 remolques restantes sean de categoría FNA (capaces de mantener una temperatura de entre 0º y +12º y, por tanto, incapaces de transportar producto congelado). Ningún esfuerzo probatorio se ha realizado al respecto por parte de las actoras.

Y, desde luego, lo que en modo alguno ha quedado acreditado, con independencia de la categoría FRC o FNA de los vehículos, es que dichos camiones presentaran unas características particulares exigidas por DIA que hicieran inviable que la empresa prestara sus servicios para otras compañías, bien del ramo de la alimentación, bien de otros sectores. Y ello porque, por un lado, no ha quedado acreditado que ninguno de los vehículos (fuera de categoría FRC o FNA) tuviera unas dimensiones particulares que determinaran su rechazo por otras empresas. Y, por otro, porque, tal como indican las apeladas, es fácilmente constatable que los vehículos FNA presentan una gran versatilidad por cuanto pueden transportar un buen número de productos, secos o refrigerados, en distintos sectores. Y, de acuerdo con la declaración del testigo D. Denzel, jefe del almacén de Sabadell desde el 7 de octubre de 2019 hasta el 26 de febrero de 2020, propuesto por las actoras, el mercado del congelado no representa más del 10% de todo el mercado frigorífico.

Alude la parte apelante a que a través de los documentos 56 y 57 de la demanda quedaría acreditado que los camiones de DIRECCION000 eran rechazados por otras empresas por presentar unas dimensiones particulares. Sin embargo, de la lectura de tales documentos, se desprende que se ofreció un único vehículo (Citytrailer de 16 palets) a única empresa (Lidl) en octubre de 2019, y ésta indica que es demasiado alto para las tiendas de Madrid, que no sería un camión versátil para su uso en la delegación y que además las tarifas son altas respecto a aquellas con las que trabajan en ese tipo de suministro. Por tanto, difícilmente puede inferirse de tal correo la imposibilidad de prestar el servicio de transporte para otras empresas del sector o de otro distinto con la totalidad de la flota disponible.

Em segundo lugar, atendiendo a lo discurrido hasta este momento, en realidad resultaría irrelevante la pretendida imposibilidad de modificar las especificaciones técnicas de los camiones afirmada por la apelante para acreditar la ausencia de alternativa razonable. A este respecto debemos recordar que, con invocación del documento nº 58 aportado con la demanda, las recurrentes presentan como uno de los hechos que determinaría la ausencia de alternativa razonable la imposibilidad, afirmada por Jorge, de SOR IBERICA S.A.U., empresa dedicada a la carrocería, de convertir un remolque FNA en remolque FRC. Pero, tal como se ha argumentado, tal imposibilidad en modo alguno prueba la ausencia de alternativa razonable por cuanto, como se ha indicado, también los camiones FNA podrían ser utilizados para prestar servicios para otras empresas, por cuanto no ha quedado acreditada ninguna característica particular exigida por DIA que los hiciera inhábiles para tal fin.

Por el contrario, las demandadas sí dieron sobrada cuenta de alternativas reales para que la actora prestara sus servicios a favor de otras empresas en el apartado 5.1 del informe KPMG, tanto en Cataluña como en el resto de España (págs. 53 a 75).

Por último, interesa reseñar que, contrariamente a lo indicado por las apelantes, la exigencia de DIA de cumplir el contrato conforme a los términos pactados por escrito no se hizo de manera sorpresiva a finales de octubre de 2019, sino que ya se le había comunicado en septiembre, como reconoce el propio Sr. Maikel, ofreciéndole DIA la posibilidad de conveniar una modalidad de tarifa que fuera satisfactoria para ambas partes.

Sentado cuanto antecede, la Sala considera que las recurrentes no han logrado demostrar que, dentro del sector y ámbito geográfico analizado, las opciones de acceso a nuevos clientes o proveedores de servicios por parte de DIRECCION000 no fueran posibles, pese a que pueda entenderse que pudiera existir alguna dificultad derivada del hecho de que otras grandes empresas de distribución podían contar con sus propios servicios logísticos. Existe, por tanto, una ausencia de acreditación de la falta de alternativa razonable que impide constatar la dependencia económica de las demandantes/ apelantes respecto de las demandadas/ apeladas; siendo éste presupuesto ineludible para la aplicación del art. 16 LCD en sus apartados 2 y 3.

CUARTO.- DE LA EXPLOTACIÓN ILÍCITA DEL ART. 16 LCD , apartados 2 y 3.

No habiendo quedado acreditado el primer elemento del ilícito del art. 16.2 LCD, huelga entrar a dirimir si las demandadas se prevalieron deslealmente de su poder de mercado relativo para alterar unilateralmente las condiciones contractuales que regían las relaciones entre las partes.

Lo cual aplica igualmente en relación con las conductas contempladas en las letras a) y b) del art. 16.3 LCD que las recurrentes invocan por considerar que la conducta de las demandadas sería subsumible en tales apartados al cancelar las rutas de determinados camiones sin un preaviso de seis meses e imponer nuevas formas de pago por los servicios prestados. Y ello porque, tal como se viene manteniendo jurisprudencialmente, el apartado 3 del art. 16, al igual que el apartado 2 del precepto, contempla supuestos concretos de explotación desleal de dependencia económica (Vid, ad. ex., SAP de Madrid (sección 28ª) de 28.10.2011).

Tal como se ha referido, en la medida en que no ha quedado acreditada la situación de dependencia económica como presupuesto ineludible de la deslealtad de las conductas imputadas a las demandadas, no se considera necesario analizar el segundo elemento de los citados preceptos, cual sería la explotación ilícita de tal situación; quedando expedita, en su caso, la vía judicial oportuna para que las partes puedan hacer valer las diferencias existentes en relación con la interpretación del contrato que regulaba sus relaciones comerciales.

QUINTO.- DE LAS COSTAS

La desestimación del recurso planteado conlleva la necesaria imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, conforme al art. 398 LEC en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente