Sentencia Civil 188/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 121/2024 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.-Los hechos que resultan relevantes para el enjuiciamiento de la contienda son los siguientes:

1º) LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. adquirió la propiedad de unos terrenos en Talamanca del Jarama (Madrid), según escritura pública otorgada el 07 de julio de 1988, por un importe de 100.000 pesetas;

2º) LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. pactó con PETROLIBER DISTRIBUCIÓN SA (PETRODIS), en virtud de un contrato privado de fecha 2 de marzo de 1992, la constitución de un derecho de superficie por el plazo de 25 años, en virtud del cual esta última pagaba la cantidad de 4.000.000 pesetas; asimismo, PETRODIS asumía la construcción y puesta en marcha de una estación de servicio valorada en 25.000.000 Ptas; todo ello se formalizó finalmente en la escritura pública otorgada el 16-06-1993, pero con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A, ocupando la posición de contraparte en el contratación con LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A.;

3º) una vez ejecutada la construcción y puesta en marcha de la estación de servicio, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A, suscribió con LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. un contrato de fecha 2 de julio de 1993 por el que se le arrendaba a ésta la estación de servicio, pactándose la exclusiva de suministro de carburantes y combustible a favor de la primera; la cesión de la estación de servicio a LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. lo era en régimen de arrendamiento de industria, para que distribuyera desde ella en exclusiva productos REPSOL bajo el régimen de comisión con una duración de 25 años;

4º) mediante carta de 7 de noviembre de 2001, REPSOL se dirigió a todos los explotadores de estaciones de servicios vinculados contractualmente a ella, y en concreto a LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A., ofreciendo la adaptación de sus relaciones contractuales, acompañando y ofreciendo la firma de un nuevo contrato, con la expresa renuncia unilateral a aquellas disposiciones de los anteriores contratos no adaptados, que la facultaran para actuar de forma distinta a la que se incluía en los nuevos modelos contractuales; LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. respondió en fecha 18-12-2001, rechazando la oferta de firmar de un nuevo contrato y no aceptando su modificación unilateral (documento nº 13 de la contestación);

5º) en fecha 20 de diciembre de 2001 REPSOL CPP solicitó a la Comisión Europea, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento (CE) nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 del Tratado CE (actual artículo 101.3 TFUE), respecto de los acuerdos y/o contratos tipo mediante los cuales llevaba a cabo su actividad de distribución de carburantes para vehículos automóviles a través de estaciones de servicio en España: pero con la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, la solicitud de REPSOL CPP devino caduca; no obstante, el 16 de junio de 2004, la Comisión incoó un procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento (CE) nº 1/2003; el 18 de junio de 2004 la Comisión, con carácter previo a la adopción de una Decisión que ordenara la cesación de la infracción de la normativa, de conformidad con el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento (CE) nº 1/2003, remitió a REPSOL CPP su análisis preliminar del asunto;

6º) el 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento; tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excedía el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectuó una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado; en lo referente a la cuestión de la agencia, la Comisión consideró que la distinción no era relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado; por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión consideró que el régimen aplicado no tenía un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado; aquellos considerados agentes en los contratos tenían derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP; por último, la Comisión se refirió a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscilaba de 25 a 40 años, puesto que podían contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotaban las estaciones de servicio; después de exponer los compromisos ofrecidos, se efectuó una evaluación preliminar, que consideraba que los compromisos permitían aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor; en segundo lugar, contenía una restricción temporal a la integración vertical de Repsol; en tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol; por último, los compromisos tenían por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menor de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado;

7º) tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dictó la Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006, que admitió una serie de compromisos de REPSOL para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores; en la misma se reitera que el principal problema detectado era el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resultaba indiferente la distinción entre revendedor o agente; REPSOL se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato (la facultad de rescatar el referido derecho real en cualquier momento desde doce años antes de la terminación convenida o desde el día 19 de diciembre 2006, lo que antes acaeciera, mediante el pago de una contraprestación); también se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales; la Comisión sostuvo que los compromisos ofrecidos resultaban suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar; entre las estaciones de servicio afectadas por la Decisión de Compromisos se encontraba la que resulta ser el objeto del presente procedimiento;

8º) REPSOL remitió varios burofaxes a LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. en julio y agosto de 2006 , informándole de la Decisión CE de 12 de abril de 2006 y de la opción que se le ofrecía para que pudiera ejercitar el derecho a rescatar el derecho de superficie conforme a la fórmula y plazos que se le indicaban (documentos nº 15 a 17 de la contestación);

9º) el 25 de abril de 2007 (documento nº 18 de la contestación) se produjo el ejercicio de la facultad de rescate por LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A, en virtud de escritura pública otorgada en esa fecha, con lo que ésta consolidó el pleno demonio sobre el terreno y la estación de servicio constituida sobre él, pagando la cantidad de 283.199,52 € (más IVA) a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A, produciéndose entonces la extinción de la relación contractual con REPSOL (arrendamiento y suministro en exclusiva), que daban por liquidada;

10º) REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A, ofreció a LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. la posibilidad de volver a vincularse con ella a través de un contrato "DODO" en régimen de venta en firme referenciado a Platts (documento nº 17 de la contestación); pero LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. optó por contratar nuevamente con REPSOL a través de un contrato "DODO" en régimen de comisión, firmado el mismo día 25 de abril de 2007 en el que se extinguió la relación precedente, el cual estuvo vigente hasta el 15-06-2012 (documento nº 19 de la contestación); tras ese contrato, las partes pactaron sucesivos contratos, el primero, el 15-6-2012, en régimen de comisión, y después en régimen de venta en firme de 1-04-2014, 1-4-2016 y de 1-4-2017.

11ª) LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. efectuó una reclamación a REPSOL, contenida en el burofax de 25 de octubre de 2019 (documento nº 31 demanda), denunciando la nulidad de su pretérita relación y exigiendo las consecuencias correspondientes;

12º) la titularidad de la finca pasó, según escritura pública de fecha 3 de septiembre de 2009, pocos meses antes de interponerse la demanda que inició este litigio, a la mercantil ESLAANTIGUA, S.L., ello en virtud de una operación de escisión (la propiedad de la misma fue valorada en 605.759,01 €); y

13º) REPSOL ostenta la consideración de operador dominante en el sector de hidrocarburos en España, desde al menos el año 1998, con cuotas de mercado que han oscilado entre el 25 y el 35 %.

SEGUNDO.-La contienda que nos ocupa se explica por la incidencia que conllevó el que durante el decurso de la relación contractual objeto de litigio se produjera la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, puesto que esta nueva normativa conllevó un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva (en este caso la de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles líquidos), tanto en lo referente al máximo de su duración (la exención no se aplicaría para duración superior a 5 años - artículo 5.a) como al ámbito del régimen excepcional (pues exige para que éste pudiera amparar duraciones más dilatadas que los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador - también en el artículo 5.a - lo que deja fuera de juego a aquellos casos en los la suministradora ocupa la posición de usufructuaria o superficiaria) y además excluyó de la exención reglamentaria a aquellos casos en los que la cuota de mercado del proveedor excediese del 30 % del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales (lo que sobrepasaba ampliamente REPSOL en el mercado español). Hay que tener presente que en el caso que nos ocupa la duración asignada a la exclusiva entre REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y el gasolinero que regentaba la estación de servicio lo era por 25 años.

Para esta clase de casos la jurisprudencia, en un giro consciente de su criterio, se ha inclinado porque debe prosperar, con un alcance limitado en el tiempo, la acción de nulidad por infracción de las exigencias del Derecho de la competencia, en los casos en los que concurran circunstancias análogas a las que están también presentes en la relación contractual que aquí nos ocupa (por razón de la duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles líquidos). Inicialmente, merced a que la Sala 1ª del TS dictara la sentencia 460/2009, de 30 de junio, lo que la jurisprudencia señaló es que este tipo de relaciones con REPSOL podían ser cuestionadas por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/99, aunque se entendió entonces que produciría tal efecto solo a partir del 31 de diciembre de 2006. Con posterioridad, la doctrina sentada por el TJUE en auto de 27 de marzo de 2014 (C-142/13, Bright Service) fue que en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegase a la conclusión de que un acuerdo cumplía con los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento 2790/1999, habría que considerar que estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101 del TFUE) hasta el 31 de diciembre de 2001, que es cuando expiró el plazo transitorio previsto en el Reglamento nº 2790/1999. Por lo que en el año 2015 la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, en sentencia nº 763/2014, de 12 de enero de 2015, se sentó como doctrina jurisprudencial que el alcance temporal del vicio de nulidad sobrevenida se retrotraía a 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 2790/99). Esa es la línea que se ha seguido en las posteriores sentencias números 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, 135/2018, de 8 de marzo, y 272/2018, de 10 de mayo.

La jurisprudencia ha entendido, además, que la supresión de la cláusula restrictiva de la competencia (la exclusiva de abastecimiento de excesiva duración) acarreaba también la nulidad del contrato de arrendamiento de industria que la contiene y la de los contratos conexos con un vínculo funcional (usufructo o superficie). Ello se debe a que todo ese entramado conducía a un propósito global, cuyo equilibrio de prestaciones resulta roto al perecer la cláusula de suministro en exclusiva antes de que hubiera podido cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar las inversiones realizadas por la parte demandada.

TERCERO.-El juzgador de la primera instancia que se ha atenido a esa doctrina jurisprudencial por lo que ha declarado, a instancia de LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A., la ineficacia sobrevenida, con efectos desde el 1 de enero de 2002, de la relación compleja existente entre esa entidad y REPSOL, lo que ha abarcado el contrato de arrendamiento de la estación de servicio, que incluía la exclusiva de suministro, el derecho de superficie que vinculaba a esas partes e incluso la propia operación de rescate vinculada a esos previos negocios nulos. Y ha ordenado que se proceda a la liquidación de la relación en fase de ejecución conforme a las bases indicadas en la propia sentencia y en la resolución complementaria de la misma.

La operadora REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA se muestra disconforme con tal decisión. Los motivos que expresa para apelarla son los siguientes: 1º) alega la prescripción de la acción de liquidación, conforme a la previsión del artículo 1964 del C. Civil, porque la pretensión restitutoria debe ser diferenciada de la acción de nulidad y ofrece la recurrente como "dies a quo" para el inicio del cómputo prescriptivo bien el principio del año 2002, en el que se produjo el cambio de régimen legal, o bien, en su defecto, la sentencia del TS de 30 de junio de 2009 que declaró la invalidez sobrevenida de un contrato del mismo tipo al que aquí nos ocupa, con lo que considera que al tiempo de presentarse la demanda (12/11/2019) el plazo legal de cinco años ya se habría consumado; 2º) opone retraso desleal en el ejercicio del derecho por parte de la actora, porque hasta abril de 2007 las relaciones se desarrollaron con absoluta normalidad, luego se procedió al rescate del derecho de superficie y se procedió a liquidar la relación, habiéndose seguidamente convenido sucesivos contratos entre LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. y REPSOL, sin que la primera manifestara ninguna reclamación hasta el burofax de 25 de octubre de 2019 (documento nº 31 de la demanda), una vez transcurridos más de doce años desde el rescate y más de diecisiete desde el inicio de la ineficacia sobrevenida; 3º) considera de aplicación al caso una exención individual, al amparo del artículo 101.3 del TFE, llegada la fecha del 1 de enero de 2002, porque entiende que se cumplen las exigencias de ese precepto (invoca los dictámenes periciales COMPASS LEXECON y DOYMO), lo que le permitiría eludir la sanción de nulidad; y en consonancia con ello alega que el dictamen DOYMO (documento nº 24 de la contestación) no es un mero informe jurídico, sino práctico sobre el mercado que debería tenerse presente para decidir sobre la aplicación al caso del referido régimen normativo; 4º) aduce que el TS, ni en la sentencia 12 de enero de 2015, ni en las que le han seguido, ha fijado criterios liquidatorios para los casos de ineficacia sobrevenida por exceso de duración de la exclusiva de suministro pactada por un gasolinero con un proveedor de combustible; 5º) sostiene que debería haberse atendido la pretensión que planteó en su demanda reconvencional por lo que debería haberse declarado que la liquidación de las relaciones entre las partes ya debería considerarse realizada como consecuencia del rescate del usufructo que se operó por escritura pública de 25 de abril de 2007; 6º) interesa que, como partida a computar a favor de REPSOL, se debieran tomar en cuenta una cantidad adicional que le permita obtener la rentabilidad que necesitaba para cubrir el coste de la financiación de la inversión realizada que calcula por el equivalente a los flujos de caja que Repsol dejaba de percibir desde la fecha de la nulidad/ineficacia (1 de enero de 2002) y que esperaba obtener durante el desarrollo de la operación, lo que cuantifica en 1.149.976 euros; 7º) pide que al realizar el cálculo de las inversiones realizadas por REPSOL se incluyan la totalidad de las realizadas por esa entidad (que ascienden a un total de 316.582,61 euros - documentos nº 2 a 7 de la contestación y pericial BDO), incluidas las referentes a imagen, que no se tienen presentes en el dictamen AUREN de la contraparte, porque todo ello revierte a favor de la demandante como propietaria del terreno en el que se construyó la estación de servicio; 8ª) considera que se habría cometido un error en la resolución judicial de la primera instancia al decidir que la liquidación deba tomar en consideración como términos de comparación la operativa en un régimen de comisión, por un lado, y los precios de suministro de las estaciones de servicio que operaban bajo el régimen de venta en firme, por otro, significadamente cuando la parte contraria evidenció seguidamente su voluntad acorde a seguir contratando bajo el primero de esos regímenes; 9º) solicita, de modo subsidiario a los motivos previos, que al calcular las diferencias en el precio del combustible se proceda a la minoración de los descuentos que fueron asumidos por REPSOL (que cuantifica, desde 2002 a 2019, en 32.423,84 euros, conforme al dictamen COMPASS LEXECON) y no solo de las comisiones pactadas, pues entiende que si el cálculo que se va a hacer ahora lo va a ser como si de una compra en firme se tratara, sería la vendedora la que debería haber asumido esos descuentos a los clientes; y 10º) reclama, en último lugar, que se proceda al descuento de los costes fijos que fueron pagados por REPSOL (que cifra en 18.645,26 euros durante el período 2002 a 2007, conforme al dictamen BDO, ejemplar identificado como retribución al canal).

CUARTO.-No podemos acallar el debate, como se nos propone en el recurso, con el reproche que la entidad REPSOL opone a la actuación procesal de la demandante, a la que censura haber accionado con retraso desleal en el ejercicio del derecho. Por la operadora petrolífera se subraya que hasta abril de 2007 las relaciones se desarrollaron con absoluta normalidad, luego se procedió al rescate del derecho de superficie y se liquidó la relación, habiéndose seguidamente convenido sucesivos contratos entre LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. y TREPSOL, sin que la primera manifestara ninguna reclamación hasta el burofax de 25 de octubre de 2019, una vez transcurridos más de doce años desde el rescate y más de diecisiete desde el inicio de la ineficacia sobrevenida.

Para empezar, hay que tener presente que la demanda está fundada en la aplicación de normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. La jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C-295/04 a C-298/04, citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008) ha considerado que "(...) la nulidad que establece el artículo 81 CE , apartado 2, tiene carácter absoluto (...)"y que " (...) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros"(véase la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin, 22/71, Rec. p. 949, apartado 29). Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)". De manera que el examen de la nulidad radical, absoluta e insubsanable de una relación contractual, como sería la determinada por la infracción de una norma de Derecho imperativo, no puede quedar enervada por el simple hecho de que haya mediado connivencia entre quienes son las partes implicadas en los hechos que interesan al Derecho de la competencia. La sentencia de la Sala 1ª del TS núm. 43/2015 de 18 de febrero advierte que en estos casos los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores). Por lo tanto, ni el hecho de que las propias partes hayan estado vinculadas contractualmente durante tantos años, de modo aparentemente pacífico, ni que luego decidieran prolongar, de una u otra manera, sus vinculaciones, resultan un dato decisivo para poder perjudicar la demanda. Solo ha sido en otros casos más extremos, que pueden comprenderse a la vista de las resoluciones dictadas en los correspondientes precedentes, en los que había pasado mucho tiempo desde que se produjo la desvinculación entre las partes, ya no mediaba siquiera nexo alguno entre ellas, el escenario judicial había evolucionado lo suficiente y había desaparecido todo resquicio de la potencial incidencia en el mercado de la pretérita relación que este tribunal se ha mostrado más proclive a plantearse el problema del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En segundo término, como los derechos solo pueden hacerse efectivos con arreglo a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1 del C. Civil) es cierto que la jurisprudencia ha advertido de que lo que no debería resultar admisible es el retraso desleal en su ejercicio ("verwirkung"). Pero para poder apreciar la concurrencia de unas conducta de esa índole resulta preciso la concurrencia de los siguientes requisitos ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 12 de diciembre de 2011, 2 de marzo de 2017 y 24 de abril de 2019): 1º) una conducta de omisión en el ejercicio de un derecho o acción por parte del legitimado para actuar; 2º) que ese comportamiento inactivo se haya manifestado durante un lapso temporal de trascendencia suficiente, aunque lógicamente no haga falta que se haya consumado ningún plazo de caducidad o de prescripción (porque de lo contrario no haría falta acudir a esta excepción); y 3º) que el contexto en el que todo ello se haya producido haya sido el proclive para suscitar una razonable confianza en la contraparte, dada la conducta aquiescente del acreedor al estado de cosas existente, de que se había producido un abandono del derecho a efectuar una eventual reclamación, que no se avendría bien, porque constituiría una objetiva deslealtad, con una sorpresiva futura iniciativa en otro sentido. Ahora bien, la jurisprudencia ha tenido ocasión de remarcar ( sentencias del tribunal supremo de 2 de marzo de 2017 y 26 de abril de 2018) que además del transcurso de un dilatado período de tiempo sin reclamación la confianza legítima suscitada en la contraparte debe surgir de algo más que de la mera inactividad, pues es preciso además la existencia de actos propios de la otra parte que den a entender que ya no va a ejercitar su derecho en un futuro.

Pues bien, es este último requisito el que consideramos que no concurre en el presente caso. Más allá de la mera inacción durante un plazo considerable de tiempo, lo cual resulta innegable, no advertimos que además pueda imputarse a la demandante la realización de ninguna otra conducta que pudiera haber dado pie a que se suscitase en la contraparte la razonable confianza en que ya nunca se iba a suscitar contienda por parte de aquella a propósito de la validez de la relación contractual. Para empezar, es cierto que la acción para reclamar la ineficacia sobrevenida de la relación contractual, con la subsiguiente liquidación de la misma, podría, teóricamente, ejercitarse a partir del 1 de enero de 2002, por la sencilla razón de que entró entonces en vigor el Reglamento 2790/99 y en consecuencia podrían exigirse ya entonces todos los efectos jurídicos que de ahí pudieran derivarse. Sin embargo, esto no es bastante para que podamos apreciar un eventual retraso desleal en el ejercicio de la acción que nos ocupa. Porque, precisamente, en un primer momento incluso la jurisprudencia entendió que los contratos amparados por el anterior Reglamento (CEE) 1984/83, pero que no quedaran cubiertos por el posterior Reglamento 2790/99, podían continuar desplegando sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2006. El panorama puede, además, considerarse poco diáfano hasta que, en primer momento, con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que asumió la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en el auto de 27 de marzo de 2014, se clarificó la cuestión temporal en el sentido de que los contratos que ya no estuvieran amparados por ese nuevo reglamento incurrían, en realidad, en ineficacia sobrevenida desde antes de lo inicialmente entendido, pues el efecto se retrotraía al 1 de enero de 2002.

Lo que ocurre es que el convulso panorama no finalizó con ese pronunciamiento. Porque con posterioridad a ello la litigiosidad todavía ha sido prolija. Subsistía polémica judicializada sobre si una vez ejercitada la facultad de rescate de la estación de servicio por el gasolinero, al amparo de la Decisión de Compromisos con la Comisión de 12 de abril de 2006, asunto COMP/B-1/38.348, ello suponía un acomodo de la relación al derecho de la competencia que convirtiera en inviable una reclamación de nulidad. Es más, inicialmente el Tribunal Supremo era proclive a entender que no debiera caber ulterior reclamación ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2011, 11 mayo de 2011, 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013). Sin embargo, a ello siguió un posterior cambio de criterio, con la sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018, en la que tras plantear la correspondiente cuestión prejudicial y ser resuelta por sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 2017 (asunto C-547/16), se falló como criterio jurisprudencial que no quedaban al margen de la nulidad sobrevenida este tipo de relaciones por la aprobación por la Comisión Europea de los compromisos ofertados por REPSOL para tratar de superar los defectos que afectaban a las relaciones contractuales como consecuencia de la modificación del régimen legal sobre el alcance temporal de los pactos de exclusiva.

En definitiva, ha habido que esperar para que se fuera realmente consciente de la existencia del derecho a reclamar a que Tribunal Supremo español haya considerado (en reiteradas resoluciones - sentencias 67/2018 de 7 de febrero, ésta del Pleno de la Sala 1ª, y la de 272/2018 de 10 de mayo) que la existencia de la Decisión de compromisos, a la que antes nos hemos referido, no justificaba que pudieran considerarse legalizados, de manera retroactiva, comportamientos anteriores que pudieran considerarse infractores y haya entendido, además, que la evaluación preliminar efectuada por la Comisión Europea en la Decisión de 12 de abril de 2006 entrañaba la existencia de indicios o principios de prueba de la existencia de conductas contrarias a las normas del Derecho de la Unión europea que prohíben comportamientos contrarios a la competencia. En concreto, señalaba el Tribunal Supremo que contratos, de la misma índole del que es aquí objeto de litigio, podían conducir a la exclusión del mercado español de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada y a reducir la competencia intra-marca, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por REPSOL (que tiene una considerable cuota de mercado - superior al 30 %), la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia (en particular en los contratos vinculados a derechos de superficie y de usufructo, de entre 25 y 40 años) y la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores y en particular a la de REPSOL.

Es en el seno de ese contexto peculiar en el que debe comprenderse la conducta de la demandante, que viendo el panorama de litigiosidad que estaba suscitado decidió, pese a que todavía mantenía otros vínculos contractuales distintos, requerir en 2019 a REPSOL para regularizar los efectos de una relación que habían mantenido en el pasado y que había devenido nula, de un modo sobrevenido, con efectos desde el 1 de enero 2002. La profusa litigiosidad desarrollada en casos análogos al de la relación objeto que aquí nos ocupa, con un resultado que había ido evolucionando a lo largo del tiempo en su tratamiento jurisprudencial, no resulta compatible con que se pudiera haber suscitado en la apelante una razonable confianza en que ya nunca se iba a plantear contienda por parte de la actora a propósito de la validez de aquella pretérita relación contractual y sobre las eventuales consecuencias derivadas de ello.

QUINTO.-La operadora recurrente sostiene que, aunque la relación objeto de litigio quedase fuera del amparo del nuevo Reglamento de exención 2790/1999, se cumplirían en el presente caso los requisitos del artículo 101.3 del TFUE para que debiera considerarse que era merecedora de acogerse a una exención individual. Defiende que solo con la colaboración de REPSOL pudo construirse la gasolinera, lo que dotaría de sentido a que se le hubiera concedido una exclusiva de suministro durante el tiempo necesario para recuperar y obtener rendimiento a su inversión. Lo que entiende que le permite defender que la acción de nulidad debiera resultar desestimada.

Hemos de remarcar que el hecho de que REPSOL no pudiera ampararse en el Reglamento CE nº 2790/99, dado que superaba la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3) e incluso que la duración de una cláusula de exclusiva no se atuviera a lo estipulado en aquél, no suponía que de modo automático el contrato debiera declararse nulo de manera sobrevenida. Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo simplificaría el panorama, porque comporta la presunción de legalidad del mismo, ya que implica que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el artículo 101.3 del TFUE, en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 ya se incluyera un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías",y se estableciese en su primer inciso que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente".Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004) ya declaraba que "el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81"(ahora apartado nº 3 del artículo 101 del TFUE).

El régimen normativo previsto en el apartado 3 del artículo 101 TFUE permite que, en efecto, no se consideren prohibidos determinado tipo de acuerdos que, en principio, según la regla general, serían tratados como restrictivos de la competencia (apartado nº 1 del artículo 101) y por lo tanto nulos de pleno derecho (apartado nº 1 del artículo 101). Para que ello ocurra el acuerdo, decisión o práctica de que se trate debe cumplir, según la norma, cuatro requisitos, que tal y como establece en la regulación de desarrollo (Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado - DOCE C 101, de 27/4/2004; y nueva Comunicación de la Comisión- Directrices relativas a las restricciones verticales - DOUE de 30 de junio de 2022), operan como condiciones acumulativas, de las cuales dos son positivas y dos negativas. Se trata de los siguientes: a) deben contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; b) deben reservar a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; c) no deben imponer restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos, y d) no deben ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Cuando se reúnen conjuntamente estas cuatro condiciones se considera que el acuerdo favorece la competencia en el mercado de referencia por incitar a las empresas a ofrecer a los consumidores productos más baratos o de mejor calidad. Lo que compensará a estos últimos por los efectos adversos de las restricciones de la competencia y en consecuencia se justificará la exención de la prohibición y con ello se evitará la sanción de nulidad.

La apelante considera que se cumplen los cuatro requisitos, para lo que se funda en el contenido de las peritaciones que presentó en el seno del litigio. Se trata de los dictámenes COMPASS (que analiza los cuatro requisitos del art. 101.3) y DOYMO (que analiza el cuarto requisito para defender que en la zona de influencia se produjo, sobre todo en los primeros años, un incremento del número de gasolineras y que por ello no se podría apreciar barrera de entrada), con los que estaría tratando de considerar justificada la elusión de la prohibición vía 101.3 del TFUE. No consideramos que deba prescindirse de tener en cuenta esos dictámenes, porque no responden a una invasión de conocimiento puramente jurídico como parece darse a entender en la resolución de la primera instancia. Se ofrece en ellos una visión que ofrece datos de mercado que suponen información técnica y práctica que puede ser de interés para la solución de la contienda, por lo que encajan en la materia que puede ser objeto de prueba pericial ( artículo 335 de la LEC) . Ahora bien, su admisibilidad como prueba no entraña que la opinión de los peritos predetermine la del juez , pues éste deberá valorarla conforme a la sana crítica ( artículo 348 de la LEC) , pudiendo llegar a conclusiones contrarias a las contenidas en los dictámenes ofrecidos por las partes. Precisamente esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que este tribunal advierte reparos que no le permiten compartir la conclusión de los peritos de la parte demandada/apelante.

Para empezar, la sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2017 advierte que "tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE , apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE , apartado 1".Por lo que resulta crucial darle el valor que merece al criterio de la autoridad de defensa de la competencia en el seno de la UE, que no es otra que la Comisión Europea. Pues bien, la Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que contratos como el que es objeto de este litigio pueden presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca. También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto). Estas conclusiones se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25-35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable. En esa evaluación preliminar, la Comisión concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo, los contratos que presentan, precisamente, las mismas características del que aquí nos ocupa, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado, máxime cuando las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada.

Ese es el contexto y en su seno un contrato como el que es objeto de litigio supone una frontal restricción a la libre competencia por parte de otros operadores petrolíferos el sujetar durante veinticinco años una relación al suministro de un proveedor en exclusiva. Las alegaciones y dictámenes presentados por la demandada, que es a la que incumbe la carga de la prueba en este aspecto ( artículo 2 del Reglamento CE 1/2003), no nos resultan convincentes para considerar que la restricción convenida entrañase, en realidad, un favorecimiento de la competencia.

Francamente, por más que se asevera así, no vemos con suficiente claridad cómo se estaría reservando al consumidor una participación equitativa en el beneficio resultante del establecimiento de esa clase de relación, más allá de algo tan mediato como que se incrementase el número de puntos de servicio de gasolina y combustible y que ello pudiera resultar más cómodo a algunas personas, cuando en el propio dictamen DOYMO se pone de manifiesto que en el entorno de referencia (25 km en cualquier punto cardinal tomando como centro la ES concernida por este litigio) ya había otras once estaciones de servicio en 2007 (pues había aumentado su número en ocho desde 1986 hasta 2006) y el crecimiento del número de las mismas en los últimos treinta años en la provincia de Madrid puede considerarse cuadriplicado. Por lo que la existencia de la estación no venía a solventar un problema acuciante de insuficiencia de puntos de servicio para atender las necesidades de los consumidores. Además, aunque se alude en los dictámenes a la aplicación de descuentos a determinadas clases clientes (sobre todo los profesionales que usaran determinada tarjeta), se trata, normalmente, de una operativa controlada desde el entramado propio del operador mayorista y en función de sus criterios, sin que tengamos constancia es de que ello supusiera necesariamente sustanciales ventajas para el consumidor de combustible en general con respecto a los precios ofertados por otras estaciones de servicio. Pero, sobre todo, el problema no está tanto en si se podían o no establecer otras gasolineras en la misma zona de influencia, que es como lo enfoca la peritación DOYMO de la recurrente, sino que estriba en que con esta clase de acuerdo se estaba impidiendo que durante veinticinco años otros operadores de la competencia de REPSOL, que podrían eventualmente haberle servido a precios más ventajosos, tuvieran la posibilidad de haber suministrado productos a LA ANTIGUA DEL CASAR, S.A. y de ahí haberse derivado posteriormente una consecuencia beneficiosa al consumidor de esa zona. Había barrera de entrada para otros operadores petrolíferos que no podían suministrar producto a las gasolineras que como ésta estaban bloqueadas con otro proveedor por tantísimos años y no vemos con suficiente nitidez que ello resultase claramente equilibrado con un efecto procompetitivo que compensase adecuada y suficientemente esa restricción.

Además, si el motivo para tratar de justificar tal pacto restrictivo era que REPSOL pudiera recuperar la inversión efectuada para financiar el montaje de la estación de servicio nos parece bastante opinable que el plazo tuviera que ser tan dilatado; aunque en el dictamen COMPASS LEXECON, que no deja de presentar simples estimaciones que pueden variar en función de los presupuestos de partida, se defiende ese plazo porque permitió a REPSOL obtener una tasa de rentabilidad entre el 13,40 y el 17,70 %, no nos parece descartable que con opciones temporales menos dilatadas, aunque conllevase una rentabilidad no tan ambiciosa, todavía pudiera haber resultado razonablemente productivo y atractivo para la operadora acometer una operación de esta índole. Por otro lado, nos llama la atención que al estipular la exclusiva no se estableciese algún tipo de previsión liberatoria que permitiera al gasolinero, al alcanzar determinados hitos o con un simple preaviso, reembolsar anticipadamente los fondos empleados como vía para no obligarle a tener que estar irremisiblemente plegado al suministro por parte de REPSOL durante veinticinco años. Sin embargo, no se hizo así, porque la vocación de esa cláusula estaba vinculada a impedir que el gasolinero pudiera aprovisionarse de ningún otro proveedor que no fuera REPSOL durante tan largo plazo de tiempo, lo que resulta especialmente llamativo cuando se trata del operador más importante de España, con una cuota de mercado superior al 30 %. Era una cláusula de cautividad a favor del más poderoso operador. Y una previsión de esa índole, que no tuviese articulado ningún resquicio que ofreciera la posibilidad de escape, no podemos considerarla como una restricción indispensable para alcanzar un determinado objetivo pro competencia, cuando éste también podía satisfacerse si se hubieran posibilitado otras salidas alternativas más acordes a un escenario de libre concurrencia que quedaron cercenadas a radice.

SEXTO.-Como, dadas las precedentes consideraciones, no puede soslayarse la declaración de nulidad sobrevenida de la relación compleja que vinculaba a las partes, en los términos también antes explicados, lo que debemos hacer es pasar a analizar cómo debe liquidarse la relación. Porque la doctrina fijada a partir de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 es la siguiente: "Desde el momento en que la ineficacia de la relación contractual es sobrevenida, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/1999 y del transcurso del plazo de vigencia de la exención (hasta el 31 de diciembre de 2001), no cabe hablar de causa torpe, a los efectos previstos en el art. 1306CC , como pretenden las recurrentes.// Los efectos de la nulidad son que a partir de 1 de enero de 2002 el negocio deviene ineficaz, esto es, los contratos de superficie, arrendamiento de industria y distribución de combustible. El único efecto consiguiente, una vez que hemos descartado la causa torpe, no puede ser, como se pretende en la demanda, la condena de Repsol al pago de una indemnización consistente en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008. // El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona."

Por lo tanto, el Tribunal Supremo, aunque solo lo sea señalando menciones de referencia, sí está indicando el modo en que debe ser enfocada la fijación de las consecuencias prácticas de la nulidad sobrevenida. Lo que ocurre es que esa indicación general debe ser llenada luego en cada caso concreto con el manejo de las partidas que permitan la justa cuantificación de la liquidación con el objetivo, explicitado por el alto tribunal, de tratar de "restablecer un equilibrio económico entre las partes".Es por ello que habremos de proseguir con el análisis de cada partida cuya incidencia y significado se debate en los subsiguientes motivos del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-A juicio de este tribunal, la circunstancia de que la parte actora optase en su momento por el rescate del derecho de superficie, en el año 2007, no solo no impide la declaración de nulidad de la relación que previamente mediaba entre las partes por una infracción del Derecho de la competencia, como ha sentado la jurisprudencia europea y la nacional que antes hemos citado. También va a provocar la nulidad por arrastre de esa derivación de la relación prexistente, que fue el pago del rescate, en la medida en que la misma se hizo precisamente en consideración a que subsistía todavía una previa relación de superficie y de arrendamiento de industria que se consideraba entonces que era válida entre las partes, cuando como hemos explicado antes ello no era así, lo cual condicionó lo que entonces se hizo. Luego lo que no podemos considerar aquí es que se efectuase nunca la liquidación de una relación nula, porque resulta manifiesto que ello no fue así.

Como ya se ha significado en otros precedentes ( sentencia de la sección 28 de la AP Madrid de 352/2021, de 8 de octubre, y sentencia de la sección 32ª AP Madrid nº 188/2024, de 4 de julio) lo convenido en la operación de rescate no representaba otra cosa que un modo de tratar de poner fin anticipadamente a una relación contractual que entonces se consideraba todavía válida. En cambio, de lo que aquí se trata es de determinar el importe de la liquidación que corresponda una vez que se ha constatado la ineficacia sobrevenida de esa relación a raíz de la plena vigencia del Reglamento 2790/1999 con arreglo a unas consecuencias jurídicas y económicas debidamente aquilatadas.

OCTAVO.-La apelante nos suscita, no obstante, un óbice previo al examen de las operaciones liquidatorias. Porque considera que la acción de liquidación, que ha de ser diferenciada de la de nulidad, debería considerarse prescrita. Atiende para ello a la previsión contenida en el artículo 1964 del C. Civil.

La jurisprudencia admite, en efecto, que mientras que la acción de nulidad es imprescriptible la de restitución está sujeta a prescripción. Así se ha entendido, verbigracia, en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 y de 14 de junio de 2024. Ello lo entendemos aplicable a la liquidación resultante de la ineficacia sobrevenida, pues por un lado se identifica con nitidez la acción para interesar la declaración de nulidad de una relación compleja y por otro la tendente a restablecer las consecuencias de una operativa antinconcurrencial.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia (UE), en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, ha indicado que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. En la misma línea, la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".Esa doctrina la consideramos trasladable, mutatis mutandi, a la liquidación resultante de la ineficacia sobrevenida, en la medida en que se trata de que se desvanezcan, en la medida de lo posible, las consecuencias que ha generado durante un determinado tiempo el desarrollo de una operativa antinconcurrencial.

Pues bien, con independencia de que la situación de vulneración del Derecho de la competencia cesase en sus efectos en el presente caso a mediados de 2007 (pues se puso fin entonces al suministro amparado en la cláusula de exclusiva que implicaba un exceso temporal), lo que no puede sostenerse es que la parte actora dispusiera de todos los elementos fácticos y jurídicos que le resultaban precisos para poder litigar antes de que se publicase la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que asumió la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en el auto de 27 de marzo de 2014, y aclaró la cuestión temporal en el sentido de que con el cambio de normativa en la UE lo que se generaba era la ineficacia sobrevenida con efecto desde el 1 de enero de 2002. Porque antes de ese pronunciamiento jurisprudencial el panorama, como ya hemos tenido ocasión de exponer, era otro.

Hay que tener presente, además, que el artículo 1964 del Código Civil que invoca la operadora petrolífera recurrente fijaba, tradicionalmente, un plazo de quince años para el ejercicio de las acciones personales. No fue sino hasta la Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, que se reformó ese precepto legal para reducir a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Es preciso, por lo tanto, atender a la normativa sobre transitoriedad tal como lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, que ha explicado que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor. Señala, no obstante, una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y ese nuevo plazo transcurre por entero una vez puesta en vigor de la ley nueva (debiendo tenerse presente que el tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir por entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve).

Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, no estaba entonces prescrita la acción personal objeto de este litigio (a la que se aplicaba el plazo de 15 años) computándola desde que la misma pudo ser ejercitada (situando el "dies a quo" en el mencionado 12 de enero de 2015 en que hemos considerado que podría conocerse la información precisa para poder demandar; tampoco lo estaba computando desde la sentencia del TS de 30 de junio de 2009, que fue el primer pronunciamiento sobre nulidad por causa de duración excesiva en un escenario de cambio normativo, que convertía en improcedente atender al año de 2002 como eventual "dies a quo"). No se había completado ese plazo de quince años cuando se formuló la reclamación extrajudicial (el 25 de octubre de 2019), ni cuando se presentó seguidamente la demanda (13 de noviembre de 2019 ), luego la prescripción no es apreciable conforme al plazo tradicional aplicable a la misma. Y no había transcurrido aún por completo el período de cinco años exigible conforme a la nueva ley, desde que se produjo su entrada en vigor (ni tampoco desde el posterior dictado de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 7 de febrero de 2018, que también constituye un justificado punto de partida para el cómputo, por la evolución de la doctrina jurisprudencial en lo que atañe a la declaración de nulidad de las relaciones en las que se hubieran aplicado los compromisos), para que pudiera haberse operado la prescripción bajo el régimen legal modificado cuando se produjo el acto interruptivo y se presentó luego la demanda. De manera que la acción no puede considerarse prescrita desde ningún punto de vista.

NOVENO.-Se interesa en el escrito de recurso que, como partida a computar a favor de REPSOL, se debieran tomar en cuenta como inversiones no amortizadas por esta entidad no sólo la parte de la inversión realizada por Repsol que no se hubiera recuperado en la fecha de la nulidad o ineficacia (en este caso, 1 de enero de 2002) sino además una cantidad adicional, y eso es lo que aquí reclama, que le permita obtener la rentabilidad que necesitaba para cubrir el coste de la financiación de la inversión realizada en el momento del tiempo en que se realizó tal inversión. El cálculo que se propone es el de una cantidad equivalente a los flujos de caja que Repsol dejaba de percibir desde la fecha de la nulidad/ineficacia (1 de enero de 2002) y que esperaba obtener durante el desarrollo de la operación, que se cuantifica en el dictamen COMPASS LEXECON en 1.149.976 euros. Considera la apelante que solo así recuperará el coste de financiación de la inversión por ella realizada, lo que no debe confundirse, según su planteamiento, con la rentabilidad esperada.

En consonancia con el criterio ya adoptado en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero, consideramos que el componente "inversión pendiente de amortizar" que ha de ser liquidado en este clase de litigios se circunscribe a la parte de inversión no recuperada. Entendemos que la inclusión de una cantidad adicional como la que reclama REPSOL entrañaría en cierta medida, por más que pretenda que no lo veamos así, el reconocimiento de un derecho al lucro cesante que nos aleja de la formulación del Tribunal Supremo y que no se aviene con la ineficacia que se está predicando de los términos de la relación. No se trata de que, pese a que sea decretada la nulidad de la relación, las partes puedan satisfacer expectativas equiparables al de un escenario de normalidad, ni tan siquiera al de un rescate como se ofreció en la solución de compromisos, porque ello supondría atender a consecuencias solo predicables de coyunturas propias de una contratación válida, lo que ha quedado excluido. Simplemente, ante la sobrevenida situación de ineficacia hay que proceder a deshacer la situación de un modo razonable, permitiendo que, pese a las evidentes dificultades y quebrantos que ello a buen seguro va a conllevar, cada cual se vaya por su lado minimizando en lo posible el menoscabo que se padece con la retirada.

DÉCIMO.-La siguiente partida que se aborda en el recurso es la referente al cálculo de las inversiones propiamente realizadas por REPSOL. Ésta reclama que deberían computarse en la cifra de 316.582,61 euros (284.472,19 euros anteriores al 31 de diciembre de 2001 y 32.110,42 posteriores a esa fecha- documentos nº 2 a 7 de la contestación y pericial BDO) y no en la alternativa propuesta en el dictamen AUREN aportado por la parte demandante. Sostiene la recurrente que la diferencia esencial estriba en que conforme a su propuesta no deberían quedar excluidas, como se entiende en la resolución apelada, la inversiones realizadas por REPSOL en imagen, que, junto a algún otro concepto, no se tienen presentes en el dictamen AUREN de la contraparte, cuando estarían revertiendo a favor de la demandante como propietaria del terreno en el que se construyó la estación de servicio.

En sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero, ya se avanzaba criterio al respecto por parte de la sección especializada de este territorio. Ya se señalaba allí que había de tenerse en cuenta el total de las inversiones realizadas por REPSOL, comprendiendo no solo el coste de realización de las obras y el precio satisfecho por REPSOL por la constitución del derecho de superficie, sino también las cantidades invertidas en promoción de la imagen de marca.

Tiene sentido que así sea, a juicio de este tribunal (sección 32ª) subespecializado ahora en la materia, porque se trata de un esfuerzo económico volcado por la operadora mayorista en provecho de unos activos empresariales que salen por completo, de modo anticipado, de su órbita productiva. Por lo que justo es que se le compense por todo lo que invirtió en favor de esa dotación. No parece dudoso que todo aquello en lo que se ha materializado lo invertido hasta abril de 2007 en los surtidores, edificio e instalaciones mecánicas y eléctricas y todo el resto de infraestructuras que se reseñan en la documentación y en el dictamen pericial BDO de referencia, cuyo soporte cuantitativo, como explicó oportunamente el perito, se extrajo de la contabilidad analítica de REPSOL (que no es sino una herramienta de análisis más detallado de conceptos a partir de la contabilidad empresarial de cuya fiabilidad no se nos han aportado razones de peso como para desconfiar), va a quedar en poder de la actora cuando el coste lo asumió REPSOL. Pero es que también efectuó ésta una importante inversión para dotar a la estación de servicio de la imagen de marca con miras a impulsar la explotación de la misma y ello no quedaría compensado en un contexto de invalidez anticipada de la relación, con lo que tiene sentido que integre el cómputo de inversión no amortizada.

En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso para que al realizar el cálculo de las inversiones realizadas por REPSOL deba computarse, en lugar de por la cantidad indicada en el complemento de la resolución apelada, la cifra de 316.582,61 euros. Ello sin perjuicio de la aplicación del criterio de amortización financiera ya asumido en la primera instancia, en la línea marcada en otros precedentes por la sección especializada de la AP de Madrid ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero).

UNDÉCIMO.-Considera la apelante que se comete un error en la resolución judicial de la primera instancia al decidir que la liquidación deba tomar en consideración como términos de comparación la operativa en un régimen de comisión, por un lado, y los precios de suministro de las estaciones de servicio que operaban bajo el régimen de venta en firme, por otro. Significa que en el primero las aspiraciones económicas del gasolinero son más modestas, pues le resulta más seguro, en tanto que en el otro el riesgo asumido por él es mucho más alto, por lo que el precio va en consonancia. Además, subraya que, precisamente, la demandante optó en 2007, una vez efectuado el rescate y estando libre para optar por otro modelo, por volver a vincularse con REPSOL durante un tiempo en un régimen de comisión, lo que estaría demostrando su libre voluntad de preferir operar bajo ese sistema. Defiende que, por ese motivo, debería atenderse a las fórmulas que propuso en la reconvención.

El alegato de la recurrente se enfrenta a óbices jurídicos claros. En primer lugar, hay que tener presente que el período de cálculo de la diferencia de precios ha quedado centrado en el presente caso entre el 1 de enero de 2002 y el 25 de abril de 2007, que es cuando dejó de operar la exclusiva que se ha considerado ineficaz. Resulta irrelevante para el cálculo de la liquidación correspondiente a ese período que la demandante optase, desde abril de 2007, por seguir operando en un régimen de comisión con miras a un nuevo contexto temporal que quedaba ya mucho más acotado, porque lo que interesa aquí es buscar una fórmula de compensación objetiva, desde una cierta neutralidad, para el período precedente afectado por la nulidad. En esa época previa la libertad de opción del gasolinero por otro proveedor estaba cercenada y eso es lo que va a ser objeto de sujeción a una fórmula que trate de reequilibrar la situación.

En segundo término, la fórmula liquidativa pretende logar ese requilibrio permitiendo que la entidad minorista compense lo que supuso el sometimiento a la situación de bloqueo mediante la comparación con los precios medios que el mercado le ofrecía si hubiera podido operar en un escenario de suministro libre. Obviamente, en ese escenario van a tener incidencia otros regímenes distintos al de comisión, al que la demandante no pudo tener acceso porque lo impidió la cláusula de exclusiva indebidamente prolongada en el tiempo. Lo relevante no es que determinemos que la actora podría haber seguido eligiendo el mismo régimen de comisión que ya tenía, como de hecho haría luego durante un determinado tiempo, porque esto último lo hizo ya libremente, en tanto que lo anterior no. Lo determinante es que entre el inicio de 2002 y mediados de 2007 la actora no gozó de esa libertad y el mercado se distorsionó con una exclusiva desmedida en su alcance temporal, por lo que debe ser indemnizada con arreglo a un patrón objetivo acorde a lo que podría haber supuesto el acceso al mercado libre.

La suscripción de un nuevo contrato en 2007 no impide que la liquidación de los efectos de la nulidad entre el 1 de enero de 2002 y esa otra referencia posterior se efectúe confrontando las consecuencias económicas del régimen contractual que entonces se estuvo aplicando con aquellas otras maneras que se estiman que hubieran podido aplicarse si la actora hubiera tenido libertad para autodeterminar sus decisiones de aprovisionamiento sin sujeción a un bloqueo temporal tan dilatado. El nuevo contrato firmado a partir de mediados 2007 no merece ninguna proyección con connotación retroactiva a los efectos de la liquidación de la nulidad precedente.

El problema de los riesgos propios de uno y otro sistema y de las circunstancias que debieran tenerse en cuenta para aquilatar debidamente la comparación entre regímenes jurídicos heterogéneos constituye, tan solo, una circunstancia que podría tenerse presente a la hora de modular adecuadamente las partidas de la liquidación, de manera que considere todo el peso económico de la situación en uno y otro caso (que a efectos económicos incida tanto lo que se tiene a favor en determinado escenario como también lo que en ese mismo contexto pueda pesar en disfavor). Pero ello no impide que el punto de partida deba serlo una confrontación con lo que hubiera podido pasar de haberse respetado el derecho del gasolinero a acudir, desde el 1 de enero de 2002, a un suministro libre en el mercado. No era eso, sin embargo, lo que se planteaba por la demandada en su reconvención y por lo tanto este motivo de recurso no puede prosperar.

DUODÉCIMO.-Solicita la recurrente, de modo subsidiario a los motivos previos, que al calcular las diferencias en el precio del combustible se proceda a la minoración de los descuentos que fueron asumidos por REPSOL (que cuantifica, hasta 2007, en 32.423,84 euros, conforme al dictamen COMPASS LEXECON) y no solo de las comisiones pactadas. Entiende la apelante que si el cálculo que se va a hacer ahora va a conllevar una comparativa con las consecuencias de operar en un hipotético régimen de compra, no debería perderse de vista que sería entonces la vendedora, y no la proveedora como ha ocurrido en su caso bajo la operativa del régimen de comisión que fue el realmente aplicado, la que debería entonces haber soportado la carga de esos descuentos.

En sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero ya se emitió un primer parecer por el tribunal entonces especializado en la materia. Se indicaba en esa resolución que para la determinación del importe final del cómputo de las cantidades de más que el gasolinero pagó por el combustible suministrado en relación con los precios medios de suministro de la zona deberían tenerse en cuenta los descuentos sobre el PVP asumidos por REPSOL (descuentos "SOLRED", descuentos particulares y descuentos promocionales). En esa misma línea de pensamiento se inclinaron las posteriores sentencias 839/2022, de 14 de noviembre, y 577/2023 de 29 de septiembre de la sección 28ª de la AP de Madrid. Y ya desde la nueva sección subespecializada en la materia, en las sentencias 178/2024, de 28 de junio, 188/2024, de 4 de julio, y 314/2024, de 11 de octubre, de la sección 32ª de la AP de Madrid, mantuvimos igual postura. Existe, por lo tanto, un criterio consolidado al respecto del que no apreciamos motivos para separarnos.

Subrayamos ahora, en un nuevo acercamiento a la cuestión, que operar de ese manera es la única forma correcta de poder efectuar un contraste por diferencias de precios a partir de términos que resulten comparables a los efectos de restablecer el equilibrio económico entre las partes al que se refiere la jurisprudencia como objetivo de la liquidación. Dado que hablamos de realizar una comparación entre operativas guiadas por sistemas diferentes (comisión versus venta en firme) hay que tener presente no solo la ventaja que para la parte demandante podría haber supuesto tener la posibilidad de haber operado con mejores precios en la época en la que el suministro lo tenía bloqueado con la contraparte, sino que también habrá que tener en cuenta, como contrapeso, al ponerlo todo en la balanza, si la operadora soportaba a sus expensas un cierto sacrificio económico atinente a los precios que a su vez operaba en provecho de las ventas que el gasolinero efectuaba. De manera que, para no distorsionar una comparación que se va a efectuar entre términos un tanto heterogéneos, debe tenerse presente esa incidencia de los descuentos soportados por el mayorista en la medida en la que reportaba ventajas para la operativa comercial de la minorista.

Somos conscientes de que en la estricta determinación del precio de transferencia de REPSOL a la estación de servicio no tienen incidencia, como tales, los descuentos, que son un concepto perfectamente diferenciable. Lo que ocurre es que cuando el mecanismo liquidatorio que se está utilizado es algo tan complejo como el de efectuar una comparación entre operativas contractuales por completo diferentes, como ocurre entre los precios de un régimen de comisión y los precios medios de suministro de la zona en régimen de venta en firme, deben tomarse en cuenta todas las variables que inciden en el resultado económico desde una y otra perspectiva. Y ahí entran en juego, entre otros conceptos, los descuentos sobre el PVP asumidos por REPSOL. De otra forma, la comparación no sería homogénea en tanto que en el seno de un régimen de reventa los revendedores asumen los descuentos que efectúan en el precio de venta al público, mientras que en la relación de procedencia los descuentos de que se trata los estaba asumiendo REPSOL y no la estación de servicio, aunque ésta se beneficiaba también, en la medida correspondiente, de la comercialización consecuente. Computar esos descuentos conlleva que el precio que se va a someter a comparación se ajuste mejor a la realidad económica de la operativa seguida.

DECIMOTERCERO.-La apelante reclama, en último lugar, que se proceda al descuento de los costes fijos que fueron pagados por REPSOL (que cifra en 18.645,26 euros durante el período 2002 a 2007, conforme al dictamen BDO, ejemplar identificado como retribución al canal). Lo que la apelante defiende es que en el escenario de inexistencia de la relación contractual se trataría de costes que hubiera asumido directamente el explotador de la estación de servicio. Si acudimos al referido informe pericial descubrimos que los conceptos que se integran aquí son la ayuda comercial a la estación, costes de calzado y de vestuario, conservación de la imagen, electricidad, pintura y similares.

Este tribunal no acaba de ver la razón por la que debieran deducirse de la indemnización esos costes asumidos por la demandada cuando el término de la comparación también incluye estaciones abanderadas en las que, por el tipo de operativa análoga a la de este caso, no consta precisamente que el suministrador se encuentre en posición diferente en lo que atañe a la gestión y soporte de esos costes. De manera que invocar la doctrina del enriquecimiento injusto por el hecho de que no se admita su repercusión resulta un tanto aventurado.

Por otro lado, que el perito se limite a indicar, como subraya la apelante, que de no haber existido REPSOL esos costes debería haberlos asumido la gasolinera no ayuda demasiado al discernimiento del debate, cuando ni tan siquiera nos resulta diáfano, a la vista de la documentación de soporte y de la pericial de referencia, que no se esté produciendo, además, al menos en alguna clase de las partidas, una suerte de duplicidad con respecto a alguno de los conceptos que ya están computados en el capítulo de inversiones pendientes de amortizar. La falta de claridad al respecto ya bastaría, de por sí, para excluir la procedencia de esas partidas.

Y en cuanto al resto, en la medida en que resultan medianamente inteligibles, porque de las que no lo son no las vamos a tomar a consideración, existen otras referencias adicionales a aparentes costes eléctricos y elementos consumibles, además de al vestuario, que más hacen pensar en inversiones destinadas a elementos de aprovechamiento meramente temporal y no dotados de permanencia, probablemente ya amortizados, sobre los que no puede aspirarse a obtener ningún tipo de compensación.

DECIMOCUARTO.-Puesto que el recurso de apelación de la parte demandada prospera, siquiera en cierta medida, no va a proceder que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia. Así resulta de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. en la versión aplicable al presente litigio conforme a las reglas de derecho intertemporal (la previa a la reforma de la LEC por RDL 6/2023). Según esta regla legal, si el recurso se estimaba y como consecuencia de ello se revocaba, en todo o en parte, la resolución de la primera instancia, no debía efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente