Sentencia Civil 187/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 113/2024 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.-Los hechos que resultan relevantes para el enjuiciamiento de la contienda son los siguientes:

1º) la mercantil HERMANOS NAVAS ÁGUEDA, S.L. (que luego se denominaría NAVAS ÁGUEDA, S.L.), proyectó la construcción, puesta en marcha y apertura de lo que sería la E.S. 12.501, como un nuevo punto de venta situado en el margen derecho de la A1, a la altura del kilómetro 107.4,en el término municipal de Castillejo de Mesleón (Segovia); para ello, procedió a adquirir distintas fincas rústicas que agrupó y luego segregó en la finca registral nº 6.828, que valoró en 285.000 Ptas. (equivalente a 1.712,88 €) en escritura pública otorgada el 05-08-1993;

2º) HERMANOS NAVAS ÁGUEDA, S.L. (luego NAVAS ÁGUEDA, S.L) se puso de acuerdo con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A, para proceder a la construcción y puesta en marcha sobre la finca antes mencionada de una estación de servicio (que sería numerada como nº 12.501); para ello suscribieron, en fecha de 12 de julio de 1993, un contrato privado de "DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE TERRENOS, CONSTRUCCIÓN, E.S. EFECTUADA POR EL CONSTITUYENTE", mediante el cual se constituía un derecho de superficie a favor de REPSOL, por un periodo de 25 años, sobre la finca ubicada en el Camino de Soto a Sotillo a la altura de la carretera N-I P.K. 107.400, del término Municipal de Castillejo de Mesleón, Segovia, para la construcción por parte de REPSOL de la Estación de Servicio nº 12.501; asimismo, a la finalización de las obras, REPSOL se comprometía a presentar a la mencionada sociedad un contrato de cesión de la explotación de la estación de servicio (cláusula decimoséptima), que también se adjuntaba como modelo al documento privado y que databa de idéntica fecha; lo que pactaron es que NAVAS AGUEDA cedía a favor de REPSOL CPP un derecho de superficie sobre los terrenos por un plazo de 25 años, a cambio del cual REPSOL pagaba la cantidad de 30.000.000 pesetas; y además REPSOL asumía la construcción y puesta en marcha de una estación de servicio valorada en 70.000.000 Ptas. (cláusula 6ª)y se comprometía a arrendarla seguidamente a la contraparte (conforme al modelo de contrato a tal fin acompañado como documento nº 1);

3º) en cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes en julio de 1993 se elevó a público, en fecha 23 de septiembre de 1993, el mencionado contrato de derecho de superficie, otorgándose la escritura de "CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE Y CESIÓN Y VENTA DE DERECHO DE CONSTRUCCIÓN Y LICENCIAS", autorizada por el Notario D. Juan Manuel Lozano Carreras, llevándose a cabo su inscripción el 17 de enero de 1994;

4º) conforme a lo pactado, las partes suscribieron el día 29 de enero de 1994 un documento privado de "CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE E.S. Y EXCLUSIVA DE SUMINISTRO", por el cual REPSOL, como titular de la ES nº 12.501, cedía a NAVAS AGUEDA, en régimen de arrendamiento de industria y exclusiva de suministros, la explotación de la estación de servicio, también por idéntico periodo de veinticinco años, para el desarrollo de las actividades propias del negocio instalado en ella, y en especial la venta al público de los carburantes, combustibles líquidos y lubricantes suministrados por REPSOL; pactaron que el régimen de comercialización de los productos petrolíferos gasolinas y gasóleos objeto de la exclusiva de suministro se desarrollara bajo el régimen de comisión, conforme al cual REPSOL fijaba los PVP máximos de los productos y la actora estaba facultada para hacer descuentos sobre los mismos; también estipularon una renta mensual del 15% de las comisiones; el gasolinero se obligaba a abastecerse exclusivamente de REPSOL de todos los carburantes y combustibles que serían despachados en la estación de servicio durante los veinticinco años que estaba prevista la duración de la relación, así como adquiría también el compromiso de tener que estar permanentemente abastecido de esos productos;

5º) una vez concluida la construcción de la E.S., REPSOL otorgó la escritura pública de declaración de obra nueva de 08-07-1994 referente a la E.S. valorada en 61.578.171 Ptas., equivalente, s.e.u.o, a 370.092,26 €;

6º) REPSOL también efectuó inversiones en la estación de servicio, además del precio pagado en contraprestación al derecho de superficie y de la construcción y puesta en marcha de la misma;

7º) mediante carta de 7 de noviembre de 2001 (documento 10 de la contestación), REPSOL se dirigió a todos los explotadores de estaciones de servicios vinculados contractualmente a ella, ofreciendo la adaptación de sus relaciones contractuales, acompañando y ofreciendo la firma de un nuevo contrato, con la expresa renuncia unilateral a aquellas disposiciones de los anteriores contratos no adaptados, que la facultaran para actuar de forma distinta a la que se incluía en los nuevos modelos contractuales;

8º) en fecha 20 de diciembre de 2001 REPSOL CPP solicitó a la Comisión Europea, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento (CE) nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 del Tratado CE (actual artículo 101.3 TFUE), respecto de los acuerdos y/o contratos tipo mediante los cuales llevaba a cabo su actividad de distribución de carburantes para vehículos automóviles a través de estaciones de servicio en España: pero con la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, la solicitud de REPSOL CPP devino caduca; no obstante, el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó un procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento (CE) nº 1/2003; el 18 de junio de 2004 la Comisión, con carácter previo a la adopción de una Decisión que ordenara la cesación de la infracción de la normativa, de conformidad con el apartado 1 del artículo 9 del Reglamento (CE) nº 1/2003, remitió a REPSOL CPP su análisis preliminar del asunto;

9º) el 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento; tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excedía el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectuó una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado; en lo referente a la cuestión de la agencia, la Comisión consideró que la distinción no era relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado; por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión consideró que el régimen aplicado no tenía un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado; aquellos considerados agentes en los contratos tenían derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP; por último, la Comisión se refirió a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscilaba de 25 a 40 años, puesto que podían contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotaban las estaciones de servicio; después de exponer los compromisos ofrecidos, se efectuó una evaluación preliminar, que consideraba que los compromisos permitían aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor; en segundo lugar, contenía una restricción temporal a la integración vertical de Repsol; en tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol; por último, los compromisos tenían por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menor de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado;

10º) tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dictó la Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006, que admitió una serie de compromisos de REPSOL para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores; en la misma se reiteraba que el principal problema detectado era el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resultaba indiferente la distinción entre revendedor o agente; REPSOL se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato (la facultad de rescatar el referido derecho real en cualquier momento desde doce años antes de la terminación convenida o desde el día 19 de diciembre 2006, lo que antes acaeciera, mediante el pago de una contraprestación); también se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales; la Comisión sostuvo que los compromisos ofrecidos resultaban suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar; entre las estaciones de servicio afectadas por la Decisión de Compromisos se encontraba la que resulta ser el objeto del presente procedimiento;

11º) REPSOL remitió burofaxes en 2006 a NAVAS ÁGUEDA, S.L. indicándole la posibilidad de acogerse al rescate, junto con el importe del mismo, en caso de ejercitarse en fecha 17 de enero de 2007, así como el tipo de contrato a suscribir; pero esta entidad no ejercitó tal facultad, por lo que las relaciones contractuales continuaron entre las partes hasta que se extinguieron por vencimiento de su plazo el 17 de enero de 2019;

12º) merced a que la Sala 1ª del TS dictara la sentencia 460/2009, de 30 de junio, se tuvo noticia en el sector de las gasolineras de que un contrato de la índole del que vinculaba a la actora con REPSOL podía ser cuestionado por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/99, aunque se entendió entonces que produciría tal efecto solo a partir del 31 de diciembre de 2006; con posterioridad, la doctrina sentada por el TJUE en auto de 27 de marzo de 2014 (C-142/13, Bright Service) fue que en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegase a la conclusión de que un acuerdo cumplía con los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento 2790/1999, habría que considerar que estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101 del TFUE) hasta el 31 de diciembre de 2001; de manera que en el año 2015 se produjo un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo español, mediante sentencia del Pleno de la Sala 1ª en sentencia de 12 de enero de 2015, también de general conocimiento en el sector, mediante el que se insistió en que esta clase de contratos estaban afectados de un vicio de nulidad sobrevenida, pero que matizaba el alcance temporal de la misma y lo retrotraía a 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 2790/99);

13º) en fecha 23 de noviembre de 2017, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) resolvió la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo al respecto de la referida Decisión de Compromisos, mediante sentencia que señalaba que: a) la decisión de compromisos no puede legalizar el comportamiento en el mercado de la empresa de que se trate, y mucho menos con efectos retroactivos; b) los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones sino que deben considerar que supone un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1; y c) "el artículo 16, apartado 1, del Reglamento nº.1/2003 debe interpretarse en el sentido de que una decisión de compromisos relativa a determinados acuerdos entre empresas y adoptada por la Comisión en virtud del artículo 9, apartado 1, del referido Reglamento no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas en materia de competencia y declaren, en su caso, la nulidad de tales acuerdos con arreglo al artículo 101 TFUE , apartado 2."

14º) no consta en soporte alguno que NAVAS AGUEDA opusiera reparo a la relación durante todos esos años, hasta que el 16 de enero de 2019 procedió a remitir un burofax a REPSOL (documento nº 30 demanda) por el que alegaba que justo antes de la expiración de sus contratos denunciaba que, conforme a la jurisprudencia, el contrato que les vinculaba era nulo de un modo sobrevenido con efectos desde el 1.1.2002, por no respetar los límites legales para la duración del pacto de suministro en exclusiva y reclamaba que se le efectuase una propuesta razonable para la liquidación de la relación porque de lo contrario ejercitaría acciones judiciales al efecto;

15º) a la finalización del derecho de superficie a primeros del año 2019 NAVAS AGUEDA consolidó el pleno dominio de la finca y de la estación de servicio, expirando también entonces el contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro; no obstante, NAVAS AGUEDA remitió una carta a REPSOL proponiéndole que la relación comercial de suministro persistiera en las mismas condiciones que tenían vigentes (documento nº 14 de la contestación), por lo que aquella continuó comprándole a ésta en exclusiva, a lo que se avino REPSOL; finalmente, en fecha 08 de marzo de 2019, tras alcanzar el oportuno acuerdo sobre cómo proseguir sus relaciones, firmaron un nuevo contrato de venta en firme y exclusiva de suministro (documento nº 15 de la contestación); y

16º) REPSOL ostenta la consideración de operador dominante en el sector de hidrocarburos en España, desde al menos el año 1998, con cuotas de mercado que superaban el 30 %.

SEGUNDO.-La contienda que nos ocupa se explica por la incidencia que conllevó el que durante el decurso de la relación contractual objeto de litigio se produjera la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, puesto que esta nueva normativa conllevó un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva (en este caso la de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles líquidos), tanto en lo referente al máximo de su duración (la exención no se aplicaría para duración superior a 5 años - artículo 5.a) como al ámbito del régimen excepcional (pues se exigía para que éste pudiera amparar duraciones más dilatadas que los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador - también en el artículo 5.a - lo que deja fuera de juego a aquellos casos en los la suministradora ocupa la posición de usufructuaria o superficiaria) y además excluyó de la exención reglamentaria a aquellos casos en los que la cuota de mercado del proveedor excediese del 30 % del mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales (lo que sobrepasaba ampliamente REPSOL en el mercado español). Hay que tener presente que en el caso que nos ocupa la duración asignada a la exclusiva entre REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA y la demandante lo era por 25 años.

Para esta clase de casos la jurisprudencia, en un giro consciente de su criterio, se ha inclinado porque debe prosperar, con un alcance limitado en el tiempo, la acción de nulidad por infracción de las exigencias del Derecho de la competencia, en los casos en los que concurran circunstancias análogas a las que están también presentes en la relación contractual que aquí nos ocupa (por razón de la duración excesiva de la cláusula de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles líquidos). Inicialmente, merced a que la Sala 1ª del TS dictara la sentencia 460/2009, de 30 de junio, lo que la jurisprudencia señaló es que este tipo de relaciones con REPSOL podían ser cuestionadas por un defecto de nulidad sobrevenida como consecuencia de las exigencias del Reglamento 2790/99, aunque se entendió entonces que produciría tal efecto solo a partir del 31 de diciembre de 2006. Con posterioridad, la doctrina sentada por el TJUE en auto de 27 de marzo de 2014 (C-142/13, Bright Service) fue que en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegase a la conclusión de que un acuerdo cumplía con los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento 2790/1999, habría que considerar que estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101 del TFUE) hasta el 31 de diciembre de 2001, que es cuando expiró el plazo transitorio previsto en el Reglamento nº 2790/1999. Por lo que en el año 2015 la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, en sentencia nº 763/2014, de 12 de enero de 2015, se sentó como doctrina jurisprudencial que el alcance temporal del vicio de nulidad sobrevenida se retrotraía a 1 de enero de 2002 (fecha de entrada en vigor del Reglamento 2790/99). Esa es la línea que se ha seguido en las posteriores sentencias números 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, 135/2018, de 8 de marzo, y 272/2018, de 10 de mayo.

La jurisprudencia ha entendido, además, que la supresión de la cláusula restrictiva de la competencia (la exclusiva de abastecimiento de excesiva duración) acarreaba también la nulidad del contrato de arrendamiento de industria que la contiene y la de los contratos conexos con un vínculo funcional (usufructo o superficie). Ello se debe a que todo ese entramado conducía a un propósito global, cuyo equilibrio de prestaciones resulta roto al perecer la cláusula de suministro en exclusiva antes de que hubiera podido cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar las inversiones realizadas por la parte demandada.

TERCERO.-El juzgador de la primera instancia se ha atenido a esa doctrina jurisprudencial por lo que ha declarado, a instancia de NAVAS ÁGUEDA, S.L., la ineficacia sobrevenida, con efectos desde el 1 de enero de 2002, de la relación compleja existente entre esa entidad y REPSOL, lo que ha abarcado el contrato de arrendamiento de la estación de servicio, que incluía la exclusiva de suministro y el derecho de superficie que vinculaba a esas partes. Y ha ordenado que se proceda a la liquidación de la relación en fase de ejecución conforme a las bases indicadas en la propia sentencia y en la resolución complementaria de la misma.

La operadora REPSOL se muestra disconforme con tal decisión judicial. Los motivos que expresa para apelarla son los siguientes: 1º) opone la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la actora, para lo que invoca el plazo legal de cuatro años (al amparo de lo previsto en el artículo 1301 del C. Civil) que computa bien desde el cambio de régimen normativo o en su defecto desde el precedente jurisprudencial que supuso la sentencia del TS de 30 de junio de 2009 que declaró la nulidad de un contrato de la misma índole precisamente por razón de esa modificación de la regulación legal; 2º) invoca la prescripción de la acción de liquidación, conforme a la previsión del artículo 1964 del C. Civil, porque la pretensión restitutoria debería ser diferenciada de la acción de nulidad; 3º) reprocha retraso desleal en el ejercicio del derecho por parte de la actora, porque ésta no ha reclamado hasta el día anterior al vencimiento del contrato (burofax de 10 de enero de 2019- documento nº 30 de la demanda), en enero de 2019, más de diecisiete años después del momento en el que habría operado la ineficacia sobrevenida de la relación; además de haber pedido prorrogarla luego (documento nº 14 de la contestación), para finalmente seguir vinculada a REPSOL mediante un contrato de suministro con venta en firme (documento nº 15 de la contestación); 4º) considera de aplicación al caso una exención individual, al amparo del artículo 101.3 del TFE, llegada la fecha del 1 de enero de 2002, porque entiende que se cumplen las exigencias de ese precepto (invoca los dictámenes periciales COMPASS LEXECON y DOYMO), lo que le permitiría eludir la sanción de nulidad; y en consonancia con ello alega que el dictamen DOYMO (documento nº 22 de la contestación) no es un mero informe jurídico, sino práctico sobre el mercado que debería tenerse presente para decidir sobre la aplicación al caso del referido régimen normativo; 5º) alega que el TS, ni en la sentencia 12 de enero de 2015, ni en las que le han seguido, ha fijado criterios liquidatorios para los casos de ineficacia sobrevenida por exceso de duración de la exclusiva de suministro pactada por un gasolinero con un proveedor de combustible; 6º) pide que al realizar el cálculo de las inversiones realizadas por REPSOL se computen todas las efectuadas por ésta (que cifra en 1.114.681,80 euros - documentos n 8 a 10 de la contestación) y no se excluyan, como parece que se entiende procedente en la resolución apelada, las realizadas en imagen, que no se tienen presentes en el dictamen AUREN de la contraparte, porque revierten a favor de la demandante como propietaria del terreno en el que se construyó la estación de servicio; 7º) interesa que, como partida a detraer de las diferencias de precios que se determinen a favor de la contraparte, se resten la inversiones no amortizadas por REPSOL cuantificadas en el importe que para las mismas se señala en el dictamen COMPASS LEXECON (6.406.447,43 euros), 8º) solicita que al calcular las diferencias en el precio del combustible se proceda a la minoración de los descuentos que fueron asumidos por REPSOL (que cuantifica en 1.688.719,989 euros, conforme al dictamen COMPASS LEXECON) y no solo de las comisiones pactadas, pues entiende que si el cálculo que se va a hacer ahora lo va a ser como si de una compra en firme se tratara, sería la vendedora la que debería haber asumido esos descuentos a los clientes; y 9º) reclama que se proceda al descuento de los costes fijos que fueron pagados por REPSOL (que cifra en 182.344,94 euros, conforme al dictamen BPO).

CUARTO.-La operadora petrolífera recurrente alega la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, invocando al efecto el plazo de cuatro años que está previsto en el artículo 1301 CC. Lo que ocurre es que no nos hallamos ante una acción de anulabilidad, que es la que estaría sujeta a ese condicionante temporal. Siguiendo la doctrina del TJUE (auto de 27 de marzo de 2014, C-142/13, Bright Service, que sigue a las sentencias de 11 de septiembre de 2008, C-279/06, y de 2 de abril de 2009, C-260/07, Pedro IV Servicios), en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegase a la conclusión de que un acuerdo cumplía con los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento 2790/1999, habría que considerar que estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101 del TFUE) hasta el 31 de diciembre de 2001. En tal escenario, si el acuerdo tuviese por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y pudiese afectar al comercio entre los Estados miembros, a falta de exención individual (en virtud del apartado 3 del artículo 81 TCE- ahora ), habría de ser reputado nulo de pleno derecho ( art. 81.2 del TCE - actual 101.2 del TFUE) a partir del 1 de enero de 2002. En ello se apoya luego el Tribunal Supremo español (sentencia de 12 de enero de 2015) para modular las consecuencias de la nulidad. Está fuera de lugar que se hable, por lo tanto, de una eventual caducidad de la acción cuando ello no operaría ante una nulidad de pleno derecho.

QUINTO.-No podemos ahogar el debate, como se nos propone, con el reproche que la entidad REPSOL opone a la actuación procesal de la demandante, a la que censura haber accionado con retraso desleal en el ejercicio del derecho. Por la operadora petrolífera se le censura a la empresaria gasolinera que habiendo mantenido una relación de 25 años, y transcurridos más de 17 desde que resultaría oponible la ineficacia sobrevenida del contrato, no reclamase nada hasta el burofax de 10 de enero de 2019 (documento nº 30 de la demanda). A ello añade que también resulta revelador que tras la finalización de la relación se conviniese una prórroga de las condiciones hasta que se alcanzara un nuevo acuerdo (documento nº 14 de la contestación) y que finalmente firmasen un contrato para seguir vinculados entre sí, aunque lo fuera mediante una venta en firme del combustible (documento nº 15 de la contestación).

Para empezar, hay que tener presente que la demanda está fundada en la aplicación de normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores. La jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C-295/04 a C-298/04, citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008) ha considerado que "(...) la nulidad que establece el artículo 81 CE , apartado 2, tiene carácter absoluto (...)"y que " (...) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros"(véase la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin, 22/71, Rec. p. 949, apartado 29). Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)". De manera que el examen de la nulidad radical, absoluta e insubsanable de una relación contractual, como sería la determinada por la infracción de una norma de Derecho imperativo, no puede quedar enervada por el simple hecho de que haya mediado connivencia entre quienes son las partes implicadas en los hechos que interesan al Derecho de la competencia. La sentencia de la Sala 1ª del TS núm. 43/2015 de 18 de febrero advierte que en estos casos los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores). Por lo tanto, ni el hecho de que las propias partes hayan estado vinculadas contractualmente durante tantos años, de modo aparentemente pacífico, ni que luego decidieran prolongar, de una u otra manera, sus vinculaciones, resultan un dato decisivo para poder perjudicar la demanda. Solo ha sido en otros casos más extremos, que pueden comprenderse a la vista de las resoluciones dictadas en los correspondientes precedentes, en los que había pasado mucho tiempo desde que se produjo la desvinculación entre las partes, ya no mediaba siquiera nexo alguno entre ellas, el escenario judicial había evolucionado lo suficiente y había desaparecido todo resquicio de la potencial incidencia en el mercado de la pretérita relación que este tribunal se ha mostrado más proclive a plantearse el problema del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En segundo término, como los derechos solo pueden hacerse efectivos con arreglo a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1 del C. Civil) es cierto que la jurisprudencia ha advertido de que lo que no debería resultar admisible es el retraso desleal en su ejercicio ("verwirkung"). Pero para poder apreciar la concurrencia de unas conducta de esa índole resulta preciso la concurrencia de los siguientes requisitos ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 12 de diciembre de 2011, 2 de marzo de 2017 y 24 de abril de 2019): 1º) una conducta de omisión en el ejercicio de un derecho o acción por parte del legitimado para actuar; 2º) que ese comportamiento inactivo se haya manifestado durante un lapso temporal de trascendencia suficiente, aunque lógicamente no haga falta que se haya consumado ningún plazo de caducidad o de prescripción (porque de lo contrario no haría falta acudir a esta excepción); y 3º) que el contexto en el que todo ello se haya producido haya sido el proclive para suscitar una razonable confianza en la contraparte, dada la conducta aquiescente del acreedor al estado de cosas existente, de que se había producido un abandono del derecho a efectuar una eventual reclamación, que no se avendría bien, porque constituiría una objetiva deslealtad, con una sorpresiva futura iniciativa en otro sentido. Ahora bien, la jurisprudencia ha tenido ocasión de remarcar ( sentencias del tribunal supremo de 2 de marzo de 2017 y 26 de abril de 2018) que además del transcurso de un dilatado período de tiempo sin reclamación la confianza legítima suscitada en la contraparte debe surgir de algo más que de la mera inactividad, pues es preciso además la existencia de actos propios de la otra parte que den a entender que ya no va a ejercitar su derecho en un futuro.

Pues bien, es este último requisito el que consideramos que no concurre en el presente caso. Más allá de la mera inacción durante un plazo considerable de tiempo, lo cual resulta innegable, no advertimos que además pueda imputarse a la demandante la realización de ninguna otra conducta que pudiera haber dado pie a que se suscitase en la contraparte la razonable confianza en que ya nunca se iba a suscitar contienda por parte de aquella a propósito de la validez de la relación contractual. Para empezar, es cierto que la acción para reclamar la ineficacia sobrevenida de la relación contractual, con la subsiguiente liquidación de la misma, podría, teóricamente, ejercitarse a partir del 1 de enero de 2002, por la sencilla razón de que entró entonces en vigor el Reglamento 2790/99 y en consecuencia podrían exigirse ya entonces todos los efectos jurídicos que de ahí pudieran derivarse. Sin embargo, esto no es bastante para que podamos apreciar un eventual retraso desleal en el ejercicio de la acción que nos ocupa. Porque, precisamente, en un primer momento incluso la jurisprudencia entendió que los contratos amparados por el anterior Reglamento (CEE) 1984/83, pero que no quedaran cubiertos por el posterior Reglamento 2790/99, podían continuar desplegando sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2006. El panorama puede, además, considerarse poco diáfano hasta que con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que asumió la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en el auto de 27 de marzo de 2014, se clarificó la cuestión temporal en el sentido de que los contratos que ya no estuvieran amparados por ese nuevo reglamento incurrían, en realidad, en ineficacia sobrevenida desde antes de lo inicialmente entendido, pues el efecto de retrotraía al 1 de enero de 2002. Y con posterioridad a ello la litigiosidad a propósito de cómo liquidar la relación (e incluso atinente también a otros aspectos relevantes, como la eventual incidencia en la validez de la relación de los compromisos ofrecidos por REPSOL a los miembros de su red) ha sido prolija.

Es en el seno de ese contexto peculiar en el que debe comprenderse la conducta de la demandante, que viendo el panorama de litigiosidad que estaba suscitado decidió, justo antes de que se extinguiera la relación que le había vinculado con REPSOL, por lo tanto cuando todavía estaba ésta en vigor, advertir de modo explícito a la contraparte, mediante requerimiento cursado por burofax en fecha 16-01-2019, que consideraba que el contrato que les había estado vinculando durante tantos años era nulo, de un modo sobrevenido, con efectos desde el 1 de enero 2002, por no respetar los límites legales para la duración del pacto de suministro en exclusiva y explicitando además que reclamaba que se le efectuase una propuesta razonable para la liquidación de la relación nula porque de lo contrario ejercitaría acciones judiciales. Es decir, todavía bajo la cobertura de la relación discutida la actora explicitó su voluntad de reclamar sobre la invalidez de la misma y las consecuencias que debían derivarse de ella. Y ello en un contexto en el que durante años se estaba generando profusa litigiosidad en casos análogos con un resultado que había ido evolucionando. Luego hemos de descartar que en este caso obrara la demandante de un modo que hubiera podido suscitar en la contraparte la razonable confianza en que ya nunca se iba a suscitar contienda por parte de aquella a propósito de la validez de la relación contractual.

SEXTO.-La operadora recurrente sostiene que, aunque la relación objeto de litigio quedase fuera del amparo del nuevo Reglamento de exención 2790/1999, se cumplirían en el presente caso los requisitos del artículo 101.3 del TFUE para que debiera considerarse que era merecedora de acogerse a una exención individual. Defiende que solo con la colaboración de REPSOL pudo construirse la gasolinera, lo que dotaría de sentido a que se le hubiera concedido una exclusiva de suministro durante el tiempo necesario para recuperar y obtener rendimiento a su inversión. Lo que entiende que le permite defender que la acción de nulidad debiera resultar desestimada.

Hemos de remarcar que el hecho de que REPSOL no pudiera ampararse en el Reglamento CE nº 2790/99, dado que superaba la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3) e incluso que la duración de una cláusula de exclusiva no se atuviera a lo estipulado en aquél, no suponía que de modo automático el contrato debiera declararse nulo de manera sobrevenida. Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo simplificaría el panorama, porque comporta la presunción de legalidad del mismo, ya que implica que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el artículo 101.3 del TFUE, en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 ya se incluyera un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías",y se estableciese en su primer inciso que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente".Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004) ya declaraba que "el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81"(ahora apartado nº 3 del artículo 101 del TFUE).

El régimen normativo previsto en el apartado 3 del artículo 101 TFUE permite que, en efecto, no se consideren prohibidos determinado tipo de acuerdos que, en principio, según la regla general, serían tratados como restrictivos de la competencia (apartado nº 1 del artículo 101) y por lo tanto nulos de pleno derecho (apartado nº 1 del artículo 101). Para que ello ocurra el acuerdo, decisión o práctica de que se trate debe cumplir, según la norma, cuatro requisitos, que tal y como establece en la regulación de desarrollo (Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado - DOCE C 101, de 27/4/2004; y nueva Comunicación de la Comisión- Directrices relativas a las restricciones verticales - DOUE de 30 de junio de 2022), operan como condiciones acumulativas, de las cuales dos son positivas y dos negativas. Se trata de los siguientes: a) deben contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico; b) deben reservar a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; c) no deben imponer restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos, y d) no deben ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Cuando se reúnen conjuntamente estas cuatro condiciones se considera que el acuerdo favorece la competencia en el mercado de referencia por incitar a las empresas a ofrecer a los consumidores productos más baratos o de mejor calidad. Lo que compensará a estos últimos por los efectos adversos de las restricciones de la competencia y en consecuencia se justificará la exención de la prohibición y con ello se evitará la sanción de nulidad.

La apelante considera que se cumplen los cuatro requisitos, para lo que se funda en el contenido de las peritaciones que presentó en el seno del litigio. Se trata de los dictámenes COMPASS (que analiza los cuatro requisitos del art. 101.3) y DOYMO (que analiza el cuarto requisito para defender que en el tramo de 150 km de la A-1 se produjo, sobre todo en los primeros años, un incremento del número de gasolineras y que por ello no se podría apreciar barrera de entrada), con los que estaría tratando de considerar justificada la elusión de la prohibición vía 101.3 del TFUE. No consideramos que deba prescindirse de tener en cuenta esos dictámenes, porque no responden a una invasión de conocimiento puramente jurídico como parece darse a entender en la resolución de la primera instancia. Se ofrece en ellos una visión que ofrece datos de mercado que suponen información técnica y práctica que puede ser de interés para la solución de la contienda, por lo que encajan en la materia que puede ser objeto de prueba pericial ( artículo 335 de la LEC) . Ahora bien, su admisibilidad como prueba no entraña que la opinión de los peritos predetermine la del juez , pues éste deberá valorarla conforme a la sana crítica ( artículo 348 de la LEC) , pudiendo llegar a conclusiones contrarias a las contenidas en los dictámenes ofrecidos por las partes. Precisamente esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que este tribunal advierte reparos que no le permiten compartir la conclusión de los peritos de la parte demandada/apelante.

Para empezar, la sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2017 advierte que "tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE , apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE , apartado 1".Por lo que resulta crucial darle el valor que merece al criterio de la autoridad de defensa de la competencia en el seno de la UE, que no es otra que la Comisión Europea. Pues bien, la Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que contratos como el que es objeto de este litigio pueden presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca. También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto). Estas conclusiones se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25-35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable. En esa evaluación preliminar, la Comisión concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo, los contratos que presentan, precisamente, las mismas características del que aquí nos ocupa, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado, máxime cuando las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada.

Ese es el contexto y en su seno un contrato como el que es objeto de litigio supone una frontal restricción a la libre competencia por parte de otros operadores petrolíferos el sujetar durante veinticinco años una relación al suministro de un proveedor en exclusiva. Las alegaciones y dictámenes presentados por la demandada, que es a la que incumbe la carga de la prueba en este aspecto ( artículo 2 del Reglamento CE 1/2003), no nos resultan convincentes para considerar que la restricción convenida entrañase, en realidad, un favorecimiento de la competencia.

Francamente, por más que se asevera así, no vemos con suficiente claridad cómo se estaría reservando al consumidor una participación equitativa en el beneficio resultante del establecimiento de esa clase de relación, más allá de algo tan mediato como que se incrementase el número de puntos de servicio de gasolina y combustible y que ello pudiera resultar más cómodo a algunas personas, cuando en el propio dictamen DOYMO se pone de manifiesto que el servicio en la A-1 se ha ido cubriendo progresivamente, y desde hace ya años evoluciona poco, durante más de 150 Km, existiendo estaciones de servicio cada no demasiada distancia entre sí en un marco de referencia de servicios de autovía. Por lo que la existencia de la estación no venía a solventar un problema acuciante de insuficiencia de puntos de servicio para atender las necesidades de los consumidores. Además, aunque se alude en los dictámenes a la aplicación de descuentos a determinadas clases clientes (sobre todo los profesionales que usaran determinada tarjeta), se trata, normalmente, de una operativa controlada desde el entramado propio del operador mayorista y en función de sus criterios, sin que tengamos constancia de que ello supusiera necesariamente sustanciales ventajas para el consumidor de combustible en general con respecto a los precios ofertados por otras estaciones de servicio. Pero, sobre todo, el problema no está tanto en si se podían o no establece otras gasolineras en la misma zona de influencia, que es como lo enfoca la peritación DOYMO de la recurrente, sino que estriba en que con esta clase de acuerdo se estaba impidiendo que durante veinticinco años otros operadores de la competencia de REPSOL, que podrían eventualmente haberle servido a precios más ventajosos, tuvieran la posibilidad de haber suministrado productos a NAVAS ÁGUEDA y de ahí haberse derivado posteriormente una consecuencia beneficiosa al consumidor de esa zona. Había barrera de entrada para otros operadores petrolíferos que no podían suministrar producto a las gasolineras que como ésta estaban bloqueadas con otro proveedor por tantísimos años y no vemos con suficiente nitidez que ello resultase claramente equilibrado con un efecto procompetitivo que compensase adecuada y suficientemente esa restricción.

Además, si el motivo para tratar de justificar tal pacto restrictivo era que REPSOL pudiera recuperar la inversión efectuada para financiar el montaje de la estación de servicio nos parece bastante opinable que el plazo tuviera que ser tan dilatado; aunque en el dictamen COMPASS LEXECON, que no deja de presentar simples estimaciones que pueden variar en función de los presupuestos de partida, se defiende ese plazo porque permitió a REPSOL obtener una tasa interna de rentabilidad del 14,84 %, no nos parece descartable que con opciones temporales menos dilatadas, aunque conllevase una rentabilidad no tan ambiciosa, todavía pudiera haber resultado razonablemente productivo y atractivo para la operadora acometer una operación de esta índole. Por otro lado, nos llama la atención que al estipular la exclusiva no se estableciese algún tipo de previsión liberatoria que permitiera al gasolinero, al alcanzar determinados hitos o con un simple preaviso, reembolsar anticipadamente los fondos empleados como vía para no obligarle a tener que estar irremisiblemente plegado al suministro por parte de REPSOL durante veinticinco años. Sin embargo, no se hizo así, porque la vocación de esa cláusula estaba vinculada a impedir que el gasolinero pudiera aprovisionarse de ningún otro proveedor que no fuera REPSOL durante tan largo plazo de tiempo, lo que resulta especialmente llamativo cuando se trata del operador más importante de España, con una cuota de mercado superior al 30 %. Era una cláusula de cautividad a favor del más poderoso operador. Y una previsión de esa índole, que no tuviese articulado ningún resquicio que ofreciera la posibilidad de escape, no podemos considerarla como una restricción indispensable para alcanzar un determinado objetivo pro competencia, cuando éste también podía satisfacerse si se hubieran posibilitado otras salidas alternativas más acordes a un escenario de libre concurrencia que quedaron cercenadas a radice.

SÉPTIMO.-Como, dadas las precedentes consideraciones, no puede soslayarse la declaración de nulidad sobrevenida de la relación compleja que vinculaba a las partes, en los términos también antes explicados, lo que debemos hacer es pasar a analizar cómo debe liquidarse la relación. Porque la doctrina fijada a partir de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015 es la siguiente: "Desde el momento en que la ineficacia de la relación contractual es sobrevenida, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/1999 y del transcurso del plazo de vigencia de la exención (hasta el 31 de diciembre de 2001), no cabe hablar de causa torpe, a los efectos previstos en el art. 1306CC , como pretenden las recurrentes.// Los efectos de la nulidad son que a partir de 1 de enero de 2002 el negocio deviene ineficaz, esto es, los contratos de superficie, arrendamiento de industria y distribución de combustible. El único efecto consiguiente, una vez que hemos descartado la causa torpe, no puede ser, como se pretende en la demanda, la condena de Repsol al pago de una indemnización consistente en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008. // El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona."

Por lo tanto, el Tribunal Supremo, aunque solo lo sea señalando menciones de referencia, sí está indicando el modo en que debe ser enfocada la fijación de las consecuencias prácticas de la nulidad sobrevenida. Lo que ocurre es que esa indicación general debe ser llenada luego en cada caso concreto con el manejo de las partidas que permitan la justa cuantificación de la liquidación con el objetivo, explicitado por el alto tribunal, de tratar de "restablecer un equilibrio económico entre las partes".Es por ello que habremos de proseguir con el análisis de cada partida cuya incidencia y significado se debate en los subsiguientes motivos del recurso de apelación.

OCTAVO.-La apelante nos suscita, no obstante, un óbice previo. Porque considera que la acción de liquidación, que debe ser diferenciada de la de nulidad, debería considerarse prescrita. Atiende para ello a la previsión contenida en el artículo 1964 del C. Civil.

La jurisprudencia admite, en efecto, que mientras que la acción de nulidad es imprescriptible la de restitución está sujeta a prescripción. Así se ha entendido, verbigracia, en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 y de 14 de junio de 2024. Ello lo entendemos aplicable a la liquidación resultante de la ineficacia sobrevenida, pues por un lado se identifica con nitidez la acción para interesar la declaración de nulidad de una relación compleja y por otro la tendente a restablecer las consecuencias de una operativa antinconcurrencial.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia (UE), en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, ha indicado que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. En la misma línea, la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".Esa doctrina la consideramos trasladable, mutatis mutandi, a la liquidación resultante de la ineficacia sobrevenida, en la medida en que se trata de que se desvanezcan, en la medida de lo posible, las consecuencias que ha generado durante un determinado tiempo el desarrollo de una operativa antinconcurrencial.

Pues bien, en el presente caso la situación de vulneración del Derecho de la competencia persistió hasta principios de 2019, ya que las consecuencias que puedan extraerse de la duración excesiva de la exclusiva, que es lo que provoca la nulidad, perduraron de un modo prolongado en el tiempo, hasta que finalmente cesó el suministro, que es una prestación de tracto sucesivo que se estuvo amparando en el soporte contractual viciado de nulidad. Y la demanda se presentó en los primeros meses de 2020. Con lo que no podemos considerar que la acción tendente a la liquidación en bloque de una relación compleja que extendió su desarrollo hasta entonces pudiera estar prescrita, pues al tiempo de ser ejercitada no se había completado el transcurso del lapso temporal preciso de inactividad de la demandante para que la prescripción culminase su efecto extintivo.

En cualquier caso, tampoco puede sostenerse que la parte actora hubiera dispuesto de los elementos fácticos y jurídicos adecuados para poder litigar antes de que se publicase la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que asumió la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expresada en el auto de 27 de marzo de 2014, y aclaró la cuestión temporal en el sentido de que con el cambio de normativa en la UE lo que se generaba era la ineficacia sobrevenida con efecto desde el 1 de enero de 2002. Porque antes de ese pronunciamiento jurisprudencial el panorama, como ya hemos tenido ocasión de exponer, era otro.

Hay que tener presente, además, que el artículo 1964 del Código Civil que invoca la operadora petrolífera recurrente fijaba, tradicionalmente, un plazo de quince años para el ejercicio de las acciones personales. No fue sino hasta la Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, que se reformó ese precepto legal para reducir a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Es preciso, por lo tanto, atender a la normativa sobre transitoriedad tal como lo ha entendido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, que ha explicado que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor. Señala, no obstante, una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y ese nuevo plazo transcurre por entero una vez puesta en vigor de la ley nueva (debiendo tenerse presente que el tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir por entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve).

Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, no estaba entonces prescrita la acción personal objeto de este litigio (a la que se aplicaba el plazo de 15 años) computándola desde que la misma pudo ser ejercitada (situando el "dies a quo" en el mencionado 12 de enero de 2015 en que hemos considerado que podría conocerse la información precisa para poder demandar; tampoco lo estaba computando desde la sentencia del TS de 30 de junio de 2009, que fue el primer pronunciamiento sobre nulidad por causa de duración excesiva en un escenario de cambio normativo, que convertía en improcedente atender al año de 2002 como eventual "dies a quo"). No se había completado ese plazo de quince años cuando se formuló la reclamación extrajudicial (de 2019), ni cuando se presentó seguidamente la demanda (7 de febrero de 2020), luego la prescripción no es apreciable conforme al plazo tradicional aplicable a la misma. Y no había transcurrido aun por completo el período de cinco años exigible conforme a la nueva ley, desde que se produjo su entrada en vigor, para que pudiera haberse operado la prescripción bajo el régimen legal modificado cuando se produjo el mencionado acto interruptivo y se presentó luego la demanda. De manera que la acción no puede considerarse prescrita desde ningún punto de vista.

NOVENO.-La primera de las partidas que se discute es la referente a al cálculo de las inversiones realizadas por REPSOL. Ésta reclama que deberían computarse en la cifra en 1.114.681,80 euros (826.629,60 euros anteriores al 31 de diciembre de 2001 y 288.052 posteriores a esa fecha-documentos n 8 a 10 de la contestación y dictamen BDO) y no en la alternativa propuesta en el dictamen AUREN aportado por la parte demandante. Sostiene la recurrente que la diferencia esencial estriba en que conforme a su propuesta no deberían quedar excluidas, como se entiende en la resolución apelada, la inversiones realizadas por REPSOL en imagen, que no se tienen presentes en el dictamen AUREN de la contraparte, cuando estarían revertiendo a favor de la demandante como propietaria del terreno en el que se construyó la estación de servicio.

En sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero, ya se avanzaba criterio al respecto por parte de la sección especializada de este territorio. Ya se señalaba allí que había de tenerse en cuenta el total de las inversiones realizadas por REPSOL, comprendiendo no solo el coste de realización de las obras y el precio satisfecho por REPSOL por la constitución del derecho de superficie, sino también las cantidades invertidas en promoción de la imagen de marca.

Tiene sentido que así sea, a juicio de este tribunal (sección 32ª) subespecializado ahora en la materia, porque se trata de un esfuerzo económico volcado por la operadora mayorista en provecho de unos activos empresariales que salen por completo, de modo anticipado, de su órbita productiva. Por lo que justo es que se le compense por todo lo que invirtió en favor de esa dotación. No parece dudoso que todo aquello en lo que se ha materializado lo invertido en los surtidores, edificio e instalaciones mecánicas y eléctricas y todo el resto de infraestructuras que se reseñan en la documentación y en el dictamen pericial BDO de referencia, cuyo soporte cuantitativo, como explicó oportunamente el perito, se extrajo de la contabilidad analítica de REPSOL (que no es sino una herramienta de análisis más detallado de conceptos a partir de la contabilidad empresarial de cuya fiabilidad no se nos han aportado razones de peso como para desconfiar), va a quedar en poder de NAVAS AGUEDA cuando el coste lo asumió REPSOL. Pero es que también efectuó ésta una importante inversión para dotar a la estación de servicio de la imagen de marca con miras a impulsar la explotación de la misma y ello no quedaría compensado en un contexto de invalidez anticipada de la relación, con lo que tiene sentido que integre el cómputo de inversión no amortizada.

En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso para que al realizar el cálculo de las inversiones realizadas por REPSOL deba computarse, en lugar de por la cantidad indicada en el complemento de la resolución apelada, la cifra de 1.114.681,80 euros. Ello sin perjuicio de la aplicación del criterio de amortización financiera ya asumido en la primera instancia, en la línea marcada en otros precedentes por la sección especializada de la AP de Madrid ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero).

DÉCIMO.-Se interesa en el escrito de recurso que, como partida a computar a favor de REPSOL se tomen en cuenta como inversiones no amortizadas por esta entidad no sólo la parte de la inversión realizada por Repsol que no se hubiera recuperado en la fecha de la nulidad o ineficacia (en este caso, 1 de enero de 2002) sino además una cantidad adicional, y eso es lo que aquí reclama, que le permita obtener la rentabilidad que necesitaba para cubrir el coste de la financiación de la inversión realizada en el momento del tiempo en que se realizó tal inversión. El cálculo que se propone es el de una cantidad equivalente a los flujos de caja que Repsol dejaba de percibir desde la fecha de la nulidad/ineficacia (1 de enero de 2002) hasta la fecha de finalización del contrato, que se cuantifica en el dictamen COMPASS LEXECON en 6.406.447,43 euros. Considera la apelante que solo así recuperará el coste de financiación de la inversión por ella realizada, lo que no debe confundirse, según su planteamiento, con la rentabilidad esperada.

En consonancia con el criterio ya adoptado en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero, consideramos que el componente "inversión pendiente de amortizar" que ha de ser liquidado en este clase de litigios se circunscribe a la parte de inversión no recuperada. Entendemos que la inclusión de una cantidad adicional como la que reclama REPSOL entrañaría en cierta medida, por más que pretenda que no lo veamos así, el reconocimiento de un derecho al lucro cesante que nos aleja de la formulación del Tribunal Supremo y que no se aviene con la ineficacia que se está predicando de los términos de la relación. No se trata de que, pese a que sea decretada la nulidad de la relación, las partes puedan satisfacer expectativas equiparables al de un escenario de normalidad, ni tan siquiera al de un rescate como se ofreció en la solución de compromisos, porque ello supondría atender a consecuencias solo predicables de coyunturas propias de una contratación válida, lo que ha quedado excluido. Simplemente, ante la sobrevenida situación de ineficacia hay que proceder a deshacer la situación de un modo razonable, permitiendo que, pese a las evidentes dificultades y quebrantos que ello a buen seguro va a conllevar, cada cual se vaya por su lado minimizando en lo posible el menoscabo que se padece con la retirada.

UNDÉCIMO.-La recurrente solicita que al calcular las diferencias en el precio del combustible se proceda a la minoración de los descuentos que fueron asumidos por REPSOL (que cuantifica en 1.688.319,89 euros, conforme al dictamen COMPASS LEXECON) y no solo de las comisiones pactadas. Entiende la apelante que si el cálculo que se va a hacer ahora va a conllevar una comparativa con las consecuencias de operar en un hipotético régimen de compra, no debería perderse de vista que sería entonces la vendedora, y no la proveedora como ha ocurrido en su caso bajo la operativa del régimen de comisión que fue el realmente aplicado, la que debería entonces haber soportado la carga de esos descuentos.

En sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 61/2021, de 8 de febrero ya se emitió un primer parecer por el tribunal entonces especializado en la materia. Se indicaba en esa resolución que para la determinación del importe final del cómputo de las cantidades de más que el gasolinero pagó por el combustible suministrado en relación con los precios medios de suministro de la zona deberían tenerse en cuenta los descuentos sobre el PVP asumidos por REPSOL (descuentos "SOLRED", descuentos particulares y descuentos promocionales). En esa misma línea de pensamiento se inclinaron las posteriores sentencias 839/2022, de 14 de noviembre, y 577/2023 de 29 de septiembre de la sección 28ª de la AP de Madrid. Y ya desde la nueva sección subespecializada en la materia, en las sentencias 178/2024, de 28 de junio, 188/2024, de 4 de julio, y 314/2024, de 11 de octubre, de la sección 32ª de la AP de Madrid mantuvimos igual postura. Existe, por lo tanto, un criterio consolidado al respecto del que no apreciamos motivos para separarnos.

Subrayamos ahora, en un nuevo acercamiento a la cuestión, que operar de ese manera es la única forma correcta de poder efectuar un contraste por diferencias de precios a partir de términos que resulten comparables a los efectos de restablecer el equilibrio económico entre las partes al que se refiere la jurisprudencia como objetivo de la liquidación. Dado que hablamos de realizar una comparación entre operativas guiadas por sistemas diferentes (comisión versus venta en firme) hay que tener presente no solo la ventaja que para la parte demandante podría haber supuesto tener la posibilidad de haber operado con mejores precios en la época en la que el suministro lo tenía bloqueado con la contraparte, sino que también habrá que tener en cuenta, como contrapeso, al ponerlo todo en la balanza, si la operadora soportaba a sus expensas un cierto sacrificio económico atinente a los precios que a su vez operaba en provecho de las ventas que el gasolinero efectuaba. De manera que, para no distorsionar una comparación que se va a efectuar entre términos un tanto heterogéneos, debe tenerse presente esa incidencia de los descuentos soportados por el mayorista en la medida en la que reportaba ventajas para la operativa comercial de la minorista.

Somos conscientes de que en la estricta determinación del precio de transferencia de REPSOL a la estación de servicio no tienen incidencia, como tales, los descuentos, que son un concepto perfectamente diferenciable. Lo que ocurre es que cuando el mecanismo liquidatorio que se está utilizado es algo tan complejo como el de efectuar una comparación entre operativas contractuales por completo diferentes, como ocurre entre los precios de un régimen de comisión y los precios medios de suministro de la zona en régimen de venta en firme, deben tomarse en cuenta todas las variables que inciden en el resultado económico desde una y otra perspectiva. Y ahí entran en juego, entre otros conceptos, los descuentos sobre el PVP asumidos por REPSOL. De otra forma, la comparación no sería homogénea en tanto que en el seno de un régimen de reventa los revendedores asumen los descuentos que efectúan en el precio de venta al público, mientras que en la relación de procedencia los descuentos de que se trata los estaba asumiendo REPSOL y no la estación de servicio, aunque ésta se beneficiaba también, en la medida correspondiente, de la comercialización consecuente. Computar esos descuentos conlleva que el precio que se va a someter a comparación se ajuste mejor a la realidad económica de la operativa seguida.

DUODÉCIMO.-La apelante reclama, en último lugar, que se proceda al descuento de los costes fijos que fueron pagados por REPSOL (que cifra en 182.344,94 euros, conforme al dictamen BDO, ejemplar identificado como retribución al canal). Lo que la apelante defiende es que en el escenario de inexistencia de la relación contractual se trataría de costes que hubiera asumido directamente el explotador de la estación de servicio. Si acudimos al referido informe pericial descubrimos que los conceptos que se integran aquí son la ayuda comercial a la estación, costes de calzado y de vestuario, conservación de la imagen, electricidad, pintura y similares.

Este tribunal no acaba de ver la razón por la que debieran deducirse de la indemnización esos costes asumidos por la demandada cuando el término de la comparación también incluye estaciones abanderadas en las que, por el tipo de operativa análoga a la de este caso, no consta precisamente que el suministrador se encuentre en posición diferente en lo que atañe a la gestión y soporte de esos costes. De manera que invocar la doctrina del enriquecimiento injusto por el hecho de que no se admita su repercusión resulta un tanto aventurado.

Por otro lado, que el perito se limite a indicar, como subraya la apelante, que de no haber existido REPSOL esos costes debería haberlos asumido la gasolinera no ayuda demasiado al discernimiento del debate, cuando ni tan siquiera nos resulta claro, a la vista de la documentación de soporte y de la pericial de referencia, que no se esté produciendo, además, al menos en alguna clase de las partidas, una suerte de duplicidad con respecto a alguno de los conceptos que ya están computados en el capítulo de inversiones pendientes de amortizar. La falta de claridad al respecto ya bastaría, de por sí, para excluir la procedencia de esas partidas.

Y en cuanto al resto, en la medida en que resultan medianamente inteligibles, porque de las que no lo son no las vamos a tomar a consideración, existen otras referencias adicionales a aparentes costes eléctricos y elementos consumibles, además de al vestuario, que más hacen pensar en inversiones destinadas a elementos de aprovechamiento meramente temporal y no dotados de permanencia, probablemente ya amortizados, sobre los que no puede aspirarse a obtener ningún tipo de compensación.

DECIMOTERCERO.-Puesto que el recurso de apelación de la parte demandada prospera, siquiera en cierta medida, no va a proceder que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia. Así resulta de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. en la versión aplicable al presente litigio conforme a las reglas de derecho intertemporal (la previa a la reforma de la LEC por RDL 6/2023). Según esta regla legal, si el recurso se estimaba y como consecuencia de ello se revocaba, en todo o en parte, la resolución de la primera instancia, no debía efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente