Sentencia Civil 188/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 268/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

1.- El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada por GASOLINAS, LUBRIFICANTES Y REPUESTOS S.A., contra la sociedad mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A., en la que se pretende, con carácter principal, que se declare la nulidad de pleno derecho ab initiode la relación jurídica compleja que vinculaba a las partes desde 1994 y 1995 en relación a siete estaciones de servicio, integradas por los contratos de usufructo y arrendamiento de industria y exclusiva de suministro, por infringir la prohibición contenida en el artículo 101 TFUE por el pacto de una exclusiva de abastecimiento de duración excesiva no permitida en la normativa de competencia de aplicación (Reglamento CEE de exención por categorías nº 1984/83).

Subsidiariamente, se pretende que se declare la nulidad o ineficacia sobrevenida de dicha relación desde el 1 de enero de 2002 al no quedar amparada en el Reglamento (CE) de exención por categorías 2790/1999 en los términos contenidos en la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo transcrita en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta demanda.

Como consecuencia de todo ello, se solicita que se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar a la demandante en concepto de liquidación de dicha relación jurídica, de estimarse la nulidad desde su origen en la cantidad de 33.187.411 € si se considerara que concurre culpa, o en la cantidad de 26.674.010 € si se considerara que no concurre culpa; y, si se estimara la nulidad desde el 1 de enero de 2002, en la cantidad de 11.237.735 €.

2.- La demandada se opuso a la demanda y formuló demanda reconvencional en la que, subsidiariamente, para el caso que se estime que lo que procede es la declaración de nulidad de origen de las siete relaciones contractuales, como resultado de la liquidación alternativa la reconvenida deberá pagar a REPSOL la cantidad de 13.054.229 €, calculados a 01-01-2020 y que habría que actualizar y, subsidiariamente a ello, para el caso que se estime que lo que procede es la declaración de ineficacia sobrevenida de las siete relaciones contractuales, como resultado de la liquidación alternativa, la reconvenida deberá pagar a REPSOL la cantidad de 7.662.809 €, calculados a 01-01-2020 y que habría que actualizar.

3.- La sentencia dictada en primera instancia, desestima la demanda por considerar que la demandante pudo interponerla desde abril de 2008 y, sirviéndose de las normas de la competencia, pretende obtener una compensación económica previa declaración de nulidad de una relación jurídica que ha desplegado sus efectos pacíficamente durante 24 años, lo que constituye un comportamiento contrario art. 7.1 CC. Además, considera que la actuación de GALURESA en sus relaciones comerciales con REPSOL es desleal por cuanto, parece incompatible el mantenimiento de una aparente normalidad contractual con una reclamación millonaria: "A la vista de la evolución de los hechos probados, queda acreditada una relación comercial y formal continua, sin interrupciones y sin reclamaciones o disputas, desde el año 1994 hasta el año 2008. 14 años transcurrieron hasta la desvinculación de las partes, vía ejercicio del derecho de rescate de los usufructos de las EESS y los contratos de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva. Esta quietud podría ser suficiente, pero lo que resulta palmario es que GALURESA, desde entonces y hasta ahora, haya seguido manteniendo las mismas relaciones comerciales, firmando de manera sucesiva contratos de distribución con REPSOL con fechas 17 de abril de 2008 (coincidente con la firma de las escrituras de rescate), 31 de enero de 2013, 23 de enero de 2014, 26 de julio de 2017 y 15 de noviembre de 2018 (15 días antes de la presentación de la demanda). Solo consta entre los documentos analizados el contrato de 17 de abril de 2008, si bien la parte demandante no ha negado la veracidad de los restantes y, antes al contrario, de la numerosa prueba documental queda reconocida expresamente la continuidad de las relaciones comerciales entre las partes".

4.- En el recurso de apelación que interpone la parte actora, se alega la aplicación indebida de la prohibición de mala fe y abuso de derecho contenidas en el art. 7 CC y de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal. Sostiene que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo la que establece que, si la causa de la nulidad es la normativa sobre conductas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios, porque los afectados por el vicio del contrato no son solo las partes, sino el mercado, los terceros (los competidores y consumidores). La recurrente sostiene que GALURESA nunca ha renunciado a cualquier reclamación y, desde que tuvo conocimiento a primeros de 2015 de la doctrina del Tribunal Supremo, le comunicó fehacientemente a REPSOL su voluntad de instar la declaración de nulidad de los contratos litigiosos y reclamar la liquidación económica de los mismos al objeto de recuperar los menores márgenes percibidos durante la vigencia de aquellos entre 1994 y 2008.

SEGUNDO.- Sobre la existencia de abuso de derecho o retraso desleal.

5.- Como primer motivo de apelación se alega que la sentencia impugnada infringe el artículo 7 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de los actos propios y el retraso desleal, ya que, si la causa de nulidad es la infracción de la normativa sobre conductas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios porque los afectados por el vicio del contrato no son solo las partes sino el mercado y los terceros que en él intervienen. En cualquier caso, GALURESA nunca ha renunciado a nada, y desde que tuvo conocimiento a primeros del año 2015 de modificación de la doctrina del Tribunal Supremo, le trasladó a REPSOL su voluntad de instar la declaración de nulidad de los contratos litigiosos y reclamar la liquidación económica de los mismos al objeto de recuperar los menores márgenes percibidos durante la vigencia de aquellos entre 1994 y 2008.

6.- La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi y otros, casos C 295/04 a C 298/04 , citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008) ha considerado que "(...) la nulidad que establece el artículo 81 CE , apartado 2, tiene carácter absoluto(...)" y que " (...) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros"(véase la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin, 22/71, Rec. p. 949, apartado 29). Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos, pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72 ,Rec. p. 77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2015 señala que: "En estos casos en que la causa de la nulidad es la normativa sobre conductas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios, porque los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores)".

7.- En cuanto al retraso desleal, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1502), con cita de las de 12 de diciembre de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:8594), 15 de junio de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:4178) y 1 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2212) establece cuáles son los requisitos que han de concurrir para que opere la doctrina del retraso desleal, señalando los siguientes: (i) el transcurso de un periodo dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo; (ii) la inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado, y (iii) la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado, añadiendo, en cuanto a este último que "debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad".

8.- En el caso de autos no se cumplen estos requisitos porque la entidad demandante envió tres burofax a la demandada en fechas: 25 de enero de 2015, 30 de diciembre de 2015, 4 de diciembre de 2017 y 20 de febrero de2018 en los que claramente expresaba su intención de reclamar la devolución de las cantidades que consideraba había abonado indebidamente a la demandada como consecuencia de los contratos de derecho de usufructo, arrendamiento de industria y exclusiva de suministro y rescate, cuya nulidad consideraba evidente a la vista de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015.

9.- Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación, ya que la demandante no ha actuado de mala fe ni con deslealtad al presentar su reclamación, siendo procedente entrar a conocer las acciones ejercitadas.

TERCERO.- Pretensión principal: Nulidad ab initio de los contratos suscritos por las partes.

10.- El presente procedimiento tiene por objeto los contratos suscritos los días 19 de diciembre de 1994, 4 de enero de 1995 y 30 de junio de 1995, por las partes en relación a las siguientes estaciones de servicio: E.S. nº 5.585, LA ROCHA, E.S. nº 31.598, P.I. POCOMACO, E.S. nº 3.866, PUENTE PEDRIÑA, E.S. nº 5.019, SAN CAYETANO, E.S. nº 11.907 BRINS, E.S. nº Pag.17 11.963 P.I. TAMBRE y E.S. nº 13.167 ROXOS.

En estos, GALURESA cedía a REPSOL el usufructo de las siete estaciones de servicios por plazo de 25 años y, de forma simultánea, se constituía un arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento sobre dichas estaciones de servicio por el mismo plazo de 25 años, comprometiéndose GALURESA a destinar las estaciones de servicio arrendadas a la venta en exclusiva de los productos de la marca REPSOL por el precio fijado por ésta y recibiendo como contraprestación una comisión por cada litro de carburante vendido fijada en el contrato dependiendo del tipo de carburante.

11.- Con carácter principal, en la demanda se pretendía que se declarara la nulidad de estos contratos porque el compromiso de compra exclusiva de 25 años de duración restringe la competencia por objeto y por efecto, tal y como constató la Comisión Europea en la Decisión de compromisos de 12 de abril de 2006. La parte actora sostiene que, conforme a la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 2506/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2506), los pagos efectuados por los usufructos no suponían ninguna ventaja económica ni financiera, ni mejoraban la red de distribución y que hubo una finalidad fraudulenta en la celebración de estos contratos para eludir las limitaciones temporales que la legislación de competencia impone a los compromisos de compra exclusiva de combustible.

12.- En contra, la parte demandada considera que los contratos suscritos por las partes no son nulos porque están amparados por la exención establecida en el art. 12.2 del Reglamento CE 1984/83 ya que el proveedor era el propietario de las Estaciones de Servicio y las cede en arrendamiento al distribuidor. Además, sostiene que no ha existido fraude de ley ni simulación de negocio jurídico de usufructo constituido sobre las siete estaciones de servicio. Sostiene que con la firma de estos contratos, la parte actora encontró la ayuda que le hacía falta para, por un lado, mantener en el mercado y en nivel de óptimo competitividad las cuatro primeras estaciones de servicio y, por otro, materializar su proyecto de construcción y puesta en marcha de tres nuevos puntos de venta obteniendo una ayuda comercial y de financiación por parte de REPSOL y, por último, buscó una fuerte alianza con REPSOL para afrontar el difícil camino de pasar de un mercado monopolizado como el que existió en España hasta enero de 1993 a un mercado de libre competencia en el sector de EE.SS.

13.- El Reglamento 1984/83, relativo a la exención por categorías de los acuerdos de compra exclusiva, aplicable por razón temporal a los hechos objeto del proceso, establece una duración máxima para los acuerdos de suministro en exclusiva de cinco años, con carácter general, si bien, tratándose de acuerdos con estaciones de servicio, podía ampliarse a 10 años siempre que el proveedor hubiera concedido al revendedor ventajas económicas o financieras que debían ser importantes, tal y como señalaron las sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008 y 2 de abril de 2009, destacando esta última resolución que, además, esa ventajas también deben servir para mejorar la distribución, facilitar la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución.

Dicho plazo de 10 años podía superarse cuando el acuerdo se refería a una estación de servicio que el proveedor hubiera arrendado al revendedor o cuyo usufructo le hubiera concedido de hecho o de derecho (sin necesidad, en el ámbito del Reglamento (CEE) 1984/83, de que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que se hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor, tal y como aclaró la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009, caso C-260/2007), en cuyo caso, se podían imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en la norma durante el período durante el cual explotara efectivamente la estación de servicio. Así, el art. 12.2 Reglamento CE 1984/83 establece, en relación con la duración, que: "No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor, o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra en exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente título, durante todo el periodo durante el cual explota efectivamente la estación de servicio".

14.- En el caso de autos, no puede considerarse que los contratos se celebraran para eludir el límite temporal establecido en el citado Reglamento, porque resulta acreditado que la demandada realizó una importante inversión dineraria en las estaciones de servicio, que benefició a la demandante en cuanto dueña de los establecimientos y del negocio. REPSOL contribuyó, mediante su colaboración, a través de un soporte jurídico, complejo, pero lícito, y con una aportación efectiva de fondos dinerarios, a respaldar el negocio implantado en las estaciones de servicio objeto de este litigio. Así, la demandada no solo pagó el precio del usufructo, así se reconoce en el informe pericial de Vicente aportado por la parte actora, REPSOL también realizó una relevante inversión, no para crear, pero sí para adecuar las instalaciones de las gasolineras para su óptima finalidad empresarial y el alcance económico de la misma fue acreditado mediante el dictamen pericial de BDO y la documentación de referencia que fueron presentados por la entidad demandada con su contestación a la demanda y que después se analizarán.

15.- Por las razones expuestas, procede desestimar la pretensión principal ejercitada en la demanda ya que la duración de la exclusiva estaba cubierta por la exención prevista en el Reglamento 1984/83.

CUARTO.- Pretensión subsidiaria: ineficiacia sobrevenida.

16.- De forma subsidiaria, en la demanda se pretende que se declare la ineficacia sobrevenida de dichos contratos desde el 1 de enero de 2002, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 12 de enero de 2015 -ECLI:ES:TS:2015:277),

17.- La parte demandada se opone a esta pretensión alegando que, tras la caducidad de la exención por categorías del Reglamento CE 1984/83 por la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99, la duración de la exclusiva de suministro acordada estuvo directamente amparada por el art. 101.3 TFUE (antiguo art. 81.3 TCE) porque concurren los cuatro requisitos acumulativos del art. 101.3 TFUE, debiendo tenerse en cuenta lo declarado por la Comisión Europea sobre la virtualidad de Decisión de Compromisos de 12 de abril de 2006.

De forma resumida, trata de justificar que, a través de las inversiones realizadas, ha contribuido a que las EE.SS. se hayan introducido y permanecido en el mercado en condiciones de competir y han permitido a la actora beneficiarse del nivel competitivo de las EESS y que toda la inversión realizada a través de las relaciones contractuales objeto de este procedimiento, ha redundado en una mejora de la distribución de los productos objeto de la exclusiva de suministro, así como en un avance y progreso también innegable desde un punto de vista técnico y económico. Considera que las inversiones detalladas y soportadas por REPSOL no sólo fueron cuantiosas e importantes, sino que también fueron necesarias y útiles para que la actora accediera al mercado en condiciones de poder competir de forma efectiva, mejorando la distribución permitiendo, además, mejorar la seguridad industrial y el cumplimiento reglamentario de obligaciones en materia de medio ambiente: (i) permitiendo la continuidad de la actividad, (ii) facilitando la distribución y (iii) modernizando la E.S. Los efectos favorables para el consumidor se han producido por las propias eficiencias derivadas de una mejor distribución de los productos y la posibilidad de aprovecharse de los descuentos y demás servicios anejos a los instrumentos de fidelización de REPSOL. También por las eficiencias derivadas de las investigaciones y desarrollo por REPSOL de productos petrolíferos de alta calidad propios de las EE.SS. de la red REPSOL, incluyendo la creación de productos especiales para mejorar los rendimientos de los carburantes, la eliminación de residuos contaminantes, etc. Sostiene que la duración del pacto de exclusiva se fijó con vistas a posibilitar la amortización de las inversiones realizadas.

18.- La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se recuerda en la sentencia de 2 de febrero de 2022 dictada en el asunto T-616/18, establece que: "En efecto, con arreglo al artículo 9, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, en relación con el considerando 13 de ese mismo Reglamento, la Comisión puede realizar un simple «análisis preliminar» de la situación de competencia, sin que la decisión relativa a los compromisos adoptada en virtud de dicho artículo se pronuncie sobre si se ha producido o no la infracción. Así, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que los comportamientos objeto de una decisión de compromisos son contrarios al artículo 101 TFUE o al artículo 102 TFUE y que, por ello, tiene intención de declarar, a diferencia de la Comisión, que se ha infringido uno u otro de estos artículos. En el mismo sentido, los considerandos 13 y 22 del Reglamento n.o 1/2003, leídos conjuntamente, precisan de forma explícita que las decisiones relativas a los compromisos se entienden sin perjuicio de los poderes de las autoridades de competencia y de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros para adoptar una decisión sobre el caso y no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2017, Gasorba y otros, C-547/16 , EU:C:2017:891 , apartados 26 y 27)".

19.- El Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno de 7 de febrero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:297) resuelve: "(...) hubo un cambio de criterio jurisprudencial, plasmado en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , como consecuencia de la doctrina contenida en el también ya citado ATJUE de 27 de marzo de 2014 , Brigth Service, de manera que cuando un «acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83 , pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999 , hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)». Lo que, a los efectos que ahora nos ocupan, conlleva que, negada virtualidad sanadora a la Decisión de la Comisión de 2006, deba declararse la nulidad sobrevenida de las relaciones jurídicas entres la partes a partir del día 1 de enero de 2002. Sobre todo si, pese a existir un indicio o principio de prueba, Repsol no lo ha desvirtuado".

20.- Procede en consecuencia analizar si los contratos objeto de este procedimiento infringen las normas de competencia y para ello, debe partirse del contenido de la Decisión de la Comisión de 12 de abril 2006, que hacía referencia a la evaluación preliminar en el siguiente sentido:

"(19) En decisiones anteriores, la Comisión consideró que los mercados podían ser locales o nacionales. En su evaluación preliminar, la Comisión no determinó cuáles eran los mercados geográficos de referencia. Como los problemas de competencia detectados en la evaluación preliminar se presentarían también en un mercado nacional, a efectos de la presente Decisión no va a determinarse si debe subdividirse el mercado en varios submercados locales. Y

(20) Según la opinión preliminar de la Comisión, las prácticas investigadas suscitaban la preocupación de que las cláusulas de inhibición de la competencia aplicables a los carburantes pudieran dar lugar, habida cuenta del conjunto de los contratos en cuestión en su contexto económico y jurídico, a un efecto de exclusión del mercado.

(21) En su evaluación preliminar, la Comisión señaló que los contratos de distribución entre Repsol CPP y las empresas que explotan estaciones de servicio contenían cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio. Estas cláusulas, que no cubrían los otros productos vendidos en las estaciones de servicio, se aplicaban en aproximadamente 1430 contratos de tipo CODO, 770 de tipo DODO y 460 de tipo usufructo o superficie. La duración de estas cláusulas variaba. En los contratos de tipo CODO y DODO, era por regla general de cinco años. En los contratos de tipo usufructo o superficie, oscilaba de 25 a 40 años, según el tipo de contrato.

(22) En su evaluación preliminar, la Comisión consideró que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de estas cláusulas, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y reducir la competencia intermarca. A este respecto, según la opinión preliminar de la Comisión, era indiferente que las empresas explotadoras de estaciones de servicio se denominaran agentes o revendedores en los contratos.

(23) En su evaluación preliminar, la Comisión consideró también que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en los contratos en cuestión, en especial los contratos de tipo DODO, superficie y usufructo, podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes. La Comisión observó que, habida cuenta del contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado en él. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto).

(24) En su evaluación preliminar, la Comisión sostuvo que los contratos en cuestión podrían contribuir significativamente al efecto de exclusión producido por el conjunto de ellos en su contexto económico y jurídico. Esto se desprendía de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol CPP (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol CPP era considerable, en torno al [25-35%]); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol CPP, cuya cuota de mercado era considerable, como ya se ha señalado.

(25) De conformidad con la jurisprudencia consolidada, los contratos de estas características, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado. Esto sería tanto más aplicable en el presente caso cuanto que las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada".

21.- A la vista de lo expuesto, incumbe a la parte demandada la carga de probar que concurren los requisitos del art. 101.3 TFUE, para que pueda concluirse que a la fecha de aplicación del Reglamento CE 2790/99, la duración del pacto de exclusiva de suministro seguía siendo conforme a derecho.

22.- El art. 101.3 TFUE establece que: "3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: - cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, - cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, - cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate".

23.- La aplicación de dicho precepto exige, tal y como establece la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado, que concurran cuatro condiciones acumulativas, de las cuales dos son positivas y dos negativas:

a) los acuerdos deben contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico;

b) debe reservarse a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante;

c) las restricciones deben ser indispensables para alcanzar los objetivos, y

d) el acuerdo no debe ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Cuando se reúnen estas cuatro condiciones, el acuerdo favorece la competencia en el mercado de referencia por incitar a las empresas a ofrecer a los consumidores productos más baratos o de mejor calidad, lo que compensará a estos últimos por los efectos adversos de las restricciones de la competencia.

24.- Para acreditar que en el caso de autos no se eliminó la competencia en el mercado de distribución de carburantes, la demandada aportó un informe pericial elaborado por la firma DOYMO en el que se concluye que:

"1) los acuerdos suscritos entre GALURESA y REPSOL objeto de este procedimiento sobre las siete EE.S. analizadas no han eliminado la Competencia a los efectos del artículo 101.3.d) del TFUE .

2) Que la evolución del mercado local de las EE.S. no se ha visto afectado por la presencia de las siete EE.S. objeto de dichas relaciones contractuales, al coexistir junto con otras EE.S. que se han ido colocando en el mercado de influencia de las citadas siete EE.S., tanto con bandera de REPSOL, como vinculadas con terceras operadoras, como EES "blancas" o sin bandera.

3) Que las relaciones contractuales pactadas han posibilitado la permanencia de las siete Estaciones de Servicio en el mercado.

4) Que en el mercado del entorno de las siete EE.S. objeto de este procedimiento se ha estimulado y promovido la competencia.

25.- Estas conclusiones se fundamentan en los siguientes datos:

2. La oferta de EE.S. en el entorno de Santiago de Compostela es muy amplia con diversas tipologías de EE.S. y variedad de precios, pudiéndose concluir que es un mercado con diversidad de ofertas de precios y marcas en competencia.

3. En el mercado del entorno de las EESS situadas en Santiago de Compostela se han computado hasta un total de 28 EE.S. que se han ido construyendo a lo largo del tiempo hasta la fecha. Formando parte de dichas EE.S. figuran las seis de las siete EES. Sobre las que versa el procedimiento judicial.

4. Desde la vinculación de las EE.S. de Galuresa con REPSOL (1994) hasta la extinción anticipada de las mismas mediante el rescate del año 2008, la oferta de EE.S. en Santiago de Compostela se ha incrementado un 188% en el entorno de las EE.S. objeto de este dictamen.

5. La oferta de EE.S. en la ciudad de A Coruña es igualmente variada, con diversas tipologías de EE.S. y variedad de precios, pudiéndose concluir que es un mercado con diversidad de ofertas de precios y marcas en competencia. Dentro de esta oferta se encuentra la séptima E.S. sobre la que versa el procedimiento judicial.

El mercado de EE.S. en la ciudad de A Coruña ha pasado de las 5 EE.S. iniciales que había en el año 1988, incluida la E.S. de GALURESA sita en el Polígono Pocomaco (y a la que viene referido este procedimiento judicial) a las 42 EE.S. actuales con una gran variedad de ofertas, marcas y precios.

6. El incremento de nuevos puntos de venta en el mercado del entorno de las EE.S. analizadas en la ciudad de A Coruña, desde la vinculación de la E.S. con REPSOL y hasta la extinción anticipada de dicha vinculación mediante el rescate del año 2008, ha sido del 380%".

26.- A pesar de las conclusiones y fundamentos de este informe pericial, el perito autor del mismo aclaró en el acto del juicio que en la zona de influencia de las Estaciones de Servicio objeto de este procedimiento REPSOL "sigue manteniendo una cuota de mercado que ronda el 50% y el 70%".Este dato resulta relevante pues la cuota de mercado que mantiene REPSOL es un dato indicativo de que el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por REPSOL y la larga duración de los compromisos de exclusiva, dificultaron el acceso al mercado de otros operadores y por ello, se produjo una reducción de la competencia en el sentido expuesto en la Decisión de la Comisión, sin que pueda considerarse que los contratos litigiosos estaban amparados en la exención regulada en el art. 101.3 TFUE.

27.- En consecuencia de lo expuesto, no puede estimarse la oposición formulada por REPSOL y, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 ( Roj: STS 258/2021 - ECLI:ES:TS:2021:258) en un asunto similar al del presente procedimiento, procede declarar la ineficacia sobrevenida de la relación compleja que mantenían las partes, desde el 1 de enero de 2002 hasta el momento en que se ejercitó la facultad de rescate del usufructo por la parte actora en virtud de los compromisos establecidos en la Decisión -17 de abril de 2008-, de conformidad con la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 siguiendo la doctrina del TJUE establecida en el Auto de 27 de marzo de 2014 (asunto Brigth Service).

QUINTO.- Liquidación de los contratos.

28.- En cuanto a las consecuencias de esta nulidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:277), que dice: "El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona".

29.- Por tanto, la nulidad de la cláusula afecta a todo el entramado contractual, si bien al tener carácter sobrevenido, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, no cabe hablar de causa torpe a los efectos del art. 1.306 del Código Civil, tal y como pretendía la parte actora en su demanda. El efecto de la nulidad debe reconducirse a una liquidación de la relación contractual compleja, de manera que se restablezca el equilibrio económico entre las partes, y, como señala el Tribunal Supremo la indemnización consistirá en la diferencia entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio y los precios que se acrediten fueron ofrecidos o abonados por otras operadoras o suministradores autorizados en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicio de similares características por el número de litros vendido desde el 1 de enero de 2002 hasta el 17 de abril de 2008, minorado en la inversión realizada por la distribuidora y no amortizada que habrá revertido a favor de la entidad propietaria del terreno y explotadora de la estación de servicio.

30.- Procede desestimar la excepción de prescripción invocada por la parte demandada a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo y de las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la demandante a las que nos hemos referido con anterioridad y tampoco puede admitirse la prescripción adquisitiva invocada ni la confirmación de los contratos de forma expresa o tácita por la demandante.

31.- Tampoco puede admitirse el motivo de defensa esgrimido por REPSOL relativo a la liquidación de las relaciones contractuales como consecuencia del ejercicio del rescate, pues como resuelve la sentencia de la sección 28 de esta Audiencia Provincial, de 8 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP M 12234/2021 - ECLI:ES:APM:2021:12234), la cantidad satisfecha como consecuencia de dicho rescate no representaba otra cosa que el precio por cuyo pago REPSOL, en cumplimiento de los compromisos asumidos, permitía al distribuidor poner fin anticipadamente a la relación contractual y, lo que aquí se trata de determinar es el importe de la liquidación que se debe operar como consecuencia de la ineficacia sobrevenida de la relación a raíz de la plena vigencia del Reglamento 2790/1999.

32.- Para realizar la liquidación, las partes aportan informes periciales que coinciden en el método aplicado pero discrepan en diversas partidas. Tal y como se expone en el escrito de oposición a la apelación, la discrepancia surge en relación con el cálculo del sobrecoste y de las inversiones: porque el informe de la parte actora no tiene en cuenta los descuentos asumidos por REPSOL, aplican un delta que no se corresponde con el realmente aplicado en otras EESS en esos años; cuantifican inadecuadamente la diferencia de márgenes obtenidos por GALURESA; la diferencia de renta de mercado. En cuanto a las inversiones, se alega que no se tienen en cuenta la totalidad de las inversiones acreditadas y la rentabilidad esperada.

33.- La parte actora aporta un informe elaborado por Vicente que realiza la liquidación teniendo en cuenta las cantidades percibidas de menos (o pagadas de más) por parte de GALURESA, el coste de las inversiones no amortizadas efectuadas por REPSOL durante la vigencia del contrato, el precio de los usufructos constituidos en 1994 y 1995 y, el importe de los rescates pagados por GALURESA a REPSO en abril de 2008. La parte demandada no está conforme con esta liquidación del contrato y aporta un informe elaborado por BDO que calcula el importe de las inversiones realizadas por REPSOL y un informe elaborado por Compass Lexecom que realiza una liquidación alternativa.

34.- Respecto de la primera de las cuestiones planteadas en relación a las partidas que deben tenerse en cuenta para el cálculo del sobrecoste, debemos señalar que:

a) El cálculo de la menor comisión percibida por GALURESA, se realiza en el informe de Vicente multiplicando los litros vendidos por la diferencia entre el margen por litro vendido que habría percibido en el mercado libre y el margen por litro vendido que se ha obtenido realmente y se llega a la conclusión de que Galuresa obtuvo por cada litro de carburante vendido es de unos dos céntimos de euro inferior al que debería haber obtenido en una situación de libre mercado y coincide con el resultado obtenido por el verificador independiente de la Comisión Europea (Laes Nexia), que establece que fue entre 1,2 y 2,15 céntimos de euro menos por cada litro de carburante vendido. Este informe independiente se realizó teniendo en cuenta los datos facilitados por la propia REPSOL por lo que no pueden admitirse los motivos de discrepancia en este punto.

b) En relación a los descuentos sobre el precio asumidos por la operadora, éstos deberán deducirse en el cálculo del componente "precio medio anual de suministros de REPSOL a las EE.SS.", ya que, los descuentos no se tienen en cuenta en la liquidación porque formen parte del precio, sino porque en el cálculo se incluyen todos los litros suministrados, incluidos los que la demandante ha vendido con los descuentos aplicados por REPSOL. Si la liquidación debe establecer un equilibrio deberán aplicarse los descuentos porque los mismo permitieron que la apelante vendiera todos los litros que se tiene en cuenta en la liquidación económica de la relación contractual. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, en sentencias de 8 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APM:2021:1228) y de 14 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:16732).

c) Resulta igualmente relevante el hecho de que la renta pagada por la parte actora fuera menor a la que correspondía a los precios de mercado. Como señalamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:APM:2023:19180), el pago de una renta menor a la que habría tenido que pagar en un contexto de mercado libre, deberá tenerse en cuenta a la hora de calcular el quantum indemnizatorio en el sentido establecido en el informe de Compass Lexecom.

En cuanto a las inversiones, para calcular la inversión pendiente de amortizar deberán computarse todos los gastos en que REPSOL haya incurrido para la instalación, incluida la constitución del derecho de usufructo tal y como se resuelve en la sentencia de la sección 28 de esta Audiencia Provincial núm. 61/2021 de 8 de febrero (ECLI:ES:APM:2021:1228). En esta resolución se decía que, desde un punto de vista económico, el concepto de "inversión realizada y no amortizada" debería incluir la parte de la inversión no recuperada y una cantidad adicional en concepto de rentabilidad, como contraprestación por el riesgo asumido con la inversión. Por dicha razón, en dicha resolución como en las otras citadas, se ha considerado que, de los gastos citados por las partes, tanto las cantidades invertidas para la promoción de la marca como para la constitución del derecho de superficie deben incluirse en el concepto de inversión y no existe justificación alguna para modificar este criterio en el caso de autos.

En cuanto al criterio de amortización igualmente, debe mantenerse el criterio adoptado con anterioridad, y considerar que el criterio de la amortización contable no es adecuado para la cuantificación del componente "inversión no amortizada que habrá revertido" a favor de la propiedad del terreno, siendo más adecuado el criterio de la amortización financiera, en la medida en que es directamente referible a la inversión, mientras que el criterio de la amortización contable y el de la amortización lineal vienen referidos a la valoración en libros de activos depreciables. amortización contable en la medida que éste viene referida la valoración en libros de activos despreciables y la amortización financiera es directamente referible a la inversión.

SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia, no procede efectuar expresa condena al pago de las derivadas de la demanda principal, y procede imponer a la parte demandada reconviniente, las costas derivadas de la demanda reconvencional, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente