Sentencia Civil 316/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 145/2024 de 05 de diciembre del 2025

PRIMERO.-En virtud de la decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, publicada el 6 de abril de 2017, las entidades "DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH", "DAF TRUCKS N.V." y "PACCAR, INC.", entre otras, fueron sancionadas como consecuencia de su participación en conductas restrictivas de la competencia realizadas desde el 17 de enero de 1997 hasta 18 de enero de 2011.

El ilícito consistió en acuerdos o prácticas concertadas entre competidores con el fin de alinear los precios brutos de los camiones medios (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (de más de 16 toneladas) en el espacio económico europeo, así como sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigida por la normativa europea.

La parte actora, la entidad "TRANSPORTES RUBIO PALMERO, S.L.", presentó demanda contra las referidas sociedades participantes en el cártel y la filial española "DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A.", al considerar que había sufrido sobreprecios con ocasión de la adquisición de los siguientes camiones.

Se trata de los siguientes vehículos:

La demandante considera que ha sufrido un sobreprecio de un 12,969% y fija los daños y perjuicios en la cantidad total de 37.059,26 euros, de los que 17.252,78 euros corresponden al sobreprecio, 14.780,51 euros a los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la fecha del informe pericial y 5025,97 euros a gastos abonados de la financiación contratada, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda elaborada por la firma NEIDER. También reclama la parte actora los intereses legales del total reclamado desde la adquisición del vehículo hasta la interpelación judicial más los intereses procesales desde esta última fecha.

La sentencia dictada en primera instancia tras admitir la legitimación de la pate demandante, así como la de las demandadas "DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH" y "DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A.U.", y desestimar la excepción de prescripción, acoge parcialmente la demanda al estimar el daño en el 5% del precio de compra de los vehículos, más los intereses legales desde la fecha de adquisición, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte demandada elaborado por la firma COMPASS y el de la actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al memos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que justifica la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alzan todas las demandadas formulando los correspondientes recursos.

Las codemandadas "DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A." y "DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH" alegan, en primer término, su falta de legitimación pasiva. Además, todas las demandadas solicitan la desestimación de la sobre la base de las siguientes alegaciones comunes, en su caso, subsidiarias a la falta de legitimación: a) falta de legitimación activa; b) errónea interpretación de la Decisión de la Comisión de la que no cabe inferir la existencia del daño; c) infracción del artículo 1902 del Código Civil e imposibilidad de aplicar la presunción judicial del daño; d) falta de acreditación del daño por parte de la actora y erróneo análisis del informe pericial presentado por la demandada, por el que ha quedado acreditado que la evolución real de los precios de lista y los precios de transacción no es consistente con la existencia de un daño en este caso; e) subsidiariamente, la cuantificación del daño no puede sostenerse en el informe pericial de la actora; f) subsidiariamente, improcedencia de acudir a la estimación judicial para la cuantificación del daño; g) subsidiariamente, acreditación de la inexistencia del daño mediante el informe pericial de la demandada; h) subsidiariamente, errónea desestimación de la alegada repercusión del daño tanto "aguas arriba" como "aguas abajo"; e i) subsidiariamente, error en la determinación de los intereses legales.

La parte actora se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación consintiendo los pronunciamientos de la sentencia en lo que le resultan perjudiciales.

SEGUNDO.-Las demandadas niegan la legitimación de la actora porque no ha acreditado que pagara con sus fondos propios las cuotas del arrendamiento financiero y que, al finalizar, ejercitara la opción de compra. Además, respecto del camión matrícula NUM000, consideran que la documentación aportada ni siquiera acredita la suscripción del contrato de leasing.

Como indican las sentencias de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de fecha 31 de enero de 2022, 9 de septiembre de 2022, 7 de octubre de 2022 y 10 de febrero de 2023, seguidas por la de esta sección 32ª de 28 de abril de 2023, el uso del mecanismo del leasing como forma de financiación no interfiere en el derecho del perjudicado por el cártel a reclamar los daños sufridos.

Que los demandantes puedan ser propietarios por compra directa o arrendatarios financieros, no elimina la condición de perjudicado en lo que respecta a los segundos, pues el precio de compra de los vehículos también opera como referencia base para la operación de leasing y el montante de la misma resulta incrementado por el sobreprecio. Luego se ocasiona un perjuicio derivado de la operativa del cártel al arrendatario financiero y éste resulta legitimado para reclamar a los cartelistas. Si se diera la circunstancia de que estuviera pendiente de satisfacción una parte del precio del leasing en alguno de los casos, ello no eliminaría el perjuicio porque la obligación de pago que incumbe al arrendatario financiero grava su patrimonio con ese pasivo, que acaba sufriendo la repercusión del sobreprecio en la medida correspondiente.

Por lo demás, consta aportado a las actuaciones los correspondientes certificados que acreditan el pago de las cuotas y el ejercicio de la opción de compra.

Es cierto, que en los documentos del leasing relativos al camión NUM000 no figura la referencia al objeto financiado ni se le identifica, pero tampoco existe razón alguna que justifique entender que no se refieren al reseñado camión cuando no existe prueba en contrario y al tiempo de la presentación de la demanda, en el año 2018, habían transcurrido 18 años desde la operación.

TERCERO.-Las codemandadas "DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH" y "DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A." rechazan su legitimación pasiva, lo que examinamos a continuación. En esta ocasión, "PACCAR, INC." no cuestiona en esta instancia su legitimación.

3.1.- "DAF TRUCKS DEUTSCHLAND GMBH"

Esta demandada niega su legitimación pasiva porque, conforme a la propia Decisión sancionara de la Comisión, no participó en la infracción hasta el 20 de enero de 2024 y el camión matrícula NUM000 fue adquirido con anterioridad a esa fecha, concretamente, el 20 de marzo de 2000, sin que se den tampoco los requisitos fijados por el Tribunal de Justicia para exigir responsabilidad a la filial por los actos de la matriz, al actuar la demandada en el mercado alemán.

La alegación no puede ser acogida. Al margen de que solo afectaría a la legitimación ad causamde la referida demandada respecto de uno de los vehículos, la cuestión no fue oportunamente alegada en la contestación a la demanda. En ésta lo que se alegó fue la falta de legitimación pasiva respecto de la acción contractual ejercitada en la demanda al no haber sido parte la demandada en el contrato de venta y posterior leasing del vehículo. La acción contractual -nulidad del precio- fue abandonada por la actora en el acto de la audiencia previa.

En consecuencia, procede rechazar la invocada falta de legitimación pasiva ad causam,al introducirse cuestiones nuevas vetadas por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.2.- "DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A."

La referida demandada rechaza su legitimación pasiva al no ser destinataria de la Decisión sin que concurran los requisitos exigidos por el Tribunal de Justicia para extender la responsabilidad a la filial por los actos de la matriz.

La cuestión referida a la legitimación pasiva de las filiales cuando la Decisión de la Comisión afecta a la matriz o a otras empresas del grupo ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019).

Con fundamento en esa sentencia, la sección 28ª de esta Audiencia Provincial ya ha resuelto varios litigios en los que se planteaba idéntica cuestión como en las sentencias de 10 de diciembre de 2021, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022 y 23 de mayo de 2022, cuyos razonamientos hacemos nuestros y seguimos a continuación. En el mismo sentido, ya nos hemos pronunciado en la sentencia de esta sección 32ª de 7 de julio de 2023.

Señala la sentencia que el 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europeade 6 de abril de 2017.

A continuación, describe el contenido de la Decisión (10):

Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes.

La sentencia determina el alcance del concepto de empresa como sujeto activo de las conductas colusorias:

(41) Con ello, al tener por objeto las actividades de las empresas, el Derecho de la Unión en materia de competencia consagra como criterio decisivo la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, pueda oponerse a tal unidad a efectos de la aplicación de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión, 48/69, EU:C:1972:70, apartado 140 , y de 14 de diciembre de 2006 , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, EU:C:2006:784, apartado 41). Por tanto, el concepto de «empresa» comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P , EU:C:2009:536, apartados 54 y 55, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314, apartados 47 y 48). Esta unidad económica consiste en una organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, organización que puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE , apartado 1 ( sentencia de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P, EU:C:2010:389, apartados 84 y 86).

(42) Cuando una entidad económica de este tipo infringe el artículo 101 TFUE , apartado 1, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esa infracción. A este respecto, para imputar responsabilidad a cualquier entidad jurídica de una unidad económica, es necesario que se aporte la prueba de que al menos una entidad jurídica perteneciente a dicha unidad económica ha infringido el artículo 101 TFUE , apartado 1, de modo que se considere que la empresa constituida por esa unidad económica ha infringido esa disposición y que esta circunstancia se ponga de relieve en una decisión de la Comisión que haya pasado a ser definitiva (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P, EU:C:2017:314, apartados 49 y 60) o se acredite de manera autónoma ante el juez nacional de que se trate cuando la Comisión no haya adoptado ninguna decisión relativa a la existencia de una infracción.

Concluye la sentencia señalando que cuando se demuestra que la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y constituyen, por tanto, una única empresa en el sentido del artículo 101 TFUE, la propia existencia de esa unidad económica, autora de la infracción, determina, de manera decisiva, la responsabilidad de una u otra de esas sociedades que componen la empresa por el comportamiento contrario a la competencia de esta última. El concepto de «empresa» y, a través de este, el de «unidad económica», conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción.

No obstante, matiza que la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. Por ello la victima debería demostrar, en principio, que el acuerdo contrario a la competencia celebrado por la sociedad matriz por el que ésta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que aquellos que comercializa la sociedad filial.

A su vez, para garantizar el derecho de defensa de la filial (54), ésta debe poder refutar su responsabilidad por el perjuicio supuestamente causado, en particular, alegando todo motivo que habría podido invocar de haber estado implicada en el procedimiento incoado por la Comisión en contra de su sociedad matriz y que ha llevado a la adopción de una decisión por dicha institución en la que se declara la existencia de un comportamiento infractor contrario al artículo 101 TFUE (public enforcement),aunque no puede impugnar, ante el juez nacional, la existencia de la infracción así declarada por la Comisión (55).

Finalmente (71), al aplicar el Derecho nacional, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la disposición de Derecho primario de que se trate, tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este a fin de garantizar la plena efectividad de dicha disposición y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido.

De lo expuesto se desprende que es posible declarar la responsabilidad de la filial "DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A.", en cuanto dicha filial participa en el proceso de distribución comercial de los vehículos DAFF en España, como se deduce incluso del informe pericial aportado por la parte demandada.

No queda por otra parte afectado el derecho de defensa de la filial en el procedimiento sancionador cuando una de las sociedades -al menos- que conforman dicha empresa haya tenido la oportunidad de rebatir la realidad de la infracción. Y la eventual responsabilidad de la sociedad filial por los daños causados no queda excluida por el mero hecho de que la decisión en la que la Comisión haya declarado la existencia de la infracción no haya impuesto a esa sociedad una sanción administrativa.

CUARTO.-Confirmada la legitimación de "PACCAR, INC." y "DAF VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A." analizamos a continuación y en los siguientes fundamentos los motivos comunes de los recursos de apelación interpuestos por ambas demandadas.

Las apelantes reprochan a la sentencia apelada haber efectuado una errónea interpretación de la Decisión de la Comisión, así como del alcance y naturaleza de la conducta ilícita.

La apelante mantiene que la Decisión no determina que la conducta produjera efectos en el mercado o daños a los adquirentes finales de camiones.

Esta alegación ya ha sido examinada por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, para rechazarla, en sus sentencias de 10 de diciembre de 2021, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022, 23 de mayo de 2022, 8 de julio de 2022 y 10 de marzo de 2023, entre otras, seguidas por la de esta sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, cuyos razonamientos seguiremos a continuación al no apreciar motivo alguno que justifique separarnos del referido precedente.

En primer lugar, la propia STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019 ,establece el alcance de la Decisión de la Comisión, al señalar que:

«9. El 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE ] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) (en lo sucesivo, «Decisión de 19 de julio de 2016 »).

10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes.».

En similar sentido se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, cuando en su considerando 16 señala que la infracción consistió en: "pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos... y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de la tecnologías de emisiones exigida por las normas Euro 3 a Euro 6...".

En consecuencia, se está en presencia de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

La Decisión de la Comisión EU se refiere ciertamente a estos aspectos, al indicar que «(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y / o prácticas concertadas sobre precios y aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6».

Por otra parte, los acuerdos de fijación de precios no se limitaban a un país en concreto o a parte de la duración de la infracción. Como establece la Decisión, el alcance geográfico de la infracción (61) cubrió todo el EEE durante toda la duración de la infracción. Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma siempre ha tenido un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 del Reglamento 1/2003, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992 , "Banks" (22-23).Y fijado lo anterior, incluso en la hipótesis sostenida por la apelante sobre la presencia de un cártel por objeto, no por efecto, las consecuencias negativas sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paperque acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Y a esta misma conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, Competition Law,2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

En cualquier caso, tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca por lo general daño que se proyecte sobre los precios.

Como se destaca en la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 )(74):

"Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 (58) (59). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo."

Este fin de los intercambios de información sobre precios es al que se refiere la doctrina citada, considerando este tipo de acuerdos como un instrumento de fijación de precios.

Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda (86).

Por otra parte, el objeto de la decisión no es analizar el daño que pudiera producir la conducta infractora, pero esto no significa que el daño no se pueda presumir a partir de determinadas circunstancias, incluso de extremos que figuran en la decisión que sirve de sustento a la acción follow on.

El objeto de las actuaciones de las autoridades de competencia no es determinar los daños causados a cada víctima individual. Para poder apreciar si tales prácticas infringen el artículo 101 TFUE no es necesario cuantificar los efectos concretos de las mismas, ya que el objeto del acuerdo de cártel es evitar, restringir o falsear la competencia (Guía Práctica, 139 y las Sentencias del Tribunal General que cita, así como la Comunicación de la Comisión: Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TFUE, puntos 20 a 23.). Su tarea es centrarse en el interés público, no en el interés particular, ni establecer las indemnizaciones que correspondan a los perjudicados. De otro modo, como señala el documento anexo al Libro Blanco 2008 (Impact Assessment2008, apartado 63), se acabaría por desvirtuar su papel y función.

Por otra parte, en las infracciones por el objeto, como es el caso que nos ocupa, ni siquiera se precisa que la autoridad de competencia determine la incidencia que dicha infracción tiene sobre el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación basándose en la afirmación de que la conducta enjuiciada no produjo efectos en el mercado ( Sentencias TJUE C-239/11 P, C-489/11 P y C-498/11 P, "Siemens y otros/Comisión", apartado 218, y C-373/14, "Toshiba Corporation", apartado 25).

Precisamente una de las dificultades que surgen en relación a la prueba en las acciones de responsabilidad es la que afecta a los presupuestos referidos al daño y su cuantificación y al nexo causal, puesto que será habitual que estos aspectos no sean analizados por la autoridad de competencia en el ámbito de su actuación (CSWP 2008, apartado 90).

En consecuencia, el hecho de que una decisión no analice los extremos referidos al daño no supone que éste no pueda presumirse.

La sentencia apelada califica la conducta de la demandada como una infracción del Derecho europeo de la competencia en virtud de la Decisión de la Comisión europea de 19 de julio de 2016 que, entre otras entidades, sancionó a la demandada por participar en conductas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos, estando vinculado el órgano judicial a la descripción de los hechos y a la valoración jurídica de la conducta efectuada en la Decisión, en aplicación del artículo 16 del Reglamento 1/2003 (fundamento jurídico cuarto).

Esta cuestión también ha sido examinada por el Tribunal Supremo para concluir que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios e incremento de los precios brutos de los camiones en el EEE y no en un mero intercambio de información. En este sentido sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023 y 927/2023, todas ellas de 12 de junio; las sentencias 940/2023, 941/2023, 942/2023, todas ellas de 13 de junio; las sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023, 950/2023, todas ellas de 14 de junio; así como en la sentencia 1415/2023, de 16 de octubre; en sentencias 370/2024, 372/2024, 373/2024, 374/2024, 375/2024, 376/2014 y 377/2024. todas de 14 de marzo de 2024; y en las sentencias 1626/2025, 1627/2025, 1628/2025 y 1629/2025, todas de 12 de noviembre de 2025.

QUINTO.-La apelante también rechaza que se haya probado la existencia del daño y el necesario nexo causal.

No consideramos que la sentencia presuma incorrectamente la existencia del daño.

Como como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Más en concreto, la Guía Práctica señala lo siguiente:

"(21) Las infracciones pueden dar lugar a un aumento de los precios pagados por los clientes de las empresas infractoras. Entre las infracciones que producen este efecto están las infracciones de cártel del artículo 101 del TFUE , como la fijación de precios, el reparto de mercado o los cárteles que limitan la producción. Los abusos de posición dominante a tenor del artículo 102 TFUE también pueden tener el mismo efecto. El aumento de los precios significa que los clientes que compran el producto o el servicio afectado pagan un precio excesivo. Además, un aumento de los precios puede asimismo dar lugar a una menor demanda y puede conllevar un lucro cesante para los clientes que utilizan el producto en sus propias actividades comerciales.".

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia que existía un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. Un supuesto distinto es el de los acuerdos que no se han ejecutado, en los que no existirá sobrecoste (Informe OXERA, p. 88).

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Y para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio).

En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (Commission Staff Working Paper que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Debe recordarse ahora que muchos aspectos de la nueva normativa europea formaban ya parte del acervo comunitario o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como se explica en la sentencias de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2022 y 10 de marzo de 2023, entre otras, seguida por la de esta sección 32 de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, las acciones resarcitorias de daños derivados de conductas colusorias encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria ya antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE, como se recogía en las SsTJUE de 20 de septiembre de 2001, a. Courage, C-453/99 ,y de 13 de julio de 2006 , Manfredi, C-295/04 y 298/04,entre otras.

Estas resoluciones enlazaron las acciones de daños con el efecto directo propio del Derecho primario, artículos 80 y 81 TCEE, hoy artículos 101 y 102 TFUE, y con las normas nacionales sobre resarcimiento de daños. Es esa doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, la que establece las líneas maestras en la interpretación de los presupuestos de aplicación del artículo 1902 CC en el ámbito del Derecho de la competencia. Dos son los aspectos fundamentales en dicha aplicación, la acreditación de la realidad del daño y su cuantificación.

En cuanto al primer aspecto, el propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, ha admitido la aplicación de la presunción de daño en el supuesto objeto de autos en que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

El Alto Tribunal señala que: "... con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.".

En cuanto a los efectos del cártel y el daño al comprador indirecto ya se exponía en la sentencia de 10 de diciembre de 2021 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 9 de mayo de 2022 y 23 de mayo de 2022, que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel permite presumir que afecta a los precios.

Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición -de los nuevos precios del fabricante-. Los concesionarios no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho conforme al principio de normalidad.

En esta situación, en relación a la repercusión de los incrementos de precio, destaca la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07) que (22) la carga de acreditar la existencia y el alcance de dicha repercusión recae en el comprador indirecto que reclame daños y perjuicios al infractor. No obstante, añade que (23) la Directiva de daños y perjuicios aborda específicamente las dificultades a las que se enfrentan los compradores indirectos al tratar de obtener compensación por el daño ocasionado por la repercusión de un sobrecoste. Y señala al respecto que el artículo 14, apartado 2, de la Directiva de daños establece una presunción iuris tantumconforme a la cual se considera que un demandante (el comprador indirecto) ha acreditado que tuvo lugar una repercusión del comprador directo al comprador indirecto, siempre y cuando el demandante pueda demostrar que se cumplen las siguientes condiciones:

a) el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia de la UE;

b) la infracción del Derecho de la competencia de la UE ha tenido como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y

c) el comprador indirecto ha adquirido los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia de la UE, o bienes o servicios derivados de aquellos o que los contengan.

Esta presunción puede ser asumida también sin apartarse de las reglas del Derecho nacional y con arreglo al principio de efectividad, aunque no sea aplicable directamente la presunción de daños contenida en la Directiva de daños, lo que permite tener por justificada la existencia del daño y el nexo causal.

La Comisión (CSWP 2008, 219) ya había establecido que la prueba de la repercusión del sobrecoste en el caso de acciones ejercitadas por el comprador indirecto dependía del estándar de prueba de la ley nacional y que la repercusión del sobrecoste y su alcance podría basarse en la presunción de que el sobrecoste que el demandado impuso ilegalmente al comprador directo se ha repercutido en su totalidad hasta su nivel. Ello no obsta a que el demandante deba probar (CSWP 2008, 220) la infracción -aquí no sería necesario por la existencia de una Decisión de la Comisión-, la existencia del sobrecoste inicial y la magnitud de su daño. Es decir, constatado el daño derivado del cártel y el que se produce al comprador indirecto por vía de presunciones, ello no obsta a que dicho daño deba ser cuantificado (y la carga de la prueba reside en el demandante), bien directamente calculando el sobrecoste repercutido o bien cuantificando el sobrecoste y presumiendo la repercusión -si procede, como es el caso, según hemos apreciado-. Analizaremos estos aspectos más adelante al referirnos a la magnitud o cuantificación del daño.

Añade la Comisión que, en particular, cuando en el curso de la cadena de producción/distribución el bien o servicio al que afecta el sobreprecio se utilizó para producir otros bienes o servicios, el reclamante aún tendría que indicar el grado en que los bienes o servicios que compró incorporan el bien o servicio sobrecargado del demandado para demostrar su daño, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.

La Comisión consideró justificada la aplicación de presunciones para facilitar la carga de la prueba del demandante comprador indirecto puesto que, una vez que la víctima ha demostrado que hubo una infracción y un sobrecoste, resulta más equitativo que quien infringió la ley asuma los riesgos derivados de la infracción, y no su víctima (CSWP 2008, 218).

Por ello la Directiva de daños (cdo. 41) establece que en la repercusión al comprador indirecto debe presumirse a menos que el infractor pueda demostrar de manera creíble a satisfacción del órgano jurisdiccional que la pérdida experimentada no se ha transmitido total o parcialmente al comprador indirecto. Esta presunción iuris tantumse contempla en el mencionado artículo 14.2 de la Directiva de daños. La citada Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto desarrolla los aspectos referidos a su cuantificación. Si bien la Guía Práctica se centra en el sobrecoste, las Directrices abordan específicamente con más detalle la repercusión de dicho sobrecoste. La Guía Práctica y las Directrices deben leerse conjuntamente (apartado 3 de las Directrices).

En conclusión, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva en lo que se refiere a disposiciones sustantivas con relación a infracciones finalizadas antes de que expirara el plazo de transposición, naturaleza de la que participa la presunción de daños en caso de cártel ( sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022).

SEXTO.-La inexistencia del daño no puede sostenerse en el informe pericial aportado por la parte demandada, lo que analizamos a continuación dando contestación a las alegaciones del recurso que sostienen la ausencia de daño en el referido informe pericial, en tanto que según éste la infracción cometida no habría generado impacto significativo en los precios de venta de camiones de la marca concernida en España.

En el informe se concluye que el análisis econométrico de los precios de transacción aplicados por DAF indica que los precios durante el periodo de la infracción fueron marginalmente inferiores, iguales o ligeramente superiores que durante el periodo posterior a la infracción. Adicionalmente, se afirma que el análisis revela que la diferencia de precios estimada es estadísticamente significativa (es decir, estadísticamente distinta de cero) solo bajo determinados supuestos subyacentes a la modelización. En definitiva, que dada la reducida magnitud de la diferencia no explicada en los precios, y dados los resultados sobre la ausencia de relación entre los cambios en los precios de lista y los precios de transacción, consideran que la evidencia empírica no es coherente con la hipótesis de que la infracción sancionada por la Comisión haya tenido efectos sustanciales sobre los precios de transacción aplicados por DAF a sus clientes directos y por ende, a sus clientes indirectos.

La principal debilidad del informe es precisamente la conclusión que extrae, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado o la muestra utilizada.

Como se explica en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 24 de marzo de 2023, que aquí asumimos, una conclusión tan extrema como la apuntada y contraria a la ciencia económica, a la que ya nos hemos referido, nos genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado (cuantificación del supuesto impacto manejando los precios netos pagados por los concesionarios a la fabricante, mediante el empleo de un método de comparación temporal durante y después del periodo de infracción, con aplicación de un análisis de regresión) y/o la muestra utilizada.

Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste suficientemente relevante en el caso de los camiones de la marca de uno de los principales fabricantes europeos que estuvo implicado en la práctica anticompetitiva nos parece, sencillamente, una conclusión inasumible.

La conclusión alcanzada sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

Por otro lado, como críticas de método, tendría que haberse manejado al confeccionar el informe los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias internas de la empresa. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel.

Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88). Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543).

De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, no podríamos admitir como conclusión razonable que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño sensible que se proyecte sobre los precios. Los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica. Además, la negación a la existencia del sobrecoste, como algo significativo, debería fundarse sobre datos objetivos y fiables.

En consecuencia, no podemos aceptar las conclusiones del informe pericial de la parte demandada que niega la existencia de cualquier daño significativo.

SÉPTIMO.-Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios, la sentencia tampoco acoge el informe pericial aportado por la parte actora elaborado por la firma NEIDER, siguiendo el criterio de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

En esencia, se rechaza la cuantificación conforme al informe aportado por la parte demandante, pero considera que se ha realizado el necesario esfuerzo probatorio, lo que permite abrir la puerta de la estimación judicial y fija el daño en el 5% del precio de compra.

La parte demandante no ha apelado ni impugnado la sentencia por lo que admite la inhabilidad de su informe para cuantificar el daño, pese a ello, consideramos que es posible acudir a lo que es el ejercicio de la facultad judicial de la estimación del daño.

El informe aportado por la parte actora ya ha sido analizado en las sentencias dictadas por la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 8 de julio de 2022, 3 de febrero de 2023 y 10 de febrero de 2023, entre otras, seguidas por la de esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2023, 7 de julio de 2023 y 20 de octubre de 2023, entre otras.

No cabe sino reiterar lo razonado en las anteriores resoluciones, que asumimos, en las que se critica el informe en los términos que exponemos a continuación.

En el informe pericial aportado por la demandante se utiliza un método comparativo diacrónico.

Se comparan los precios pagados durante el cartel y los pagados después del cártel.

El precio cartelizado se obtiene del precio mediano (el precio tal que el 50% de los compradores ha pagado un precio superior y el 50% un precio inferior) pagado por todos los compradores para los que los peritos han elaborado un informe pericial (639 camiones) entre 1997 y 2011.

Para el período posterior a la infracción, concretamente, para los años posteriores a 2011, aplica una tasa de crecimiento media, calculada conforme al coste medio de los distintos tipos de camiones que obtiene de los datos de los diferentes informes del "Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera" elaborado trimestralmente bajo el auspicio del Ministerio de Fomento".

De esta forma, se obtiene una serie anual de precios desde 1997 a 2017.

A los datos de precios así obtenidos, se les aplica un análisis de regresión en el que se explica la serie de precios con un conjunto de variables independientes: una tendencia y una variable que recoge el ciclo económico. Se calcula así, el precio medio sin infracción.

En el informe se calcula el sobrecoste medio dividiendo la diferencia del precio medio durante el cártel y el precio medio sin infracción entre el precio medio, multiplicado por 100, de lo que resulta un incremento medio del 12,97%.

Desde luego, el informe resulta objetable y no podemos asumir sus conclusiones.

En el informe se emplean dos series de precios obtenidas de forma distinta, difícilmente comparables.

Para los precios durante el cártel, el informe calcula los precios medianos que habrían sido pagados por los compradores para los que los peritos han elaborado un informe pericial (una muestra total de 639 camiones entre 1997 y 2011).

Para los precios posteriores al cártel, los peritos emplean la tasa de crecimiento media que se obtiene de los diferentes informes del Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera.

Así, los datos para el precio cartelizado se obtienen de transacciones reales. Por el contrario, para el precio postcártel se utiliza una media, calculada sobre la base de los informes de un índice estadístico.

No consta que la muestra de cada año sea homogénea respecto a marcas y características de los camiones, lo que puede incidir en la evolución de los precios medianos.

Los precios para el período posterior a la infracción se extrapolan a partir del precio de los camiones durante el período de infracción, sin que se haya explicado por qué la demandante no ha comparado precios netos de camiones durante el cartel con precios netos de los camiones después del cártel.

Por las razones expuestas no podemos asumir el informe de la actora para cuantificar el daño en los porcentajes que resultan de ese informe.

Sin embargo, que no se asuma este informe pericial, lo que aquí ya no se cuestiona, no debe conducir en este caso a la desestimación de la demanda, como pretende la parte recurrente.

Como se explica en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 10 de diciembre de 2021, seguida por las de 28 de enero de 2022, 6 de mayo de 2022, 1 y 22 de julio de 2022, entre otras, seguidas por la de 28 de abril de 2023 de esta sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid, las dificultades en la evaluación de los daños ya fue destacada en el Libro Verde 2005 (CSWP 2005, 37). La Comisión se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE. Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199).

Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización.

Estos requisitos no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). Este principio excluye que el tribunal, apreciada la conducta infractora, no conceda ninguna indemnización simplemente porque el demandante no puede probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197).

La Comisión fue consciente de las dificultades que puede representar para el demandante la cuantificación de daños. Por ello se refería a las exigencias que impone el principio de efectividad. Los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban únicamente como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, no para suplir la cuantificación (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Esto coincide con el tratamiento final de estas cuestiones que contempla la Directiva de daños.

Además, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 precisa en el apartado 89 respecto del estándar de prueba y las facultades de estimación, que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. Las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.

En consecuencia, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.).

Es en este contexto en el que resulta factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, respecto a la disposición del artículo 17.1 de la Directiva, por la que los Estados deben flexibilizar los estándares de la prueba para cuantificar el daño y atribuir facultades de estimación a los órganos judiciales "81... pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.

82 En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83 Como ha señalado el Abogado General en el punto 73 de sus conclusiones, el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 no impone una nueva obligación material que recaiga sobre alguna de las partes del litigio de que se trate. En cambio, esa disposición ?y, más concretamente, su segunda frase? tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia.".

Como se indica en la sentencia de fecha 9 de marzo de 2023 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial (rollo 61/22): "En esa línea doctrinal deben ser entendidos los pronunciamientos recogidos en la STJUE de fecha 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, en cuanto a que el tribunal nacional, al resolver el litigio concreto, no debe acudir a la estimación judicial del daño, como facultad del tribunal, si la parte actora no ha realizado un esfuerzo propio para la producción de prueba sobre la cuantificación del daño que revele, de una manera rigurosa, las particulares dificultades para lograr una liquidación muy aproximativa de la suma en que se traduce aquel daño. Desde esa perspectiva, que debe partir de la calificación jurídica de la parte actora como precisamente perjudicada por el acto anticoncurrencial, el tribunal debe tomar en consideración todos los elementos pertinentes que evidencien aquel esfuerzo de dicha parte perjudicada por el cártel, entre los que se encuentra, como uno más, el haber acudido previamente a las diligencias de acceso a fuentes de prueba, como una posibilidad cualificada al estar prevista normativamente, pero no solo a ello.

De tal modo, y en consonancia con la línea doctrinal arriba apuntada, aquel esfuerzo preciso para revelar que al perjudicado le es muy difícilmente alcanzable el poder fijar la liquidación precisa del daño, puede atenderse también al esfuerzo procesal probatorio desarrollado por esa parte con aquel fin. En tal sentido, y a modo de conclusión, el ap. (65) de la citada STJUE de 16 de febrero de 2023, señala que «Por consiguiente, a la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que ni la circunstancia de que la parte demandada en una acción incluida en el ámbito de aplicación de esta Directiva haya puesto a disposición de la parte demandante la información en que se haya basado para refutar el informe pericial de esta última ni el hecho de que la parte demandante haya dirigido su reclamación solamente contra uno de los autores de dicha infracción son pertinentes, en sí mismos, para apreciar si los órganos jurisdiccionales nacionales están facultados para estimar el perjuicio, ya que esta estimación presupone, por un lado, que se haya acreditado la existencia del perjuicio y, por otro lado, que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, lo que implica tomar en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, en particular el carácter infructuoso de trámites como la solicitud de exhibición de pruebas establecida en el artículo 5 de dicha Directiva»".

Que el informe pericial de la actora presente deficiencias que nos impida asumir sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante y que esta circunstancia determine la desestimación de la demanda.

El propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023, abre la puerta a la estimación judicial ante "... las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este..., entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.".

En consecuencia, y conforme al criterio de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, que hacemos propio, perfilado en las sentencia de 6 de mayo de 2022, de 1 y 21 de julio de 2022, así como en las de 16 de diciembre de 2022, 19 de diciembre de 2022, y 13 de enero de 2023, seguido por la sentencia de la sección 32ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2023, aunque no puede asumirse plenamente la valoración del sobrecoste en los términos que se pretenden por la actora, a la vista de que la valoración pericial de la demandante constituye una aproximación al daño real causado, en un esfuerzo probatorio que superaría el estándar mínimo exigible, no es posible desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.), con lo que nos encontramos ante la necesidad de acudir a la estimación judicial del daño ante las dificultades que se presentan en este ámbito para desentrañar un coste real plenamente ajustado.

Este es el criterio que, de una u otra forma, ha seguido la sentencia apelada. El juzgador de la instancia precedente ha determinado el daño a la vista de que el informe aportado por el actor no es suficientemente preciso, presentando carencias de diverso tipo, pero sí admite que supone un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, sin que tampoco pueda asumirse el informe de la parte demanda.

También participamos del importe en que se concreta lo que, en realidad, es una estimación judicial del daño en la sentencia apelada y que ha sido asumido por las sentencias del Tribunal Supremo nº 923, 924 y 925 de 12 de junio de 2023; 939, 940 y 941 de 13 de junio de 2023; 946 y 947 de 14 de junio de 2023; la sentencia 1415/2023, de 16 de octubre; sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376 y 377 de 14 de marzo de 2024; y en las sentencias 1626, 1627, 1628 y 1629, todas de 12 de noviembre de 2025, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior al porcentaje mínimo del 5%.

En el escenario descrito y siguiendo miméticamente lo expuesto en la reseñada sentencia 6 de mayo de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, a los efectos de cuantificación de los sobrecostes derivados de la actuación del cártel aquí considerado, en aras de la necesidad de dar un tratamiento uniforme a las situaciones equiparables, esto es, en presencia de cuantificaciones de sobrecostes que no resulten plenamente asumibles y aproximadas a la realidad por determinadas carencias o errores metodológicos, pero que en todo caso se considere que superan el estándar mínimo de prueba exigible, como sucede en el presente caso, se ha considerado por el tribunal establecer de forma estimativa y prudencial el daño en un porcentaje del 5% sobre el precio de adquisición, en ausencia de pruebas aceptables que pudieran determinar un importe distinto y con el fin de evitar que un informe no suficientemente preciso pueda generar una cuantificación superior a la que corresponde al perjuicio verdaderamente sufrido.

Como se explica en la sentencia de 9 de septiembre de 2022 de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, no es posible que el tribunal o el juzgador efectúe cualquier clase de cálculos de los que resulte un determinado porcentaje de sobrecoste. No existen elementos de juicio para ello. Tampoco hay otro dictamen que haya efectuado una cuantificación alternativa que sirva de término comparativo. La cuantificación tampoco puede basarse en genéricos estudios empíricos, que solo sirven para apreciar la existencia de daños derivados del cártel, no su cuantificación, como hemos señalado y advierte la propia Comisión.

Por lo tanto, se trata del mero ejercicio de las facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos debe haberse producido en todo caso dadas las características del cártel expuestas, y ello para asegurar al perjudicado en todo caso su derecho a indemnización.

Cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño que se afirma producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito ni asume sus funciones. Precisamente, el juez se asoma al precipicio de la cuantificación por mera estimación porque las periciales han fracasado. Estrepitosamente la de la parte demanda que de forma inconsistente e inasumible a la vista de las características y duración de la conducta anticompetitiva niega la existencia del daño y, en parte, la de la actora que no ofrece la convicción necesaria para asumir sus resultados.

El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función ni disponemos, como es obvio, de los conocimientos precisos para realizar tal labor. Solo ante el fracaso de las periciales y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización con el objeto de reparar el daño que se ha producido dadas las características del cártel expuestas y que no se ha podido cuantificar científicamente, y ello para asegurar al perjudicado en todo caso su derecho a indemnización.

Por lo demás, como ya hemos explicado, y siguiendo lo razonado en la sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de 24 de marzo de 2023, que hacemos nuestra, en el contexto en el que la parte actora ha tratado de realizar el esfuerzo para alcanzar un estándar mínimo de prueba sobre el específico daño sufrido y su alcance cuantitativo, resulta factible acudir, no solo bajo el amparo de la Directiva de Daños sino también con la cobertura del Derecho nacional, al empleo de las facultades estimatorias del daño producido por parte del juez o tribunal sentenciador que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permitiera corregir sus posibles deficiencias, todo ello con el objeto de salvaguardar los principios de efectividad y pleno resarcimiento. Es más, el Tribunal de Justicia en su sentencia de fecha 22 de junio de 2022 ha señalado que la facultad de estimación judicial del daño contemplada en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

OCTAVO.-Las apelantes también alegan la repercusión "aguas arriba" y "aguas abajo" del daño reclamado.

Respecto a la repercusión "aguas arriba", las recurrentes rechazan la existencia del supuesto daño por ser el demandante un adquirente indirecto por lo que el supuesto daño habría recaído, en su caso, sobre el concesionario.

En cuanto a la existencia del daño y su repercusión al comprador indirecto nos remitimos a los señalado en el cuarto de los fundamentos de esta resolución que damos aquí por reproducido y permite por sí solo rechazar la alegación ahora examinada

Por lo demás, sobre la defensa de la repercusión del daño, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 señala que:

«Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precio en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.

Ya en el escrito que las asociaciones demandantes presentaron ante la Audiencia Nacional, algunos de cuyos pasajes reproduce la sentencia de la Audiencia Provincial, se afirmaba que el traslado del coste artificialmente alto del azúcar a los productos elaborados con dicha materia prima suponía una pérdida de competitividad y una afectación de la imagen comercial de las empresas fabricantes de productos derivados del azúcar.

Asimismo, en la propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se afirmaba que esta elevación de precios perjudicaba la competitividad de la industria española del dulce, perjuicio que era especialmente grave a causa de la intensa actividad exportadora de la industria del dulce, lo que supone que difícilmente tendrá lugar el "passing on", esto es, la repercusión del daño "aguas abajo".

Documentos de la Unión Europea, como la propuesta de Directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (haciéndose eco de los trabajos anteriores), recogen esta afirmación fundamental respecto del funcionamiento de la libre competencia: es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda.

La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta afirmación en relación a la defensa del "passing-on" frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects, asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Sala Quinta, de 21 de septiembre de 2000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA), asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 ; sentencia, Sala Quinta, de 2 de octubre de 2003, caso Weber's Wine World Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien , asunto C -147/01 ; y sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet).

Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad».

Este tribunal considera que no basta con planteamientos puramente hipotéticos e inconcretos para poder admitir la defensa del passing onen este caso. Con lo que no podemos considerar debidamente acreditado que la demandante hubiera traspasado a terceros (sobre los clientes a los que hubiera estado prestando servicios de transporte), ni en qué medida concreta, el daño que le ocasionó el cártel. Las demandadas no han insistido en esta instancia en la exhibición documental, sustancialmente rechazada, y en la admisión de la prueba propuesta en el Juzgado a los efectos de intentar acreditar el passing ony que resultó denegada. Además, la mera aportación de la documentación que se pretendía incorporar sin que fuera acompañada de un dictamen pericial que analizara la misma y valorará en qué medida se había trasladado el incremento de precio aguas abajo, difícilmente podría lograr la convicción judicial sobre el passing on.

NOVENO.-La sentencia apelada concede el interés legal del importe de la indemnización desde la fecha de adquisición.

Las apelantes sostienen que los intereses sólo pueden devengarse desde la interpelación judicial.

La actualización de la indemnización con el interés legal obedece a que se trata de una deuda de valor y no al pago de intereses moratorios, lo que está admitido por la jurisprudencia.

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 (apartados 95, 100 y parte dispositiva), señaló que: "... en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses".Añadiendo, en el apartado 97 con cita del apartado 31 de la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91) que la concesión de los intereses, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.

En este mismo sentido la Guía indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia...".

También el Tribunal Supremo admite la actualización de la indemnización como deuda de valor en las sentencias de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015 y, concretamente, en el cártel objeto de autos en las sentencias nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023.

DÉCIMO.-La suerte desestimatoria de los recursos de apelación comporta que las costas originadas por los mismos hayan de ser impuestas a las recurrentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,