Sentencia Civil 116/2026 Audiencia Provincial Civil nº 32 de Madrid, Rec. 629/2024 de 10 de abril del 2026

I. PRELIMINAR

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por D. Eladio contra KIA IBERIA, S.L.U. ("KIA"), en reclamación de 3.264,51 euros, como sobreprecio que hubo de satisfacer para la adquisición del automóvil que se identifica en dicho escrito (automóvil marca KIA, modelo Ceed, con matrícula NUM000). También se reclaman los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia. El Sr. Eladio basa su reclamación en la resolución dictada por la Comisión de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el expediente NUM001 Fabricantes de automóviles con fecha 23 de julio de 2015 (en lo sucesivo, "la RESOLUCIÓN).

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia parcialmente estimatoria, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.- Disconforme, KIA apeló la resolución, en solicitud de nueva sentencia que, revocando la de primera instancia, desestimase íntegramente la demanda.

4.- En su escrito de oposición, la parte actora se limitó a solicitar la desestimación del recurso de la contraria, con confirmación íntegra de la sentencia impugnada, haciendo propios todos los razonamientos en ella recogidos.

5.- En los apartados que siguen acometeremos el examen de las cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación, debidamente ordenadas y en medida procedente para dar debida respuesta a aquellas.

II. PRESCRIPCIÓN

6.- KIA insiste en los cargos de prescripción en el apartado primero del recurso. Tales cargos se asientan en que el plazo de prescripción comenzó a correr el 23 de julio de 2015, fecha de la publicación de la RESOLUCIÓN, y el plazo de prescripción aplicable es el de un año contemplado en el artículo 1968 del Código Civil (" CC"). De este modo, al decir de la apelante, la acción de contrario ejercitada habría prescrito con mucha anterioridad a la fecha de presentación de la demanda.

Respuesta del Tribunal

7.- La controversia que en tiempos pasados planteó la cuestión ha de entenderse definitivamente zanjada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de septiembre de 2025, C-21/24, Nissan Iberia, ECLI: EU:C:2025:659. Dicha sentencia respalda el criterio que con anterioridad venía manteniendo esta Sala, en el sentido de fijar como dies a quo en este tipo de litigios la fecha en que la RESOLUCION hubiese adquirido firmeza en relación con la parte demandada (en este caso, 19 de diciembre de 2019, fecha de la sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso interpuesto por KIA contra la RESOLUCIÓN, ECLI:ES:AN:2019:5031) y, como plazo de prescripción, 5 años, (según lo establecido por el Tribunal de Justicia en sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494).

8.- Trasladando tales parámetros al presente supuesto, resulta diáfano que la acción no estaba prescrita cuando se interpuso demanda.

III. EXISTENCIA DE DAÑO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

9.- Estimamos conveniente señalar los siguientes extremos, como marco contextual de las cuestiones que plantea KIA:

9.1.- La RESOLUCIÓN declaró la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas que, en conjunto, alcanzaban una cuota de mercado del 91% de la distribución de automóviles en España, consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

9.2.- La infracción estaba constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsumía múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

9.3.- Concretamente, según se recoge en el apartado de "hechos probados", la infracción consistió en:

(i) Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de Marcas).

(ii) Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de Posventa).

(iii) Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

9.4.- A KIA IBERIA, S.L.U. se la declaró responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca KIA en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde marzo de 2007 hasta noviembre de 2012 y en el Foro de Posventa desde junio de 2010 hasta febrero de 2012.

9.5.- La sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 ya citada desestimó el recurso interpuesto por KIA contra la RESOLUCIÓN, deviniendo firme.

10.- En el apartado segundo del recurso, KIA reprocha a la sentencia apelada haber efectuado una interpretación errónea de la RESOLUCIÓN, la cual, en el sentir de esta parte, no puede invocarse para establecer que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios de los vehículos en el mercado minorista, ni, por ende, presumir la causación de un daño al promotor del expediente. Lo que KIA alega, en esencia, es que la conducta sancionada se limitaba al intercambio de una clase de información, márgenes y descuentos comerciales, que no permitía conocer los precios reales en el mercado y, por ende, no era útil para que los competidores fijasen sus políticas de precios. Se añade que se trataba de información global sobre descuentos medios, no descuentos reales, que se intercambió en momentos puntuales y no de forma regular.

11.- No podemos aceptar tales premisas, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por otra de las sancionadas contra la RESOLUCIÓN. En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a la de 20 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1795, reproduciendo y haciendo suyos los razonamientos vertidos por esta última en los fundamentos de derecho segundo a quinto.

12.- Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 20 de abril de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

13.- Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC y en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional se lanza a realizar su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

14.- Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

15.- Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir hilo seguido: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

16.- Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

17.- Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

18.- El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021 se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

19.- Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

20.- El anterior análisis enmienda de plano el que nos propone la parte recurrente. Sinceramente, no alcanzamos a comprender cómo en el recurso se puede llegar a decir, a la vista de lo transcrito, que no hay nada en la RESOLUCIÓN que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye un ápice su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

21.- Sentado cuanto antecede, no encontramos motivo de censura en que la sentencia recurrida acudiese al mecanismo de la presunción judicial para establecer que el demandante sufrió perjuicio. Tampoco en la forma en que lo hizo.

22.- Por lo que se refiere al primer aspecto, las sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 sancionan expresamente la corrección de la técnica de presunciones en el ámbito en el que nos encontramos.

23.- En cuanto al segundo aspecto, ya en sentencia de 21 de julio de 2023, rollo de apelación 26/2023, con referencia al mismo entorno conflictual en el que se enmarca la presente controversia, nos pronunciamos en los siguientes términos:

" [...] la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023 , 924/2023 , 925/2023 , 926/2023 , 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio ; 939 /2023 , 940/2023 , 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio ; y 946/2023 , 947/2023 , 948/2023 , 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio ) ha señalado que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC . Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponene de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial remarcable y de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería óbice para nuestro precedente planteamiento que se sancionase el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionataria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02 ), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios." Llamamos la atención sobre las consideraciones que al respecto se vierten en la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019 (dictada en el recurso número 689/2015 ) y en la sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo el Tribunal Supremo nº 1420/2021 que resolvieron, para desestimarlo, el recurso de TOYOTA ESPAÑA contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM001, Fabricantes de automóviles), que antes hemos reproducido en su literalidad y que apuntan en sentido similar.

Aunque la incidencia del cártel pueda resultar un tanto difusa, lo cierto es que va propagándose de manera sucesiva por el mercado en un escenario no exento de complejidades. Así que lo normal, porque así lo dicta la lógica más elemental, es que la interferencia ocasionada en inicio se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. Si se protege la libre competencia es también para evitar que aquél resulte alterado de una manera artificial. Y lo que no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repecutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios".

24.- Dicho esto, hemos de insistir en que nos encontramos ante una presunción del artículo 386 LEC, que admite prueba en contrario. Es en este punto donde cobran pleno sentido los alegatos del apartado tercero del recurso poniendo en valor el informe pericial en su día aportado por KIA.

25.- La parte recurrente imputa a la sentencia apelada una errónea valoración del informe pericial que aportó ("INFORME KPMG"), del que se concluye la inexistencia de sobreprecio.

26.- En relación con el referido informe, cabe destacar los siguientes extremos.

26.1.- Se utiliza como método principal el diacrónico temporal, analizando como variable relevante, junto con otras de control (como el coste medio de fabricación, el IPRI general de vehículos a motor, el PIB real en España, y distintas características de los vehículos), los precios netos de venta al concesionario (PNVC) durante el período 2006/2019, aplicando la técnica del análisis de regresión, utilizando como datos los internos de KIA. Se trata de contrastar si los PNVC se han comportado de manera significativamente diferente durante el período de infracción comparándolos con el período anterior y posterior. Se concluye que no existen evidencias económicas de que la conducta hubiera provocado un efecto en forma de sobreprecio en los vehículos KIA.

26.2.- Para constar que el anterior resultado es robusto, se emplean otros métodos subsidiarios como el comparativo diacrónico, analizando los precios públicos entre 2004/2019, aplicando la técnica de análisis de regresión, utilizando los datos públicos de Motorflash. También el comparativo diacrónico-sincrónico, analizando el IPC de automóviles entre 2006/2019, aplicando un análisis de regresión con datos del INE y EUROSTAT de carácter público, comparándolos con el IPC general de España y Europa. Por último, se emplea un método comparativo diacrónico analizando el margen bruto transaccional entre 2007/2019, con análisis descriptivo de datos de KIA de carácter interno.

26.3.- Las conclusiones que se alcanzan en el informe mediante la aplicación de las distintas técnicas coinciden: en todas se pone de manifiesto que los precios de los vehículos KIA no habrían sufrido un incremento ilícito durante el periodo de la conducta con respecto a los periodos no afectados por ésta.

26.4.- En todo caso, el informe refiere que el margen bruto de la Empresa fue, en promedio, del 3,63% durante el periodo de la conducta y del 11,79% durante el periodo posterior a ésta. Es decir, durante la supuesta conducta, KIA disfrutaba de un margen sustancialmente más bajo (hasta 8 p.p. inferior en promedio) del que disfrutó en el periodo posterior a la misma, lo cual no sería compatible con la existencia de un enriquecimiento ilícito durante el periodo de la conducta y, por tanto, de un sobreprecio.

27.- En definitiva, la pericial de la recurrente intenta refutar las presunciones de daño que resulta de la Resolución de la CNMC y de la propia sentencia de la Audiencia Nacional que la confirmó para la demandada, y en el hecho consistente en un cartel cualitativo temporal, multitud de marcas afectadas, de mercado afectado, etc.

28.- Sin embargo, debemos tener en cuenta que, según la resolución de la CNMC, la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final, entre otras formas, en menores descuentos. Por ello, el análisis del informe pericial de KPMG necesariamente debería haber incluido un examen de la evolución de esos datos durante y después de la infracción. El hecho de que ese dictamen lo haya omitido, cuando no debería haber tenido problemas para el acceso a los datos referentes a la demandada, desautoriza, en buena medida, las conclusiones que presenta.

29.- Por otro lado, la conclusión del dictamen KPMG nos suscita importantes reservas. Concluir, como lo hace, que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de coches, con las características que han sido descritas, no ha producido efectos algunos en los precios, nos parece, sencillamente, una conclusión escasamente verosímil si no se sustenta de una manera que resulte incontestable.

30.- Una conclusión tan extrema nos sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado, además, respecto al método principal y uno de los subsidiarios, en los datos cuya fuente es la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

31.- Por otro lado, como críticas de método, tendría que haberse manejado al confeccionar el informe los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias de transacciones internas en el operativo empresarial. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor como variante relevante de estudio.

32.- Asimismo, las comparaciones que se nos ofrecen a partir de datos tales como la evolución del IPC automóvil o del precio anual de los turismos en España, que únicamente podrían operar como datos de refuerzo, porque solo ofrecen información sectorial genérica, no nos resultan determinantes para salvar las carencias que antes hemos puesto de relieve en el dictamen. No podemos con esos datos solventar la contienda concreta que aquí se suscita, a propósito de la compra de un vehículo de características concretas en un momento determinado.

33.- Ya hemos explicado en líneas anteriores que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que aquél ocasionó algún grado de sobrecoste. Otra cosa es que los acuerdos no se hubieran llegado a ejecutar, lo que no consta que sea aquí el caso.

34.- Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200).

35.- Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88).

36.- A esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, no podríamos admitir como conclusión razonable que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño sensible que se proyecte sobre los precios.

37.- Los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica. Además, la negación a la existencia del sobrecoste, como algo significativo, debería fundarse sobre datos objetivos y fiables. Es por todo este cúmulo de razones que no podemos hacer nuestras las conclusiones del dictamen que aportado por la parte demandada.

38.- Además, tampoco se nos explica, respecto de los métodos subsidiarios, cómo la comparativa entre la tasa de incremento del precio de los automóviles en España y la del precio de otros bienes en España o la del precio de los automóviles en otros países de la zona euro desdice la proposición que se pretende combatir, a saber, que la conducta sancionada en la resolución produjo un alineamiento de precios en perjuicio de los adquirentes finales (resulta ilustrativa a este respecto la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Audiencia Nacional en el recurso 699/2015 con fecha 19 de diciembre de 2019 , cuando señala "nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cártel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores).Lo mismo puede decirse de la bajada de los márgenes brutos de la demandada.

IV. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

39.- Tras dar por sentada la causación de un daño al demandante en forma de sobreprecio, la juzgadora de la anterior instancia, en trance de cuantificarlo, rechaza la cifra que arroja el informe que el promotor del expediente aportó ("INFORME CASTILLO BARROS Y OTROS" O "INFORME DEPERICIAS"), por las carencias que en él aprecia. Y ante este escenario, no habiéndose ofrecido de contrario una valoración mejor fundada, considerando que el informe de la demandante revela un esfuerzo probatorio que colma el estándar mínimo de prueba exigible y representa un intento razonable de cuantificación del daño, según el patrón establecido por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas en relación con el cártel de los camiones, el juez de primera instancia opta por estimar el daño, fijándolo en el 5% del precio por el que se compró el automóvil.

40.- KIA se muestra disconforme con tales planteamientos. A esta materia se dedican los apartados cuarto y quinto del recurso. La idea nuclear del primero de estos apartados es que el INFORME DEPERICIAS no satisface los requisitos necesarios para poder acudir a las facultades judiciales de estimación del daño. En el apartado quinto, con carácter subsidiario, se cuestiona el porcentaje del 5% en que se concreta el ejercicio de las facultades señaladas, postulando que, en su caso, dicho porcentaje debería reducirse al 0,6% o, en el mejor de los casos para el demandante, al 3,63%.

41.- Compartimos con la juzgadora de primera instancia que el INFORME DEPERICIAS presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

42.- En relación con este informe, cabe destacar los siguientes extremos:

42.1.- Se utilizan dos métodos para calcular el sobreprecio: a) simples medias estadísticas; y b) un análisis econométrico de regresión.

42.2.- La fuente de datos que utiliza es la publicación anual del Ministerio de Hacienda sobre los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto de Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

42.3.- Conforme al método de medias estadísticas, se analiza el IPC de automóviles nuevos publicado por INE y también un índice de precios creado específicamente para las marcas del cartel a partir de la base de datos de Hacienda utilizada en el informe. El perito concluye que el efecto diferencial entre el comportamiento de los precios en las marcas del cartel y las marcas fuera del cartel en el periodo 2006-13 se cuantifica entre el 10,6% y el 15,1% anual.

42.4.- Conforme al modelo econométrico el sobreprecio variaría anualmente entre 2006 (10,12%) y 2013 (19,74%) siendo en promedio del 15,04%. El modelo se aplica sobre una base de 139.139 observaciones de precios tomados de los datos de Hacienda tomados en consideración en el primer modelo y se tienen en cuenta las características de los vehículos. A partir de esa información, considerando las marcas afectadas y no afectadas estima un sobreprecio anual idéntico para todas las marcas participantes en el cártel, siendo el promedio el indicado del 15.04 %

43.- El informe, desde luego, es objetable. En particular, cabe señalar la falta de transparencia de los datos, lo que impide su contraste y verificación, sin que tampoco se utilicen precios reales del mercado afectado, sino información facilitada con carácter fiscal a los efectos de liquidación de determinados impuestos.

44.- Dicho lo anterior, hemos de añadir que también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación al promotor del expediente. Y ello, con base en las consideraciones que siguen.

45.- KIA no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

46.- No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

47.- A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

48.- Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas. Sí resultan equivalentes, sin embargo, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad (vid. pº 31 supra), diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión

49.- En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por KIA en el apartado cuarto de su escrito de impugnación, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 LDC. Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemo hecho referencia, "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

50.- El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

51.- Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

52.- La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior hilo discursivo. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

53.- Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

54.- La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

55.- Por otro lado, como manifestamos en la sentencia dictada en el rollo de apelación 26/2023, ya citada, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

56.- De igual modo, en la meritada sentencia hacíamos ver, en alusión a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, en relación con el cártel de los camiones, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

57.- También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

58.- A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe de la promotora del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño.

59.- La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil. En el recurso se discute dicho porcentaje.

60.- Cabe señalar a este respecto que la sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelacion 026/2023 y 096/2023). Hacemos nuestros los razonamientos de esa otra Sección en la sentencia 602/2022, de 22 de julio, la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

61.- El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

62.- Rechazado el informe pericial de la parte demandada, no podemos reducir el importe del daño al 0,6% o al 3,63% como propone la demandada con carácter subsidiario (apartado quinto del recurso).

63.- La valoración del sobreprecio en el 0,6% conforme al método de regresión múltiple aplicado a los datos de precios públicos de Motorflash, según la apelante, no permite cuantificar el daño en ese porcentaje. Lo que afirman los peritos de la demandada es que no hubo sobreprecio conforme a las conclusiones alcanzadas con el método principal, lo que queda corroborado por el contraste con los subsidiarios utilizados y, entre ellos, al que alude la apelante (página 4 y ss). En definitiva, que con los datos de los precios públicos reportados por Motorflash, tanto mediante el uso de técnicas sencillas (análisis descriptivo) como de técnicas complejas (análisis de regresión), no existe evidencia de que los precios de los vehículos de KIA hayan sufrido un incremento ilícito (página 86 del informe).

64.- Por lo demás, la reducción de la indemnización al 3,63% del precio del vehículo por ser el margen medio de la demandada durante el período de la infracción, según consta en el informe pericial, sencillamente, no se sostiene si consideramos que en el año de la compra del vehículo (2012) ese margen superó ampliamente el 5% (véase figura 39 del informe pericial, en la página 94 del informe).

65.- A la luz del análisis que precede, es diáfano que el recurso ha de ser desestimado.

V. COSTAS

66.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas de segunda instancia hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

I. PRELIMINAR

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por D. Eladio contra KIA IBERIA, S.L.U. ("KIA"), en reclamación de 3.264,51 euros, como sobreprecio que hubo de satisfacer para la adquisición del automóvil que se identifica en dicho escrito (automóvil marca KIA, modelo Ceed, con matrícula NUM000). También se reclaman los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia. El Sr. Eladio basa su reclamación en la resolución dictada por la Comisión de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el expediente NUM001 Fabricantes de automóviles con fecha 23 de julio de 2015 (en lo sucesivo, "la RESOLUCIÓN).

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia parcialmente estimatoria, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.- Disconforme, KIA apeló la resolución, en solicitud de nueva sentencia que, revocando la de primera instancia, desestimase íntegramente la demanda.

4.- En su escrito de oposición, la parte actora se limitó a solicitar la desestimación del recurso de la contraria, con confirmación íntegra de la sentencia impugnada, haciendo propios todos los razonamientos en ella recogidos.

5.- En los apartados que siguen acometeremos el examen de las cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación, debidamente ordenadas y en medida procedente para dar debida respuesta a aquellas.

II. PRESCRIPCIÓN

6.- KIA insiste en los cargos de prescripción en el apartado primero del recurso. Tales cargos se asientan en que el plazo de prescripción comenzó a correr el 23 de julio de 2015, fecha de la publicación de la RESOLUCIÓN, y el plazo de prescripción aplicable es el de un año contemplado en el artículo 1968 del Código Civil (" CC"). De este modo, al decir de la apelante, la acción de contrario ejercitada habría prescrito con mucha anterioridad a la fecha de presentación de la demanda.

Respuesta del Tribunal

7.- La controversia que en tiempos pasados planteó la cuestión ha de entenderse definitivamente zanjada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de septiembre de 2025, C-21/24, Nissan Iberia, ECLI: EU:C:2025:659. Dicha sentencia respalda el criterio que con anterioridad venía manteniendo esta Sala, en el sentido de fijar como dies a quo en este tipo de litigios la fecha en que la RESOLUCION hubiese adquirido firmeza en relación con la parte demandada (en este caso, 19 de diciembre de 2019, fecha de la sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso interpuesto por KIA contra la RESOLUCIÓN, ECLI:ES:AN:2019:5031) y, como plazo de prescripción, 5 años, (según lo establecido por el Tribunal de Justicia en sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494).

8.- Trasladando tales parámetros al presente supuesto, resulta diáfano que la acción no estaba prescrita cuando se interpuso demanda.

III. EXISTENCIA DE DAÑO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

9.- Estimamos conveniente señalar los siguientes extremos, como marco contextual de las cuestiones que plantea KIA:

9.1.- La RESOLUCIÓN declaró la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas que, en conjunto, alcanzaban una cuota de mercado del 91% de la distribución de automóviles en España, consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

9.2.- La infracción estaba constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsumía múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

9.3.- Concretamente, según se recoge en el apartado de "hechos probados", la infracción consistió en:

(i) Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de Marcas).

(ii) Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de Posventa).

(iii) Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

9.4.- A KIA IBERIA, S.L.U. se la declaró responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca KIA en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde marzo de 2007 hasta noviembre de 2012 y en el Foro de Posventa desde junio de 2010 hasta febrero de 2012.

9.5.- La sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 ya citada desestimó el recurso interpuesto por KIA contra la RESOLUCIÓN, deviniendo firme.

10.- En el apartado segundo del recurso, KIA reprocha a la sentencia apelada haber efectuado una interpretación errónea de la RESOLUCIÓN, la cual, en el sentir de esta parte, no puede invocarse para establecer que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios de los vehículos en el mercado minorista, ni, por ende, presumir la causación de un daño al promotor del expediente. Lo que KIA alega, en esencia, es que la conducta sancionada se limitaba al intercambio de una clase de información, márgenes y descuentos comerciales, que no permitía conocer los precios reales en el mercado y, por ende, no era útil para que los competidores fijasen sus políticas de precios. Se añade que se trataba de información global sobre descuentos medios, no descuentos reales, que se intercambió en momentos puntuales y no de forma regular.

11.- No podemos aceptar tales premisas, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por otra de las sancionadas contra la RESOLUCIÓN. En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a la de 20 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1795, reproduciendo y haciendo suyos los razonamientos vertidos por esta última en los fundamentos de derecho segundo a quinto.

12.- Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 20 de abril de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

13.- Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC y en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional se lanza a realizar su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

14.- Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

15.- Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir hilo seguido: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

16.- Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

17.- Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

18.- El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021 se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

19.- Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

20.- El anterior análisis enmienda de plano el que nos propone la parte recurrente. Sinceramente, no alcanzamos a comprender cómo en el recurso se puede llegar a decir, a la vista de lo transcrito, que no hay nada en la RESOLUCIÓN que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye un ápice su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

21.- Sentado cuanto antecede, no encontramos motivo de censura en que la sentencia recurrida acudiese al mecanismo de la presunción judicial para establecer que el demandante sufrió perjuicio. Tampoco en la forma en que lo hizo.

22.- Por lo que se refiere al primer aspecto, las sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 sancionan expresamente la corrección de la técnica de presunciones en el ámbito en el que nos encontramos.

23.- En cuanto al segundo aspecto, ya en sentencia de 21 de julio de 2023, rollo de apelación 26/2023, con referencia al mismo entorno conflictual en el que se enmarca la presente controversia, nos pronunciamos en los siguientes términos:

" [...] la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023 , 924/2023 , 925/2023 , 926/2023 , 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio ; 939 /2023 , 940/2023 , 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio ; y 946/2023 , 947/2023 , 948/2023 , 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio ) ha señalado que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC . Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponene de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial remarcable y de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería óbice para nuestro precedente planteamiento que se sancionase el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionataria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02 ), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios." Llamamos la atención sobre las consideraciones que al respecto se vierten en la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019 (dictada en el recurso número 689/2015 ) y en la sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo el Tribunal Supremo nº 1420/2021 que resolvieron, para desestimarlo, el recurso de TOYOTA ESPAÑA contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM001, Fabricantes de automóviles), que antes hemos reproducido en su literalidad y que apuntan en sentido similar.

Aunque la incidencia del cártel pueda resultar un tanto difusa, lo cierto es que va propagándose de manera sucesiva por el mercado en un escenario no exento de complejidades. Así que lo normal, porque así lo dicta la lógica más elemental, es que la interferencia ocasionada en inicio se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. Si se protege la libre competencia es también para evitar que aquél resulte alterado de una manera artificial. Y lo que no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repecutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios".

24.- Dicho esto, hemos de insistir en que nos encontramos ante una presunción del artículo 386 LEC, que admite prueba en contrario. Es en este punto donde cobran pleno sentido los alegatos del apartado tercero del recurso poniendo en valor el informe pericial en su día aportado por KIA.

25.- La parte recurrente imputa a la sentencia apelada una errónea valoración del informe pericial que aportó ("INFORME KPMG"), del que se concluye la inexistencia de sobreprecio.

26.- En relación con el referido informe, cabe destacar los siguientes extremos.

26.1.- Se utiliza como método principal el diacrónico temporal, analizando como variable relevante, junto con otras de control (como el coste medio de fabricación, el IPRI general de vehículos a motor, el PIB real en España, y distintas características de los vehículos), los precios netos de venta al concesionario (PNVC) durante el período 2006/2019, aplicando la técnica del análisis de regresión, utilizando como datos los internos de KIA. Se trata de contrastar si los PNVC se han comportado de manera significativamente diferente durante el período de infracción comparándolos con el período anterior y posterior. Se concluye que no existen evidencias económicas de que la conducta hubiera provocado un efecto en forma de sobreprecio en los vehículos KIA.

26.2.- Para constar que el anterior resultado es robusto, se emplean otros métodos subsidiarios como el comparativo diacrónico, analizando los precios públicos entre 2004/2019, aplicando la técnica de análisis de regresión, utilizando los datos públicos de Motorflash. También el comparativo diacrónico-sincrónico, analizando el IPC de automóviles entre 2006/2019, aplicando un análisis de regresión con datos del INE y EUROSTAT de carácter público, comparándolos con el IPC general de España y Europa. Por último, se emplea un método comparativo diacrónico analizando el margen bruto transaccional entre 2007/2019, con análisis descriptivo de datos de KIA de carácter interno.

26.3.- Las conclusiones que se alcanzan en el informe mediante la aplicación de las distintas técnicas coinciden: en todas se pone de manifiesto que los precios de los vehículos KIA no habrían sufrido un incremento ilícito durante el periodo de la conducta con respecto a los periodos no afectados por ésta.

26.4.- En todo caso, el informe refiere que el margen bruto de la Empresa fue, en promedio, del 3,63% durante el periodo de la conducta y del 11,79% durante el periodo posterior a ésta. Es decir, durante la supuesta conducta, KIA disfrutaba de un margen sustancialmente más bajo (hasta 8 p.p. inferior en promedio) del que disfrutó en el periodo posterior a la misma, lo cual no sería compatible con la existencia de un enriquecimiento ilícito durante el periodo de la conducta y, por tanto, de un sobreprecio.

27.- En definitiva, la pericial de la recurrente intenta refutar las presunciones de daño que resulta de la Resolución de la CNMC y de la propia sentencia de la Audiencia Nacional que la confirmó para la demandada, y en el hecho consistente en un cartel cualitativo temporal, multitud de marcas afectadas, de mercado afectado, etc.

28.- Sin embargo, debemos tener en cuenta que, según la resolución de la CNMC, la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final, entre otras formas, en menores descuentos. Por ello, el análisis del informe pericial de KPMG necesariamente debería haber incluido un examen de la evolución de esos datos durante y después de la infracción. El hecho de que ese dictamen lo haya omitido, cuando no debería haber tenido problemas para el acceso a los datos referentes a la demandada, desautoriza, en buena medida, las conclusiones que presenta.

29.- Por otro lado, la conclusión del dictamen KPMG nos suscita importantes reservas. Concluir, como lo hace, que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de coches, con las características que han sido descritas, no ha producido efectos algunos en los precios, nos parece, sencillamente, una conclusión escasamente verosímil si no se sustenta de una manera que resulte incontestable.

30.- Una conclusión tan extrema nos sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado, además, respecto al método principal y uno de los subsidiarios, en los datos cuya fuente es la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

31.- Por otro lado, como críticas de método, tendría que haberse manejado al confeccionar el informe los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias de transacciones internas en el operativo empresarial. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor como variante relevante de estudio.

32.- Asimismo, las comparaciones que se nos ofrecen a partir de datos tales como la evolución del IPC automóvil o del precio anual de los turismos en España, que únicamente podrían operar como datos de refuerzo, porque solo ofrecen información sectorial genérica, no nos resultan determinantes para salvar las carencias que antes hemos puesto de relieve en el dictamen. No podemos con esos datos solventar la contienda concreta que aquí se suscita, a propósito de la compra de un vehículo de características concretas en un momento determinado.

33.- Ya hemos explicado en líneas anteriores que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que aquél ocasionó algún grado de sobrecoste. Otra cosa es que los acuerdos no se hubieran llegado a ejecutar, lo que no consta que sea aquí el caso.

34.- Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200).

35.- Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88).

36.- A esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, no podríamos admitir como conclusión razonable que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño sensible que se proyecte sobre los precios.

37.- Los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica. Además, la negación a la existencia del sobrecoste, como algo significativo, debería fundarse sobre datos objetivos y fiables. Es por todo este cúmulo de razones que no podemos hacer nuestras las conclusiones del dictamen que aportado por la parte demandada.

38.- Además, tampoco se nos explica, respecto de los métodos subsidiarios, cómo la comparativa entre la tasa de incremento del precio de los automóviles en España y la del precio de otros bienes en España o la del precio de los automóviles en otros países de la zona euro desdice la proposición que se pretende combatir, a saber, que la conducta sancionada en la resolución produjo un alineamiento de precios en perjuicio de los adquirentes finales (resulta ilustrativa a este respecto la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Audiencia Nacional en el recurso 699/2015 con fecha 19 de diciembre de 2019 , cuando señala "nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cártel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores).Lo mismo puede decirse de la bajada de los márgenes brutos de la demandada.

IV. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

39.- Tras dar por sentada la causación de un daño al demandante en forma de sobreprecio, la juzgadora de la anterior instancia, en trance de cuantificarlo, rechaza la cifra que arroja el informe que el promotor del expediente aportó ("INFORME CASTILLO BARROS Y OTROS" O "INFORME DEPERICIAS"), por las carencias que en él aprecia. Y ante este escenario, no habiéndose ofrecido de contrario una valoración mejor fundada, considerando que el informe de la demandante revela un esfuerzo probatorio que colma el estándar mínimo de prueba exigible y representa un intento razonable de cuantificación del daño, según el patrón establecido por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas en relación con el cártel de los camiones, el juez de primera instancia opta por estimar el daño, fijándolo en el 5% del precio por el que se compró el automóvil.

40.- KIA se muestra disconforme con tales planteamientos. A esta materia se dedican los apartados cuarto y quinto del recurso. La idea nuclear del primero de estos apartados es que el INFORME DEPERICIAS no satisface los requisitos necesarios para poder acudir a las facultades judiciales de estimación del daño. En el apartado quinto, con carácter subsidiario, se cuestiona el porcentaje del 5% en que se concreta el ejercicio de las facultades señaladas, postulando que, en su caso, dicho porcentaje debería reducirse al 0,6% o, en el mejor de los casos para el demandante, al 3,63%.

41.- Compartimos con la juzgadora de primera instancia que el INFORME DEPERICIAS presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

42.- En relación con este informe, cabe destacar los siguientes extremos:

42.1.- Se utilizan dos métodos para calcular el sobreprecio: a) simples medias estadísticas; y b) un análisis econométrico de regresión.

42.2.- La fuente de datos que utiliza es la publicación anual del Ministerio de Hacienda sobre los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto de Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

42.3.- Conforme al método de medias estadísticas, se analiza el IPC de automóviles nuevos publicado por INE y también un índice de precios creado específicamente para las marcas del cartel a partir de la base de datos de Hacienda utilizada en el informe. El perito concluye que el efecto diferencial entre el comportamiento de los precios en las marcas del cartel y las marcas fuera del cartel en el periodo 2006-13 se cuantifica entre el 10,6% y el 15,1% anual.

42.4.- Conforme al modelo econométrico el sobreprecio variaría anualmente entre 2006 (10,12%) y 2013 (19,74%) siendo en promedio del 15,04%. El modelo se aplica sobre una base de 139.139 observaciones de precios tomados de los datos de Hacienda tomados en consideración en el primer modelo y se tienen en cuenta las características de los vehículos. A partir de esa información, considerando las marcas afectadas y no afectadas estima un sobreprecio anual idéntico para todas las marcas participantes en el cártel, siendo el promedio el indicado del 15.04 %

43.- El informe, desde luego, es objetable. En particular, cabe señalar la falta de transparencia de los datos, lo que impide su contraste y verificación, sin que tampoco se utilicen precios reales del mercado afectado, sino información facilitada con carácter fiscal a los efectos de liquidación de determinados impuestos.

44.- Dicho lo anterior, hemos de añadir que también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación al promotor del expediente. Y ello, con base en las consideraciones que siguen.

45.- KIA no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

46.- No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

47.- A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

48.- Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas. Sí resultan equivalentes, sin embargo, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad (vid. pº 31 supra), diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión

49.- En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por KIA en el apartado cuarto de su escrito de impugnación, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 LDC. Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemo hecho referencia, "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

50.- El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

51.- Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

52.- La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior hilo discursivo. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

53.- Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

54.- La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

55.- Por otro lado, como manifestamos en la sentencia dictada en el rollo de apelación 26/2023, ya citada, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

56.- De igual modo, en la meritada sentencia hacíamos ver, en alusión a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, en relación con el cártel de los camiones, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

57.- También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

58.- A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe de la promotora del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño.

59.- La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil. En el recurso se discute dicho porcentaje.

60.- Cabe señalar a este respecto que la sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelacion 026/2023 y 096/2023). Hacemos nuestros los razonamientos de esa otra Sección en la sentencia 602/2022, de 22 de julio, la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

61.- El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

62.- Rechazado el informe pericial de la parte demandada, no podemos reducir el importe del daño al 0,6% o al 3,63% como propone la demandada con carácter subsidiario (apartado quinto del recurso).

63.- La valoración del sobreprecio en el 0,6% conforme al método de regresión múltiple aplicado a los datos de precios públicos de Motorflash, según la apelante, no permite cuantificar el daño en ese porcentaje. Lo que afirman los peritos de la demandada es que no hubo sobreprecio conforme a las conclusiones alcanzadas con el método principal, lo que queda corroborado por el contraste con los subsidiarios utilizados y, entre ellos, al que alude la apelante (página 4 y ss). En definitiva, que con los datos de los precios públicos reportados por Motorflash, tanto mediante el uso de técnicas sencillas (análisis descriptivo) como de técnicas complejas (análisis de regresión), no existe evidencia de que los precios de los vehículos de KIA hayan sufrido un incremento ilícito (página 86 del informe).

64.- Por lo demás, la reducción de la indemnización al 3,63% del precio del vehículo por ser el margen medio de la demandada durante el período de la infracción, según consta en el informe pericial, sencillamente, no se sostiene si consideramos que en el año de la compra del vehículo (2012) ese margen superó ampliamente el 5% (véase figura 39 del informe pericial, en la página 94 del informe).

65.- A la luz del análisis que precede, es diáfano que el recurso ha de ser desestimado.

V. COSTAS

66.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas de segunda instancia hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

I. PRELIMINAR

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por D. Eladio contra KIA IBERIA, S.L.U. ("KIA"), en reclamación de 3.264,51 euros, como sobreprecio que hubo de satisfacer para la adquisición del automóvil que se identifica en dicho escrito (automóvil marca KIA, modelo Ceed, con matrícula NUM000). También se reclaman los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la de la sentencia. El Sr. Eladio basa su reclamación en la resolución dictada por la Comisión de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el expediente NUM001 Fabricantes de automóviles con fecha 23 de julio de 2015 (en lo sucesivo, "la RESOLUCIÓN).

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia parcialmente estimatoria, en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

3.- Disconforme, KIA apeló la resolución, en solicitud de nueva sentencia que, revocando la de primera instancia, desestimase íntegramente la demanda.

4.- En su escrito de oposición, la parte actora se limitó a solicitar la desestimación del recurso de la contraria, con confirmación íntegra de la sentencia impugnada, haciendo propios todos los razonamientos en ella recogidos.

5.- En los apartados que siguen acometeremos el examen de las cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación, debidamente ordenadas y en medida procedente para dar debida respuesta a aquellas.

II. PRESCRIPCIÓN

6.- KIA insiste en los cargos de prescripción en el apartado primero del recurso. Tales cargos se asientan en que el plazo de prescripción comenzó a correr el 23 de julio de 2015, fecha de la publicación de la RESOLUCIÓN, y el plazo de prescripción aplicable es el de un año contemplado en el artículo 1968 del Código Civil (" CC"). De este modo, al decir de la apelante, la acción de contrario ejercitada habría prescrito con mucha anterioridad a la fecha de presentación de la demanda.

Respuesta del Tribunal

7.- La controversia que en tiempos pasados planteó la cuestión ha de entenderse definitivamente zanjada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de septiembre de 2025, C-21/24, Nissan Iberia, ECLI: EU:C:2025:659. Dicha sentencia respalda el criterio que con anterioridad venía manteniendo esta Sala, en el sentido de fijar como dies a quo en este tipo de litigios la fecha en que la RESOLUCION hubiese adquirido firmeza en relación con la parte demandada (en este caso, 19 de diciembre de 2019, fecha de la sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso interpuesto por KIA contra la RESOLUCIÓN, ECLI:ES:AN:2019:5031) y, como plazo de prescripción, 5 años, (según lo establecido por el Tribunal de Justicia en sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494).

8.- Trasladando tales parámetros al presente supuesto, resulta diáfano que la acción no estaba prescrita cuando se interpuso demanda.

III. EXISTENCIA DE DAÑO Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD

9.- Estimamos conveniente señalar los siguientes extremos, como marco contextual de las cuestiones que plantea KIA:

9.1.- La RESOLUCIÓN declaró la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas que, en conjunto, alcanzaban una cuota de mercado del 91% de la distribución de automóviles en España, consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

9.2.- La infracción estaba constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsumía múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

9.3.- Concretamente, según se recoge en el apartado de "hechos probados", la infracción consistió en:

(i) Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de Marcas).

(ii) Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de Posventa).

(iii) Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

9.4.- A KIA IBERIA, S.L.U. se la declaró responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca KIA en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde marzo de 2007 hasta noviembre de 2012 y en el Foro de Posventa desde junio de 2010 hasta febrero de 2012.

9.5.- La sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 ya citada desestimó el recurso interpuesto por KIA contra la RESOLUCIÓN, deviniendo firme.

10.- En el apartado segundo del recurso, KIA reprocha a la sentencia apelada haber efectuado una interpretación errónea de la RESOLUCIÓN, la cual, en el sentir de esta parte, no puede invocarse para establecer que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios de los vehículos en el mercado minorista, ni, por ende, presumir la causación de un daño al promotor del expediente. Lo que KIA alega, en esencia, es que la conducta sancionada se limitaba al intercambio de una clase de información, márgenes y descuentos comerciales, que no permitía conocer los precios reales en el mercado y, por ende, no era útil para que los competidores fijasen sus políticas de precios. Se añade que se trataba de información global sobre descuentos medios, no descuentos reales, que se intercambió en momentos puntuales y no de forma regular.

11.- No podemos aceptar tales premisas, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por otra de las sancionadas contra la RESOLUCIÓN. En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a la de 20 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1795, reproduciendo y haciendo suyos los razonamientos vertidos por esta última en los fundamentos de derecho segundo a quinto.

12.- Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 20 de abril de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

13.- Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC y en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional se lanza a realizar su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

14.- Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

15.- Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir hilo seguido: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

16.- Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

17.- Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

18.- El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021 se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

19.- Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

20.- El anterior análisis enmienda de plano el que nos propone la parte recurrente. Sinceramente, no alcanzamos a comprender cómo en el recurso se puede llegar a decir, a la vista de lo transcrito, que no hay nada en la RESOLUCIÓN que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye un ápice su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

21.- Sentado cuanto antecede, no encontramos motivo de censura en que la sentencia recurrida acudiese al mecanismo de la presunción judicial para establecer que el demandante sufrió perjuicio. Tampoco en la forma en que lo hizo.

22.- Por lo que se refiere al primer aspecto, las sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 sancionan expresamente la corrección de la técnica de presunciones en el ámbito en el que nos encontramos.

23.- En cuanto al segundo aspecto, ya en sentencia de 21 de julio de 2023, rollo de apelación 26/2023, con referencia al mismo entorno conflictual en el que se enmarca la presente controversia, nos pronunciamos en los siguientes términos:

" [...] la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023 , 924/2023 , 925/2023 , 926/2023 , 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio ; 939 /2023 , 940/2023 , 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio ; y 946/2023 , 947/2023 , 948/2023 , 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio ) ha señalado que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC . Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponene de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial remarcable y de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería óbice para nuestro precedente planteamiento que se sancionase el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionataria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02 ), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios." Llamamos la atención sobre las consideraciones que al respecto se vierten en la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019 (dictada en el recurso número 689/2015 ) y en la sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo el Tribunal Supremo nº 1420/2021 que resolvieron, para desestimarlo, el recurso de TOYOTA ESPAÑA contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM001, Fabricantes de automóviles), que antes hemos reproducido en su literalidad y que apuntan en sentido similar.

Aunque la incidencia del cártel pueda resultar un tanto difusa, lo cierto es que va propagándose de manera sucesiva por el mercado en un escenario no exento de complejidades. Así que lo normal, porque así lo dicta la lógica más elemental, es que la interferencia ocasionada en inicio se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. Si se protege la libre competencia es también para evitar que aquél resulte alterado de una manera artificial. Y lo que no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repecutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios".

24.- Dicho esto, hemos de insistir en que nos encontramos ante una presunción del artículo 386 LEC, que admite prueba en contrario. Es en este punto donde cobran pleno sentido los alegatos del apartado tercero del recurso poniendo en valor el informe pericial en su día aportado por KIA.

25.- La parte recurrente imputa a la sentencia apelada una errónea valoración del informe pericial que aportó ("INFORME KPMG"), del que se concluye la inexistencia de sobreprecio.

26.- En relación con el referido informe, cabe destacar los siguientes extremos.

26.1.- Se utiliza como método principal el diacrónico temporal, analizando como variable relevante, junto con otras de control (como el coste medio de fabricación, el IPRI general de vehículos a motor, el PIB real en España, y distintas características de los vehículos), los precios netos de venta al concesionario (PNVC) durante el período 2006/2019, aplicando la técnica del análisis de regresión, utilizando como datos los internos de KIA. Se trata de contrastar si los PNVC se han comportado de manera significativamente diferente durante el período de infracción comparándolos con el período anterior y posterior. Se concluye que no existen evidencias económicas de que la conducta hubiera provocado un efecto en forma de sobreprecio en los vehículos KIA.

26.2.- Para constar que el anterior resultado es robusto, se emplean otros métodos subsidiarios como el comparativo diacrónico, analizando los precios públicos entre 2004/2019, aplicando la técnica de análisis de regresión, utilizando los datos públicos de Motorflash. También el comparativo diacrónico-sincrónico, analizando el IPC de automóviles entre 2006/2019, aplicando un análisis de regresión con datos del INE y EUROSTAT de carácter público, comparándolos con el IPC general de España y Europa. Por último, se emplea un método comparativo diacrónico analizando el margen bruto transaccional entre 2007/2019, con análisis descriptivo de datos de KIA de carácter interno.

26.3.- Las conclusiones que se alcanzan en el informe mediante la aplicación de las distintas técnicas coinciden: en todas se pone de manifiesto que los precios de los vehículos KIA no habrían sufrido un incremento ilícito durante el periodo de la conducta con respecto a los periodos no afectados por ésta.

26.4.- En todo caso, el informe refiere que el margen bruto de la Empresa fue, en promedio, del 3,63% durante el periodo de la conducta y del 11,79% durante el periodo posterior a ésta. Es decir, durante la supuesta conducta, KIA disfrutaba de un margen sustancialmente más bajo (hasta 8 p.p. inferior en promedio) del que disfrutó en el periodo posterior a la misma, lo cual no sería compatible con la existencia de un enriquecimiento ilícito durante el periodo de la conducta y, por tanto, de un sobreprecio.

27.- En definitiva, la pericial de la recurrente intenta refutar las presunciones de daño que resulta de la Resolución de la CNMC y de la propia sentencia de la Audiencia Nacional que la confirmó para la demandada, y en el hecho consistente en un cartel cualitativo temporal, multitud de marcas afectadas, de mercado afectado, etc.

28.- Sin embargo, debemos tener en cuenta que, según la resolución de la CNMC, la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final, entre otras formas, en menores descuentos. Por ello, el análisis del informe pericial de KPMG necesariamente debería haber incluido un examen de la evolución de esos datos durante y después de la infracción. El hecho de que ese dictamen lo haya omitido, cuando no debería haber tenido problemas para el acceso a los datos referentes a la demandada, desautoriza, en buena medida, las conclusiones que presenta.

29.- Por otro lado, la conclusión del dictamen KPMG nos suscita importantes reservas. Concluir, como lo hace, que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de coches, con las características que han sido descritas, no ha producido efectos algunos en los precios, nos parece, sencillamente, una conclusión escasamente verosímil si no se sustenta de una manera que resulte incontestable.

30.- Una conclusión tan extrema nos sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado, además, respecto al método principal y uno de los subsidiarios, en los datos cuya fuente es la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

31.- Por otro lado, como críticas de método, tendría que haberse manejado al confeccionar el informe los precios objetivos y de mercado, no los precios de transferencia que solo supongan referencias de transacciones internas en el operativo empresarial. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor como variante relevante de estudio.

32.- Asimismo, las comparaciones que se nos ofrecen a partir de datos tales como la evolución del IPC automóvil o del precio anual de los turismos en España, que únicamente podrían operar como datos de refuerzo, porque solo ofrecen información sectorial genérica, no nos resultan determinantes para salvar las carencias que antes hemos puesto de relieve en el dictamen. No podemos con esos datos solventar la contienda concreta que aquí se suscita, a propósito de la compra de un vehículo de características concretas en un momento determinado.

33.- Ya hemos explicado en líneas anteriores que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que aquél ocasionó algún grado de sobrecoste. Otra cosa es que los acuerdos no se hubieran llegado a ejecutar, lo que no consta que sea aquí el caso.

34.- Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200).

35.- Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88).

36.- A esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, no podríamos admitir como conclusión razonable que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño sensible que se proyecte sobre los precios.

37.- Los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica. Además, la negación a la existencia del sobrecoste, como algo significativo, debería fundarse sobre datos objetivos y fiables. Es por todo este cúmulo de razones que no podemos hacer nuestras las conclusiones del dictamen que aportado por la parte demandada.

38.- Además, tampoco se nos explica, respecto de los métodos subsidiarios, cómo la comparativa entre la tasa de incremento del precio de los automóviles en España y la del precio de otros bienes en España o la del precio de los automóviles en otros países de la zona euro desdice la proposición que se pretende combatir, a saber, que la conducta sancionada en la resolución produjo un alineamiento de precios en perjuicio de los adquirentes finales (resulta ilustrativa a este respecto la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Audiencia Nacional en el recurso 699/2015 con fecha 19 de diciembre de 2019 , cuando señala "nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cártel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores).Lo mismo puede decirse de la bajada de los márgenes brutos de la demandada.

IV. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

39.- Tras dar por sentada la causación de un daño al demandante en forma de sobreprecio, la juzgadora de la anterior instancia, en trance de cuantificarlo, rechaza la cifra que arroja el informe que el promotor del expediente aportó ("INFORME CASTILLO BARROS Y OTROS" O "INFORME DEPERICIAS"), por las carencias que en él aprecia. Y ante este escenario, no habiéndose ofrecido de contrario una valoración mejor fundada, considerando que el informe de la demandante revela un esfuerzo probatorio que colma el estándar mínimo de prueba exigible y representa un intento razonable de cuantificación del daño, según el patrón establecido por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas en relación con el cártel de los camiones, el juez de primera instancia opta por estimar el daño, fijándolo en el 5% del precio por el que se compró el automóvil.

40.- KIA se muestra disconforme con tales planteamientos. A esta materia se dedican los apartados cuarto y quinto del recurso. La idea nuclear del primero de estos apartados es que el INFORME DEPERICIAS no satisface los requisitos necesarios para poder acudir a las facultades judiciales de estimación del daño. En el apartado quinto, con carácter subsidiario, se cuestiona el porcentaje del 5% en que se concreta el ejercicio de las facultades señaladas, postulando que, en su caso, dicho porcentaje debería reducirse al 0,6% o, en el mejor de los casos para el demandante, al 3,63%.

41.- Compartimos con la juzgadora de primera instancia que el INFORME DEPERICIAS presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

42.- En relación con este informe, cabe destacar los siguientes extremos:

42.1.- Se utilizan dos métodos para calcular el sobreprecio: a) simples medias estadísticas; y b) un análisis econométrico de regresión.

42.2.- La fuente de datos que utiliza es la publicación anual del Ministerio de Hacienda sobre los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto de Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte.

42.3.- Conforme al método de medias estadísticas, se analiza el IPC de automóviles nuevos publicado por INE y también un índice de precios creado específicamente para las marcas del cartel a partir de la base de datos de Hacienda utilizada en el informe. El perito concluye que el efecto diferencial entre el comportamiento de los precios en las marcas del cartel y las marcas fuera del cartel en el periodo 2006-13 se cuantifica entre el 10,6% y el 15,1% anual.

42.4.- Conforme al modelo econométrico el sobreprecio variaría anualmente entre 2006 (10,12%) y 2013 (19,74%) siendo en promedio del 15,04%. El modelo se aplica sobre una base de 139.139 observaciones de precios tomados de los datos de Hacienda tomados en consideración en el primer modelo y se tienen en cuenta las características de los vehículos. A partir de esa información, considerando las marcas afectadas y no afectadas estima un sobreprecio anual idéntico para todas las marcas participantes en el cártel, siendo el promedio el indicado del 15.04 %

43.- El informe, desde luego, es objetable. En particular, cabe señalar la falta de transparencia de los datos, lo que impide su contraste y verificación, sin que tampoco se utilicen precios reales del mercado afectado, sino información facilitada con carácter fiscal a los efectos de liquidación de determinados impuestos.

44.- Dicho lo anterior, hemos de añadir que también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación al promotor del expediente. Y ello, con base en las consideraciones que siguen.

45.- KIA no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

46.- No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2493 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

47.- A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

48.- Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas. Sí resultan equivalentes, sin embargo, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad (vid. pº 31 supra), diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión

49.- En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por KIA en el apartado cuarto de su escrito de impugnación, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 LDC. Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemo hecho referencia, "la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

50.- El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

51.- Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

52.- La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior hilo discursivo. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

53.- Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

54.- La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

55.- Por otro lado, como manifestamos en la sentencia dictada en el rollo de apelación 26/2023, ya citada, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

56.- De igual modo, en la meritada sentencia hacíamos ver, en alusión a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, en relación con el cártel de los camiones, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

57.- También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

58.- A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe de la promotora del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño.

59.- La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil. En el recurso se discute dicho porcentaje.

60.- Cabe señalar a este respecto que la sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelacion 026/2023 y 096/2023). Hacemos nuestros los razonamientos de esa otra Sección en la sentencia 602/2022, de 22 de julio, la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

61.- El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

62.- Rechazado el informe pericial de la parte demandada, no podemos reducir el importe del daño al 0,6% o al 3,63% como propone la demandada con carácter subsidiario (apartado quinto del recurso).

63.- La valoración del sobreprecio en el 0,6% conforme al método de regresión múltiple aplicado a los datos de precios públicos de Motorflash, según la apelante, no permite cuantificar el daño en ese porcentaje. Lo que afirman los peritos de la demandada es que no hubo sobreprecio conforme a las conclusiones alcanzadas con el método principal, lo que queda corroborado por el contraste con los subsidiarios utilizados y, entre ellos, al que alude la apelante (página 4 y ss). En definitiva, que con los datos de los precios públicos reportados por Motorflash, tanto mediante el uso de técnicas sencillas (análisis descriptivo) como de técnicas complejas (análisis de regresión), no existe evidencia de que los precios de los vehículos de KIA hayan sufrido un incremento ilícito (página 86 del informe).

64.- Por lo demás, la reducción de la indemnización al 3,63% del precio del vehículo por ser el margen medio de la demandada durante el período de la infracción, según consta en el informe pericial, sencillamente, no se sostiene si consideramos que en el año de la compra del vehículo (2012) ese margen superó ampliamente el 5% (véase figura 39 del informe pericial, en la página 94 del informe).

65.- A la luz del análisis que precede, es diáfano que el recurso ha de ser desestimado.

V. COSTAS

66.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas de segunda instancia hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,