Sentencia Civil 126/2026 Audiencia Provincial Civil nº 32 de Madrid, Rec. 307/2024 de 10 de abril del 2026

PRIMERO.-En virtud de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, la entidad "BMW IBÉRICA, S.A.U." fue, sancionada, entre otras y en lo que ahora interesa, como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, desde junio de 2008 hasta agosto de 2013.

La parte actora, doña Natividad, presentó demanda contra la mercantil "BMW IBÉRICA, S.A.U.", al considerar que habían sufrido sobreprecio con ocasión de la adquisición del vehículo BMW, matrícula NUM000, el día 23 de septiembre de 2009, por importe de 26.086,96 euros (excluido IVA).

El demandante considera que ha sufrido un sobreprecio de un 17,10% y fija los daños y perjuicios en la cantidad total de 5.447,40 euros (que comprende el sobreprecio y los costes de financiación), más los intereses legales desde la adquisición del vehículo, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda, elaborada por don Teodosio (ALARIFE).

La sentencia dictada en primera instancia acoge parcialmente la demanda y estima el daño en la suma de 1304,34 euros, 5% del precio del vehículo, más los intereses legales desde la fecha de adquisición, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte demandada y el de la actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al menos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que justifica efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza la parte demandada para que se desestime la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba pericial de la parte actora, en tanto que la inhabilidad de este informe debió conducir a la desestimación de la demanda; b) error en la valoración de la prueba al apreciar la existencia del daño con fundamento en la resolución de la CNMC; c) error en la valoración de la prueba pericial de la parte demandada; y d) subsidiariamente, improcedencia de estimar el daño en el 5% del precio del vehículo; y e) prescripción de la acción.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, consintiendo así los pronunciamientos de la sentencia que le resultan perjudiciales.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación debemos partir de los siguientes hechos probados:

1.- Doña Natividad, compró el vehículo marca BMW, matrícula NUM000, el día 23 de septiembre de 2009, por importe de 26.086,96 euros más IVA (documento nº 3 de la demanda).

2.- La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, declara la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

3.- Concretamente, la infracción estaba integrada por:

3.1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

3.2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

3.3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

4.- A la entidad demandada "BMW IBÉRICA, S.A.U." se la declara responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Posventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

5.- La sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por "BMW IBÉRICA, S.A.U." contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 desestimó el recurso de casación interpuesto por la aquí demandada contra la anterior sentencia.

TERCERO.-A continuación, analizaremos las alegaciones de la parte apelante, debidamente sistematizas, comenzando por la prescripción de la acción.

En contra de lo indica la recurrente, la sentencia apelada omite todo pronunciamiento sobre la excepción de prescripción opuesta en la contestación a la demanda, omisión que debió intentarse subsanar por la demandada mediante la petición del oportuno complemento de la sentencia.

En todo caso, no consideramos que la acción esté prescrita.

La entidad demandada considera que el plazo de prescripción es el de un año del artículo 1968 del Código Civil y que dies a quodel plazo debe situarse en septiembre de 2015, momento en que los perjudicados tuvieron conocimiento de todos los elementos necesarios para formular la reclamación, transcurriendo el plazo de un año antes de que el actor intentara interrumpir el plazo de prescripción ya expirado.

Este tribunal ya ha fijado criterio sobre el plazo de prescripción en la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados del denominado cártel de los coches en su sentencia nº 67/23, de fecha 7 de noviembre de 2023, seguida por la nº 109/2023, de 22 de diciembre de 2023.

En la primera de estas resoluciones, el tribunal razona literalmente lo siguiente: «Debemos tener en cuenta que por razones temporales, resulta de aplicación al caso de autos el régimen de la responsabilidad civil extracontractual regulado en el artículo 1902 CC , y no el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC (modificado por el RDL 9/2017), ya que ambas normas disponen la irretroactividad de las disposiciones de carácter sustantivo y, según la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 , el régimen de prescripción de las acciones constituye una disposición sustantiva. Sin embargo, esta misma resolución establece que si esta acción de reclamación de daños y perjuicios se ejercita después de que haya transcurrido el plazo de transposición de la Directiva y cuando no lo ha hecho el plazo de prescripción fijado conforme a la normativa nacional, debe aplicarse el plazo de prescripción de cinco años previsto en el art. 74 LDC .

...

Las resoluciones citadas por la parte recurrentepara fundamentar su posición ( sentencias del TJUE de 28 de marzo de 2019 y de 22 de junio de 2022), no resuelven la cuestión planteada en este procedimiento en torno al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios como consecuencia de la conducta infractora declarada por la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015.

La sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (asunto C-637/17 ) resuelve que:

1)El artículo 22 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva no se aplica al litigio principal.

2) El artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empiezan a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia.

Y, la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ), resuelve que: "El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva".

El Tribunal señala que el artículo 102 TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos nacionales deben tutelar, y que, la plena eficacia de dicho precepto, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en el mismo, se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia. Añade que, siendo de aplicación a las acciones por las que se reclamen daños y perjuicios derivados de una conducta anticompetitiva, el ordenamiento jurídico interno, debe cuidarse de que estas normas no menoscaben la aplicación efectiva del art. 102 TFUE . Por eso dice que la norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción, "debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE ".

Además, declara que la interpretación y aplicación de las normas de derecho nacional debe realizarse teniendo en cuenta el efecto directo y la plena efectividad de los arts. 101 y 102 TFUE , y las circunstancias que concurren en estos litigios: asimetría de información, complejidad del análisis fáctico y económico. Por eso, señala que no puede interpretarse las normas sobre la prescripción de manera que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, debiendo tenerse en cuenta que el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños.

En la sentencia de 28 de marzo de 2019 el Tribunal señala en el párrafo 55 que: "El artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empiezan a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia".

Y, en la sentencia de 22 de junio de 2022 , dice: "57 En caso contrario resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar el derecho a solicitar una indemnización.

58 Por lo que respecta a la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 22 y jurisprudencia citada, y de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 40).

59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 50)".

Lo relevante por tanto es determinar el momento el que la persona perjudicada pudo ejercitar la acción por daños porque conocía quién es la persona responsable y cuál es la infracción cometida. El dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" . En este mismo sentido, el Tribunal Supremo dice que es necesario que el perjudicado disponga de los "elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar" (por todas la STS de 25 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5229/2016-ECLI:ES:TS:2016:5229).

En el presente caso, a diferencia de los resueltos por el TJUE, la infracción fue declarada por una resolución de una autoridad administrativa que podía ser revisada por los Tribunales como así fue, porque casi todos los responsables sancionados la recurrieron cuestionando la conducta que se consideró infractora y su participación en la misma. La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 adquirió firmeza respecto de la demandada Toyota España S.L.U. en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4535/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4535), que confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019, que había ratificado lo acordado por la CNMC. Decía la STS que el objeto del recurso era aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias: "La controversia casacional se centra en determinar si el intercambio de la aludida información entre empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles constituye una restricción por objeto -como entendió la resolución administrativa sancionadora- o si, como defienden la recurrente, en atención a la naturaleza de la información intercambiada -que, en su alegato, no versaba sobre precios- no existen elementos suficientes para poder apreciar la existencia de una infracción por objeto, por tratarse de una conducta legítima, en tanto que justificada por las circunstancias concurrentes en el momento en el que se llevó a cabo y por la ausencia de un análisis riguroso por parte de la CNMC de los diferentes aspectos apuntados en la STJUE Budapest Bank antes reseñada".

El Tribunal tiene en cuenta los foros en los que se producía el intercambio de información y la información intercambiada, referida a "la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta, y que el Tribunal considera afecta al precio final porque el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado".

La conclusión que alcanza es que "el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios, permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento. El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.(...) el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. (...) el objetivo del intercambio era la reducción de la incertidumbre en beneficio de las marcas partícipes".

No es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC.

Sostener que la demandante debía haber interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución, con la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma y con la única finalidad de evitar el juego de la prescripción restrictiva, sería contrario al principio de efectividad. Así, la prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica y no en principios de estricta justicia y supone una limitación de derechos, lo que justifica que deba realizarse una interpretación restrictiva de las normas que la regulan, garantizándose de este modo la eficacia del derecho de daños conforme a la doctrina del TJUE.».

En todo caso, la controversia sobre la cuestión de la prescripción ha quedado definitivamente zanjada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de septiembre de 2025, C-21/24, Nissan Iberia. Esta sentencia respalda el criterio que con anterioridad venía manteniendo este tribunal Sala, en el sentido de fijar como dies a quoen este tipo de litigios la fecha en que la resolución sancionadora hubiese adquirido firmeza respecto de la parte demandada y, como plazo de prescripción, 5 años, (según lo establecido por el Tribunal de Justicia en sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks. La sentencia Nissan Iberia introduce el matiz de que el dies a quo viene determinado no por la fecha de la sentencia firme, sino por la fecha en que dicha sentencia hubiese sido publicada en el sitio de Internet del Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial.

En consecuencia, aceptado como dies a quoel 31 de mayo de 2021, por ser la fecha en que quedó firme la resolución sancionadora de la CNMC, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020, como el plazo de prescripción de un año, aplicable a la acción ejercitada en virtud de la regulación anterior a la transposición de la Directiva 2014/104/UE no se había ni siquiera iniciado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016), resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del artículo 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en la redacción otorgada por el artículo tercero del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo y, en consecuencia, la acción no estaba prescrita al interponerse la demanda en el año 2022.

CUARTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia recaída en la instancia precedente haber realizado una errónea valoración de la resolución de la CNMC, de la que no puede presumirse automáticamente la existencia del daño, esto es, que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios en los vehículos en el mercado minorista.

Lo que sostiene la apelante, en esencia, es que la conducta sancionada se limitaba al intercambio de una clase de información, márgenes y descuentos comerciales, que no permitía conocer los precios reales en el mercado y, por ende, no era útil para que los competidores fijasen sus políticas de precios.

No podemos aceptar tales conclusiones, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una de las sancionadas contra la resolución de la CNMC.

En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a las de 20 de abril y 6 de mayo de 2021.

Seguiremos en los posteriores razonamientos los argumentos dados por este Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 2023, sin más modificaciones que las exigidas por las concretas particularidades del caso aquí enjuiciado, en esencia, el cambio de demandada, FORD en nuestra anterior sentencia; ahora, BMW.

Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 1 de diciembre de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC, en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional realiza su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes y g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobras existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir a continuación: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021, a la que se remite la de 1 de diciembre de 2021, se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

El anterior análisis permite rechazar de plano el que plantea la parte recurrente.

A la vista de los razonamientos anteriores, no cabe sostener que no hay nada en la resolución de la CNMC que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA con el título: "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

Como razonamos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2023, aunque no resulta de aplicación la presunción legal de causación del daño por un cártel contemplada en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, nada impide que pueda presumirse judicialmente.

El hecho de que la responsabilidad haya de ser enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil y sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no es obstáculo para que se aplique la presunción de daños derivados del cártel que ya podía apreciarse antes de la modificación de la Ley de Defensa de la Competencia y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario.

En este sentido, la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ha señalado que en los casos en los que todavía no pueda aplicarse, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91% de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería obstáculo para nuestro planteamiento, como ya hemos razonado, que se haya sancionado el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionatoria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

Por lo demás, no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repercutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios.

QUINTO.-La parte recurrente en la tercera de las alegaciones imputa a la sentencia apelada una errónea valoración de la prueba pericial aportada por la demandada, elaborada por la firma COMPASS, de la que se concluye la inexistencia de sobreprecio.

El informe utiliza como referencia para realizar su estimación el precio neto al concesionario, que es el precio que el concesionario paga por el automóvil tras deducir los descuentos fijos que le otorga BMW IBÉRICA.

El método que utiliza el informe pericial es el diacrónico, método comparativo temporal, de modo que comparan los precios netos de transacción durante el período de la infracción (escenario factual), referido a la participación de la demandada en el Club de marcas, con aquellos que deberían haberse producido en ausencia de infracción (escenario contrafactual), fijándose en los precios de un período posterior al de la conducta anticompetitiva. Para calcular estos últimos, el informe efectúa un análisis de regresión, para lo que utiliza los datos de ventas de BMW a los concesionarios durante el período 2006 a 2019.

La conclusión que ofrece es que no se obtiene evidencia empírica de que los precios netos de transacción en el caso de BMW durante el periodo de infracción fueran significativamente más altos que los precios en el escenario alternativo.

El tribunal considera que para la estimación del daño el informe no puede limitarse en el caso del cártel de los coches a utilizar los precios de transferencia. Esto no puede llevarnos a unas conclusiones fiables sobre el alcance real de los efectos finales de la conducta anticompetitiva en el mercado. Según la propia resolución de la CNMC, la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final, entre otras formas, en que se les acabara aplicando en esa última fase de comercialización del producto menores descuentos para estos. En consecuencia, el cártel conllevaba que el precio final de venta fijado por los concesionarios también se alterase y lo sufrieran los clientes, que podían acabar pagando más por su coche que lo que hubiera podido ocurrir en un escenario sin interferencias anticompetitivas. De manera que no puede contentarse la parte demandada con la presentación de dictámenes que cierren su análisis en un momento anterior a ese, porque ello supone prescindir de consecuencias desfavorables sobre los precios finales también anudables a la conducta cartelista.

Igualmente, consideramos que deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor como variante relevante de estudio.

El informe tampoco toma en consideración la posible incidencia del denominado efecto rezago del cártel, esto es, la prolongación de los efectos del cártel más allá del cese de la conducta anticompetitiva al ser ésta de larga duración. El problema que conlleva este efecto es que, si no se analiza y se computa su eventual incidencia, se puede contaminar uno de los términos de la comparación entre escenarios, produciendo una desviación que se transmita a los cálculos efectuados. Así, por ejemplo, la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 947/2023, de 14 de julio, en el caso del cártel de los camiones, advertía que a la hora de establecer los escenarios para trabajar en un dictamen pericial con un método de comparación diacrónico, a fin de comparar la evolución del mercado entre un período afectado y otro no afectado por el cártel, había que tener cuidado con no considerar, sin más, exento de los efectos de la colusión el posterior lapso temporal inmediatamente posterior al término de la infracción que podría estar todavía afectado por el pretérito comportamiento contrario a la competencia. Para lo que se remitía a lo que se mencionaba al respecto en el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión. Así que no encontramos razones sólidas para contradecir que también pueda producirse una adicional distorsión en las conclusiones del dictamen si no se justifica debidamente que se tuviera en cuenta de alguna manera esa circunstancia o bien cuál debería ser la razón, debidamente objetivada, por la que no debiera hacerse en el presente caso.

Por otro lado, la conclusión del dictamen de la demandada nos suscita importantes reservas. Concluir, como lo hace, que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de coches, con las características que han sido descritas, no ha producido efectos algunos en los precios, nos parece, sencillamente, una conclusión escasamente verosímil si no se sustenta de una manera que resulte incontestable.

Una conclusión tan extrema nos sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado, además, respecto al método principal y uno de los subsidiarios, en los datos cuya fuente es la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

Ya hemos explicado en el fundamento anterior que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que aquél ocasionó algún grado de sobrecoste. Otra cosa es que los acuerdos no se hubieran llegado a ejecutar, lo que no consta que sea aquí el caso. Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88). Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, no podríamos admitir como conclusión razonable que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño sensible que se proyecte sobre los precios. Los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica. Además, la negación a la existencia del sobrecoste, como algo significativo, debería fundarse sobre datos objetivos y fiables. Es por todo este cúmulo de razones que no podemos hacer nuestras las conclusiones del dictamen que aportado por la parte demandada.

Por lo demás, compartimos el análisis de sentencia impugnada en cuanto a las razones por las que descarta el informe, pudiéndose apreciar en las alegaciones con que la parte pretende confrontarlos el intento de eludir lo que de forma expresa han establecido la sentencias que han confirmado la resolución de la CNMC, a saber, que las marcas cartelistas compartieron información sobre la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios y que el intercambio de este tipo de información, con indudable influencia en la conformación del precio final de venta, facilitaba el alineamiento.

SEXTO.-La parte apelante considera injustificado el uso de la facultad de estimación judicial a la vista de las deficiencias del informe pericial de la actora y por no existir dificultad o imposibilidad probatoria, lo que debió conducir a la desestimación de la demanda. También considera arbitraria la fijación de la indemnización en el 5% del precio de compra.

Compartimos con el juez de la primera instancia que el informe elaborado por el perito don Teodosio por la firma ALARIFE INGENIERÍA CONSTRUCCIÓN, presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

En esencia, el informe pericial de la parte actora calcula el porcentaje concreto del sobreprecio del vehículo adquirido por el demandante como la diferencia entre el precio base en la factura de compra de dicho vehículo y el precio del mismo modelo publicado por el Ministerio de Hacienda en las Órdenes del Ministerio por las que se aprueban los precios medios de venta aplicables a las transacciones de vehículos de segunda mano del año 2009, resultando un sobreprecio de 17,1%.

Compartimos las conclusiones que alcanza la sentencia en tanto que las deficiencias del informe pericial nos impiden asumir su valoración.

Como se destaca en el informe pericial de la parte demandada: a) el precio contrafactual se calcula sobre la base de un listado de precios de vehículos usados con un año de antigüedad con el objetivo de que sirvan de referencia para la liquidación del impuesto que se paga por la compraventa de vehículos de segunda mano, que no son comparables con los precios de vehículo nuevos; y b) el Informe utiliza los datos publicados en diciembre de 2009. Estos dados contemplan los precios medios de referencia para el año 2010 para los vehículos con un año de antigüedad, esto es, se trata de vehículos que tendrán un año de antigüedad en 2010 y que se vendieron como nuevos en 2009, durante el periodo de infracción, por lo que el precio del que parte el Informe pericial para estimar el precio contrafactual estaría, por definición, afectado por las conductas sancionadas.

Estas deficiencias invalidan el informe para asumir sus conclusiones.

No obstante, lo anterior, también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la parte demandante. Y ello, con base en las siguientes consideraciones que sustancialmente reproducen los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2023, dictada en el rollo de apelación 225/2023.

La demandada, como hemos visto, no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas, pero sí resultan equivalentes, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad, diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión.

En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por la demandada, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemos hecho referencia, que: "... la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior razonamiento. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que: "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

Por otro lado, como manifestamos en la sentencia de 21 de julo de 2023, dictada en el rollo de apelación 26/2023, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

De igual modo, en la meritada sentencia poníamos de manifiesto en relación con el cártel de los camiones y con alusión de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe de la promotora del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que hemos dado en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023, en asuntos relativos al cártel de fabricantes de coches.

La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil. El recurso considera arbitraria la fijación de ese porcentaje.

La sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023).

Asumimos los razonamientos de la sentencia 602/2022, de 22 de julio, de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, en la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

Este porcentaje del 5%, que aquí se acepta, ha sido asumido por las sentencias del Tribunal Supremo nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023 y por las sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, y 377 de fecha 14 de marzo de 2024, en el cártel de los fabricantes de camiones, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior o inferior al porcentaje mínimo del 5%.

El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas con el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En virtud de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, la entidad "BMW IBÉRICA, S.A.U." fue, sancionada, entre otras y en lo que ahora interesa, como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, desde junio de 2008 hasta agosto de 2013.

La parte actora, doña Natividad, presentó demanda contra la mercantil "BMW IBÉRICA, S.A.U.", al considerar que habían sufrido sobreprecio con ocasión de la adquisición del vehículo BMW, matrícula NUM000, el día 23 de septiembre de 2009, por importe de 26.086,96 euros (excluido IVA).

El demandante considera que ha sufrido un sobreprecio de un 17,10% y fija los daños y perjuicios en la cantidad total de 5.447,40 euros (que comprende el sobreprecio y los costes de financiación), más los intereses legales desde la adquisición del vehículo, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda, elaborada por don Teodosio (ALARIFE).

La sentencia dictada en primera instancia acoge parcialmente la demanda y estima el daño en la suma de 1304,34 euros, 5% del precio del vehículo, más los intereses legales desde la fecha de adquisición, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte demandada y el de la actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al menos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que justifica efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza la parte demandada para que se desestime la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba pericial de la parte actora, en tanto que la inhabilidad de este informe debió conducir a la desestimación de la demanda; b) error en la valoración de la prueba al apreciar la existencia del daño con fundamento en la resolución de la CNMC; c) error en la valoración de la prueba pericial de la parte demandada; y d) subsidiariamente, improcedencia de estimar el daño en el 5% del precio del vehículo; y e) prescripción de la acción.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, consintiendo así los pronunciamientos de la sentencia que le resultan perjudiciales.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación debemos partir de los siguientes hechos probados:

1.- Doña Natividad, compró el vehículo marca BMW, matrícula NUM000, el día 23 de septiembre de 2009, por importe de 26.086,96 euros más IVA (documento nº 3 de la demanda).

2.- La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, declara la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

3.- Concretamente, la infracción estaba integrada por:

3.1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

3.2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

3.3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

4.- A la entidad demandada "BMW IBÉRICA, S.A.U." se la declara responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Posventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

5.- La sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por "BMW IBÉRICA, S.A.U." contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 desestimó el recurso de casación interpuesto por la aquí demandada contra la anterior sentencia.

TERCERO.-A continuación, analizaremos las alegaciones de la parte apelante, debidamente sistematizas, comenzando por la prescripción de la acción.

En contra de lo indica la recurrente, la sentencia apelada omite todo pronunciamiento sobre la excepción de prescripción opuesta en la contestación a la demanda, omisión que debió intentarse subsanar por la demandada mediante la petición del oportuno complemento de la sentencia.

En todo caso, no consideramos que la acción esté prescrita.

La entidad demandada considera que el plazo de prescripción es el de un año del artículo 1968 del Código Civil y que dies a quodel plazo debe situarse en septiembre de 2015, momento en que los perjudicados tuvieron conocimiento de todos los elementos necesarios para formular la reclamación, transcurriendo el plazo de un año antes de que el actor intentara interrumpir el plazo de prescripción ya expirado.

Este tribunal ya ha fijado criterio sobre el plazo de prescripción en la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados del denominado cártel de los coches en su sentencia nº 67/23, de fecha 7 de noviembre de 2023, seguida por la nº 109/2023, de 22 de diciembre de 2023.

En la primera de estas resoluciones, el tribunal razona literalmente lo siguiente: «Debemos tener en cuenta que por razones temporales, resulta de aplicación al caso de autos el régimen de la responsabilidad civil extracontractual regulado en el artículo 1902 CC , y no el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC (modificado por el RDL 9/2017), ya que ambas normas disponen la irretroactividad de las disposiciones de carácter sustantivo y, según la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 , el régimen de prescripción de las acciones constituye una disposición sustantiva. Sin embargo, esta misma resolución establece que si esta acción de reclamación de daños y perjuicios se ejercita después de que haya transcurrido el plazo de transposición de la Directiva y cuando no lo ha hecho el plazo de prescripción fijado conforme a la normativa nacional, debe aplicarse el plazo de prescripción de cinco años previsto en el art. 74 LDC .

...

Las resoluciones citadas por la parte recurrentepara fundamentar su posición ( sentencias del TJUE de 28 de marzo de 2019 y de 22 de junio de 2022), no resuelven la cuestión planteada en este procedimiento en torno al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios como consecuencia de la conducta infractora declarada por la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015.

La sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (asunto C-637/17 ) resuelve que:

1)El artículo 22 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva no se aplica al litigio principal.

2) El artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empiezan a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia.

Y, la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ), resuelve que: "El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva".

El Tribunal señala que el artículo 102 TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos nacionales deben tutelar, y que, la plena eficacia de dicho precepto, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en el mismo, se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia. Añade que, siendo de aplicación a las acciones por las que se reclamen daños y perjuicios derivados de una conducta anticompetitiva, el ordenamiento jurídico interno, debe cuidarse de que estas normas no menoscaben la aplicación efectiva del art. 102 TFUE . Por eso dice que la norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción, "debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE ".

Además, declara que la interpretación y aplicación de las normas de derecho nacional debe realizarse teniendo en cuenta el efecto directo y la plena efectividad de los arts. 101 y 102 TFUE , y las circunstancias que concurren en estos litigios: asimetría de información, complejidad del análisis fáctico y económico. Por eso, señala que no puede interpretarse las normas sobre la prescripción de manera que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, debiendo tenerse en cuenta que el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños.

En la sentencia de 28 de marzo de 2019 el Tribunal señala en el párrafo 55 que: "El artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empiezan a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia".

Y, en la sentencia de 22 de junio de 2022 , dice: "57 En caso contrario resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar el derecho a solicitar una indemnización.

58 Por lo que respecta a la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 22 y jurisprudencia citada, y de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 40).

59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 50)".

Lo relevante por tanto es determinar el momento el que la persona perjudicada pudo ejercitar la acción por daños porque conocía quién es la persona responsable y cuál es la infracción cometida. El dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" . En este mismo sentido, el Tribunal Supremo dice que es necesario que el perjudicado disponga de los "elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar" (por todas la STS de 25 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5229/2016-ECLI:ES:TS:2016:5229).

En el presente caso, a diferencia de los resueltos por el TJUE, la infracción fue declarada por una resolución de una autoridad administrativa que podía ser revisada por los Tribunales como así fue, porque casi todos los responsables sancionados la recurrieron cuestionando la conducta que se consideró infractora y su participación en la misma. La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 adquirió firmeza respecto de la demandada Toyota España S.L.U. en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4535/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4535), que confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019, que había ratificado lo acordado por la CNMC. Decía la STS que el objeto del recurso era aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias: "La controversia casacional se centra en determinar si el intercambio de la aludida información entre empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles constituye una restricción por objeto -como entendió la resolución administrativa sancionadora- o si, como defienden la recurrente, en atención a la naturaleza de la información intercambiada -que, en su alegato, no versaba sobre precios- no existen elementos suficientes para poder apreciar la existencia de una infracción por objeto, por tratarse de una conducta legítima, en tanto que justificada por las circunstancias concurrentes en el momento en el que se llevó a cabo y por la ausencia de un análisis riguroso por parte de la CNMC de los diferentes aspectos apuntados en la STJUE Budapest Bank antes reseñada".

El Tribunal tiene en cuenta los foros en los que se producía el intercambio de información y la información intercambiada, referida a "la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta, y que el Tribunal considera afecta al precio final porque el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado".

La conclusión que alcanza es que "el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios, permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento. El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.(...) el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. (...) el objetivo del intercambio era la reducción de la incertidumbre en beneficio de las marcas partícipes".

No es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC.

Sostener que la demandante debía haber interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución, con la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma y con la única finalidad de evitar el juego de la prescripción restrictiva, sería contrario al principio de efectividad. Así, la prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica y no en principios de estricta justicia y supone una limitación de derechos, lo que justifica que deba realizarse una interpretación restrictiva de las normas que la regulan, garantizándose de este modo la eficacia del derecho de daños conforme a la doctrina del TJUE.».

En todo caso, la controversia sobre la cuestión de la prescripción ha quedado definitivamente zanjada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de septiembre de 2025, C-21/24, Nissan Iberia. Esta sentencia respalda el criterio que con anterioridad venía manteniendo este tribunal Sala, en el sentido de fijar como dies a quoen este tipo de litigios la fecha en que la resolución sancionadora hubiese adquirido firmeza respecto de la parte demandada y, como plazo de prescripción, 5 años, (según lo establecido por el Tribunal de Justicia en sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks. La sentencia Nissan Iberia introduce el matiz de que el dies a quo viene determinado no por la fecha de la sentencia firme, sino por la fecha en que dicha sentencia hubiese sido publicada en el sitio de Internet del Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial.

En consecuencia, aceptado como dies a quoel 31 de mayo de 2021, por ser la fecha en que quedó firme la resolución sancionadora de la CNMC, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020, como el plazo de prescripción de un año, aplicable a la acción ejercitada en virtud de la regulación anterior a la transposición de la Directiva 2014/104/UE no se había ni siquiera iniciado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016), resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del artículo 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en la redacción otorgada por el artículo tercero del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo y, en consecuencia, la acción no estaba prescrita al interponerse la demanda en el año 2022.

CUARTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia recaída en la instancia precedente haber realizado una errónea valoración de la resolución de la CNMC, de la que no puede presumirse automáticamente la existencia del daño, esto es, que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios en los vehículos en el mercado minorista.

Lo que sostiene la apelante, en esencia, es que la conducta sancionada se limitaba al intercambio de una clase de información, márgenes y descuentos comerciales, que no permitía conocer los precios reales en el mercado y, por ende, no era útil para que los competidores fijasen sus políticas de precios.

No podemos aceptar tales conclusiones, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una de las sancionadas contra la resolución de la CNMC.

En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a las de 20 de abril y 6 de mayo de 2021.

Seguiremos en los posteriores razonamientos los argumentos dados por este Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 2023, sin más modificaciones que las exigidas por las concretas particularidades del caso aquí enjuiciado, en esencia, el cambio de demandada, FORD en nuestra anterior sentencia; ahora, BMW.

Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 1 de diciembre de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC, en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional realiza su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes y g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobras existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir a continuación: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021, a la que se remite la de 1 de diciembre de 2021, se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

El anterior análisis permite rechazar de plano el que plantea la parte recurrente.

A la vista de los razonamientos anteriores, no cabe sostener que no hay nada en la resolución de la CNMC que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA con el título: "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

Como razonamos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2023, aunque no resulta de aplicación la presunción legal de causación del daño por un cártel contemplada en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, nada impide que pueda presumirse judicialmente.

El hecho de que la responsabilidad haya de ser enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil y sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no es obstáculo para que se aplique la presunción de daños derivados del cártel que ya podía apreciarse antes de la modificación de la Ley de Defensa de la Competencia y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario.

En este sentido, la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ha señalado que en los casos en los que todavía no pueda aplicarse, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91% de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería obstáculo para nuestro planteamiento, como ya hemos razonado, que se haya sancionado el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionatoria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

Por lo demás, no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repercutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios.

QUINTO.-La parte recurrente en la tercera de las alegaciones imputa a la sentencia apelada una errónea valoración de la prueba pericial aportada por la demandada, elaborada por la firma COMPASS, de la que se concluye la inexistencia de sobreprecio.

El informe utiliza como referencia para realizar su estimación el precio neto al concesionario, que es el precio que el concesionario paga por el automóvil tras deducir los descuentos fijos que le otorga BMW IBÉRICA.

El método que utiliza el informe pericial es el diacrónico, método comparativo temporal, de modo que comparan los precios netos de transacción durante el período de la infracción (escenario factual), referido a la participación de la demandada en el Club de marcas, con aquellos que deberían haberse producido en ausencia de infracción (escenario contrafactual), fijándose en los precios de un período posterior al de la conducta anticompetitiva. Para calcular estos últimos, el informe efectúa un análisis de regresión, para lo que utiliza los datos de ventas de BMW a los concesionarios durante el período 2006 a 2019.

La conclusión que ofrece es que no se obtiene evidencia empírica de que los precios netos de transacción en el caso de BMW durante el periodo de infracción fueran significativamente más altos que los precios en el escenario alternativo.

El tribunal considera que para la estimación del daño el informe no puede limitarse en el caso del cártel de los coches a utilizar los precios de transferencia. Esto no puede llevarnos a unas conclusiones fiables sobre el alcance real de los efectos finales de la conducta anticompetitiva en el mercado. Según la propia resolución de la CNMC, la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final, entre otras formas, en que se les acabara aplicando en esa última fase de comercialización del producto menores descuentos para estos. En consecuencia, el cártel conllevaba que el precio final de venta fijado por los concesionarios también se alterase y lo sufrieran los clientes, que podían acabar pagando más por su coche que lo que hubiera podido ocurrir en un escenario sin interferencias anticompetitivas. De manera que no puede contentarse la parte demandada con la presentación de dictámenes que cierren su análisis en un momento anterior a ese, porque ello supone prescindir de consecuencias desfavorables sobre los precios finales también anudables a la conducta cartelista.

Igualmente, consideramos que deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor como variante relevante de estudio.

El informe tampoco toma en consideración la posible incidencia del denominado efecto rezago del cártel, esto es, la prolongación de los efectos del cártel más allá del cese de la conducta anticompetitiva al ser ésta de larga duración. El problema que conlleva este efecto es que, si no se analiza y se computa su eventual incidencia, se puede contaminar uno de los términos de la comparación entre escenarios, produciendo una desviación que se transmita a los cálculos efectuados. Así, por ejemplo, la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 947/2023, de 14 de julio, en el caso del cártel de los camiones, advertía que a la hora de establecer los escenarios para trabajar en un dictamen pericial con un método de comparación diacrónico, a fin de comparar la evolución del mercado entre un período afectado y otro no afectado por el cártel, había que tener cuidado con no considerar, sin más, exento de los efectos de la colusión el posterior lapso temporal inmediatamente posterior al término de la infracción que podría estar todavía afectado por el pretérito comportamiento contrario a la competencia. Para lo que se remitía a lo que se mencionaba al respecto en el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión. Así que no encontramos razones sólidas para contradecir que también pueda producirse una adicional distorsión en las conclusiones del dictamen si no se justifica debidamente que se tuviera en cuenta de alguna manera esa circunstancia o bien cuál debería ser la razón, debidamente objetivada, por la que no debiera hacerse en el presente caso.

Por otro lado, la conclusión del dictamen de la demandada nos suscita importantes reservas. Concluir, como lo hace, que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de coches, con las características que han sido descritas, no ha producido efectos algunos en los precios, nos parece, sencillamente, una conclusión escasamente verosímil si no se sustenta de una manera que resulte incontestable.

Una conclusión tan extrema nos sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado, además, respecto al método principal y uno de los subsidiarios, en los datos cuya fuente es la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

Ya hemos explicado en el fundamento anterior que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que aquél ocasionó algún grado de sobrecoste. Otra cosa es que los acuerdos no se hubieran llegado a ejecutar, lo que no consta que sea aquí el caso. Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88). Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, no podríamos admitir como conclusión razonable que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño sensible que se proyecte sobre los precios. Los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica. Además, la negación a la existencia del sobrecoste, como algo significativo, debería fundarse sobre datos objetivos y fiables. Es por todo este cúmulo de razones que no podemos hacer nuestras las conclusiones del dictamen que aportado por la parte demandada.

Por lo demás, compartimos el análisis de sentencia impugnada en cuanto a las razones por las que descarta el informe, pudiéndose apreciar en las alegaciones con que la parte pretende confrontarlos el intento de eludir lo que de forma expresa han establecido la sentencias que han confirmado la resolución de la CNMC, a saber, que las marcas cartelistas compartieron información sobre la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios y que el intercambio de este tipo de información, con indudable influencia en la conformación del precio final de venta, facilitaba el alineamiento.

SEXTO.-La parte apelante considera injustificado el uso de la facultad de estimación judicial a la vista de las deficiencias del informe pericial de la actora y por no existir dificultad o imposibilidad probatoria, lo que debió conducir a la desestimación de la demanda. También considera arbitraria la fijación de la indemnización en el 5% del precio de compra.

Compartimos con el juez de la primera instancia que el informe elaborado por el perito don Teodosio por la firma ALARIFE INGENIERÍA CONSTRUCCIÓN, presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

En esencia, el informe pericial de la parte actora calcula el porcentaje concreto del sobreprecio del vehículo adquirido por el demandante como la diferencia entre el precio base en la factura de compra de dicho vehículo y el precio del mismo modelo publicado por el Ministerio de Hacienda en las Órdenes del Ministerio por las que se aprueban los precios medios de venta aplicables a las transacciones de vehículos de segunda mano del año 2009, resultando un sobreprecio de 17,1%.

Compartimos las conclusiones que alcanza la sentencia en tanto que las deficiencias del informe pericial nos impiden asumir su valoración.

Como se destaca en el informe pericial de la parte demandada: a) el precio contrafactual se calcula sobre la base de un listado de precios de vehículos usados con un año de antigüedad con el objetivo de que sirvan de referencia para la liquidación del impuesto que se paga por la compraventa de vehículos de segunda mano, que no son comparables con los precios de vehículo nuevos; y b) el Informe utiliza los datos publicados en diciembre de 2009. Estos dados contemplan los precios medios de referencia para el año 2010 para los vehículos con un año de antigüedad, esto es, se trata de vehículos que tendrán un año de antigüedad en 2010 y que se vendieron como nuevos en 2009, durante el periodo de infracción, por lo que el precio del que parte el Informe pericial para estimar el precio contrafactual estaría, por definición, afectado por las conductas sancionadas.

Estas deficiencias invalidan el informe para asumir sus conclusiones.

No obstante, lo anterior, también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la parte demandante. Y ello, con base en las siguientes consideraciones que sustancialmente reproducen los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2023, dictada en el rollo de apelación 225/2023.

La demandada, como hemos visto, no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas, pero sí resultan equivalentes, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad, diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión.

En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por la demandada, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemos hecho referencia, que: "... la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior razonamiento. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que: "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

Por otro lado, como manifestamos en la sentencia de 21 de julo de 2023, dictada en el rollo de apelación 26/2023, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

De igual modo, en la meritada sentencia poníamos de manifiesto en relación con el cártel de los camiones y con alusión de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe de la promotora del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que hemos dado en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023, en asuntos relativos al cártel de fabricantes de coches.

La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil. El recurso considera arbitraria la fijación de ese porcentaje.

La sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023).

Asumimos los razonamientos de la sentencia 602/2022, de 22 de julio, de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, en la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

Este porcentaje del 5%, que aquí se acepta, ha sido asumido por las sentencias del Tribunal Supremo nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023 y por las sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, y 377 de fecha 14 de marzo de 2024, en el cártel de los fabricantes de camiones, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior o inferior al porcentaje mínimo del 5%.

El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas con el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En virtud de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, la entidad "BMW IBÉRICA, S.A.U." fue, sancionada, entre otras y en lo que ahora interesa, como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, posventa y marketing, desde junio de 2008 hasta agosto de 2013.

La parte actora, doña Natividad, presentó demanda contra la mercantil "BMW IBÉRICA, S.A.U.", al considerar que habían sufrido sobreprecio con ocasión de la adquisición del vehículo BMW, matrícula NUM000, el día 23 de septiembre de 2009, por importe de 26.086,96 euros (excluido IVA).

El demandante considera que ha sufrido un sobreprecio de un 17,10% y fija los daños y perjuicios en la cantidad total de 5.447,40 euros (que comprende el sobreprecio y los costes de financiación), más los intereses legales desde la adquisición del vehículo, todo ello conforme a la pericial aportada con la demanda, elaborada por don Teodosio (ALARIFE).

La sentencia dictada en primera instancia acoge parcialmente la demanda y estima el daño en la suma de 1304,34 euros, 5% del precio del vehículo, más los intereses legales desde la fecha de adquisición, todo ello tras rechazar el informe pericial de la parte demandada y el de la actora, admitiendo, no obstante, que la demandante, al menos, ha realizado el esfuerzo probatorio suficiente que justifica efectuar la estimación judicial del daño.

Frente la sentencia recaída en la instancia precedente se alza la parte demandada para que se desestime la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) error en la valoración de la prueba pericial de la parte actora, en tanto que la inhabilidad de este informe debió conducir a la desestimación de la demanda; b) error en la valoración de la prueba al apreciar la existencia del daño con fundamento en la resolución de la CNMC; c) error en la valoración de la prueba pericial de la parte demandada; y d) subsidiariamente, improcedencia de estimar el daño en el 5% del precio del vehículo; y e) prescripción de la acción.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, consintiendo así los pronunciamientos de la sentencia que le resultan perjudiciales.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación debemos partir de los siguientes hechos probados:

1.- Doña Natividad, compró el vehículo marca BMW, matrícula NUM000, el día 23 de septiembre de 2009, por importe de 26.086,96 euros más IVA (documento nº 3 de la demanda).

2.- La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, declara la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ( LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

3.- Concretamente, la infracción estaba integrada por:

3.1. Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

3.2. Intercambios de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

3.3. Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

4.- A la entidad demandada "BMW IBÉRICA, S.A.U." se la declara responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Posventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

5.- La sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por "BMW IBÉRICA, S.A.U." contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 desestimó el recurso de casación interpuesto por la aquí demandada contra la anterior sentencia.

TERCERO.-A continuación, analizaremos las alegaciones de la parte apelante, debidamente sistematizas, comenzando por la prescripción de la acción.

En contra de lo indica la recurrente, la sentencia apelada omite todo pronunciamiento sobre la excepción de prescripción opuesta en la contestación a la demanda, omisión que debió intentarse subsanar por la demandada mediante la petición del oportuno complemento de la sentencia.

En todo caso, no consideramos que la acción esté prescrita.

La entidad demandada considera que el plazo de prescripción es el de un año del artículo 1968 del Código Civil y que dies a quodel plazo debe situarse en septiembre de 2015, momento en que los perjudicados tuvieron conocimiento de todos los elementos necesarios para formular la reclamación, transcurriendo el plazo de un año antes de que el actor intentara interrumpir el plazo de prescripción ya expirado.

Este tribunal ya ha fijado criterio sobre el plazo de prescripción en la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados del denominado cártel de los coches en su sentencia nº 67/23, de fecha 7 de noviembre de 2023, seguida por la nº 109/2023, de 22 de diciembre de 2023.

En la primera de estas resoluciones, el tribunal razona literalmente lo siguiente: «Debemos tener en cuenta que por razones temporales, resulta de aplicación al caso de autos el régimen de la responsabilidad civil extracontractual regulado en el artículo 1902 CC , y no el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE y el artículo 74.1 LDC (modificado por el RDL 9/2017), ya que ambas normas disponen la irretroactividad de las disposiciones de carácter sustantivo y, según la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 , el régimen de prescripción de las acciones constituye una disposición sustantiva. Sin embargo, esta misma resolución establece que si esta acción de reclamación de daños y perjuicios se ejercita después de que haya transcurrido el plazo de transposición de la Directiva y cuando no lo ha hecho el plazo de prescripción fijado conforme a la normativa nacional, debe aplicarse el plazo de prescripción de cinco años previsto en el art. 74 LDC .

...

Las resoluciones citadas por la parte recurrentepara fundamentar su posición ( sentencias del TJUE de 28 de marzo de 2019 y de 22 de junio de 2022), no resuelven la cuestión planteada en este procedimiento en torno al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios como consecuencia de la conducta infractora declarada por la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015.

La sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (asunto C-637/17 ) resuelve que:

1)El artículo 22 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva no se aplica al litigio principal.

2) El artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empiezan a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia.

Y, la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ), resuelve que: "El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva".

El Tribunal señala que el artículo 102 TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos nacionales deben tutelar, y que, la plena eficacia de dicho precepto, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en el mismo, se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia. Añade que, siendo de aplicación a las acciones por las que se reclamen daños y perjuicios derivados de una conducta anticompetitiva, el ordenamiento jurídico interno, debe cuidarse de que estas normas no menoscaben la aplicación efectiva del art. 102 TFUE . Por eso dice que la norma nacional que fija la fecha a partir de la cual se inicia el plazo de prescripción, la duración y las modalidades de la suspensión o de la interrupción, "debe adaptarse a las particularidades del Derecho de la competencia y a los objetivos de la aplicación de las normas de este Derecho por las personas afectadas, a fin de no socavar la plena efectividad del artículo 102 TFUE ".

Además, declara que la interpretación y aplicación de las normas de derecho nacional debe realizarse teniendo en cuenta el efecto directo y la plena efectividad de los arts. 101 y 102 TFUE , y las circunstancias que concurren en estos litigios: asimetría de información, complejidad del análisis fáctico y económico. Por eso, señala que no puede interpretarse las normas sobre la prescripción de manera que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, debiendo tenerse en cuenta que el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños.

En la sentencia de 28 de marzo de 2019 el Tribunal señala en el párrafo 55 que: "El artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empiezan a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia".

Y, en la sentencia de 22 de junio de 2022 , dice: "57 En caso contrario resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar el derecho a solicitar una indemnización.

58 Por lo que respecta a la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 22 y jurisprudencia citada, y de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 40).

59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263, apartado 50)".

Lo relevante por tanto es determinar el momento el que la persona perjudicada pudo ejercitar la acción por daños porque conocía quién es la persona responsable y cuál es la infracción cometida. El dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" . En este mismo sentido, el Tribunal Supremo dice que es necesario que el perjudicado disponga de los "elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar" (por todas la STS de 25 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5229/2016-ECLI:ES:TS:2016:5229).

En el presente caso, a diferencia de los resueltos por el TJUE, la infracción fue declarada por una resolución de una autoridad administrativa que podía ser revisada por los Tribunales como así fue, porque casi todos los responsables sancionados la recurrieron cuestionando la conducta que se consideró infractora y su participación en la misma. La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 adquirió firmeza respecto de la demandada Toyota España S.L.U. en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4535/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4535), que confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019, que había ratificado lo acordado por la CNMC. Decía la STS que el objeto del recurso era aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias: "La controversia casacional se centra en determinar si el intercambio de la aludida información entre empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles constituye una restricción por objeto -como entendió la resolución administrativa sancionadora- o si, como defienden la recurrente, en atención a la naturaleza de la información intercambiada -que, en su alegato, no versaba sobre precios- no existen elementos suficientes para poder apreciar la existencia de una infracción por objeto, por tratarse de una conducta legítima, en tanto que justificada por las circunstancias concurrentes en el momento en el que se llevó a cabo y por la ausencia de un análisis riguroso por parte de la CNMC de los diferentes aspectos apuntados en la STJUE Budapest Bank antes reseñada".

El Tribunal tiene en cuenta los foros en los que se producía el intercambio de información y la información intercambiada, referida a "la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta, y que el Tribunal considera afecta al precio final porque el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado".

La conclusión que alcanza es que "el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios, permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento. El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.(...) el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. (...) el objetivo del intercambio era la reducción de la incertidumbre en beneficio de las marcas partícipes".

No es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC.

Sostener que la demandante debía haber interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución, con la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma y con la única finalidad de evitar el juego de la prescripción restrictiva, sería contrario al principio de efectividad. Así, la prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica y no en principios de estricta justicia y supone una limitación de derechos, lo que justifica que deba realizarse una interpretación restrictiva de las normas que la regulan, garantizándose de este modo la eficacia del derecho de daños conforme a la doctrina del TJUE.».

En todo caso, la controversia sobre la cuestión de la prescripción ha quedado definitivamente zanjada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de septiembre de 2025, C-21/24, Nissan Iberia. Esta sentencia respalda el criterio que con anterioridad venía manteniendo este tribunal Sala, en el sentido de fijar como dies a quoen este tipo de litigios la fecha en que la resolución sancionadora hubiese adquirido firmeza respecto de la parte demandada y, como plazo de prescripción, 5 años, (según lo establecido por el Tribunal de Justicia en sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks. La sentencia Nissan Iberia introduce el matiz de que el dies a quo viene determinado no por la fecha de la sentencia firme, sino por la fecha en que dicha sentencia hubiese sido publicada en el sitio de Internet del Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial.

En consecuencia, aceptado como dies a quoel 31 de mayo de 2021, por ser la fecha en que quedó firme la resolución sancionadora de la CNMC, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020, como el plazo de prescripción de un año, aplicable a la acción ejercitada en virtud de la regulación anterior a la transposición de la Directiva 2014/104/UE no se había ni siquiera iniciado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016), resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del artículo 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en la redacción otorgada por el artículo tercero del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo y, en consecuencia, la acción no estaba prescrita al interponerse la demanda en el año 2022.

CUARTO.-La parte apelante reprocha a la sentencia recaída en la instancia precedente haber realizado una errónea valoración de la resolución de la CNMC, de la que no puede presumirse automáticamente la existencia del daño, esto es, que la conducta tuviera un efecto real sobre los precios en los vehículos en el mercado minorista.

Lo que sostiene la apelante, en esencia, es que la conducta sancionada se limitaba al intercambio de una clase de información, márgenes y descuentos comerciales, que no permitía conocer los precios reales en el mercado y, por ende, no era útil para que los competidores fijasen sus políticas de precios.

No podemos aceptar tales conclusiones, a la vista de los contundentes pronunciamientos en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, a raíz del recurso de casación interpuesto contra la de la Audiencia Nacional que resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una de las sancionadas contra la resolución de la CNMC.

En la citada sentencia, el alto Tribunal se remite, fundamento jurídico segundo, a las de 20 de abril y 6 de mayo de 2021.

Seguiremos en los posteriores razonamientos los argumentos dados por este Tribunal en su sentencia de 22 de diciembre de 2023, sin más modificaciones que las exigidas por las concretas particularidades del caso aquí enjuiciado, en esencia, el cambio de demandada, FORD en nuestra anterior sentencia; ahora, BMW.

Particular interés reviste, a los efectos que aquí nos ocupa, el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 1 de diciembre de 2021, centrado en la calificación de infracción por el objeto.

Allí, el Tribunal Supremo, tras hacer una breve referencia a las conclusiones alcanzadas por la CNMC, en el posterior juicio revisorio de la Audiencia Nacional realiza su propio análisis, recordando, en primer término, el contenido de los acuerdos: "La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre: a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosada por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios), b) márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, verificación de objetivos y financiación de vehículos adquiridos por los concesionarios, c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de las redes, d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de postventa, e) campañas de marketing al cliente final, e) programas de fidelización de los clientes, f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes y g) cifras de ventas mensuales desglosadas por modelos de automóviles".

Prosigue la sentencia observando, por lo que se refiere a las características de la información intercambiada, lo siguiente: "Los intercambios consisten en datos desagregados(con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa) datos actualesque se transmiten una vez obtenidos, de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta) facilitados con carácter periódico( con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por Urban), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado" (énfasis añadido).

Y, a continuación, el Alto Tribunal efectúa la siguiente valoración: "Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta" (énfasis añadido). Esto último se justifica así: "No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobras existentes, disminuyendo la competencia en el mercado.Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia no 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016 )"(énfasis añadido). Para añadir a continuación: "En ella, también sostuvimos que aun siendo datos referidos al presente "se trata de una información con proyección futura" pues desvela elementos esenciales del precio que se puede aplicar en el futuro,lo que implica poner en conocimiento del competidor información que revela no solo la estrategia comercial actual sino la correspondiente a un futuro cercano, con el resultado objetivo de reducir la incertidumbre del comportamiento en el mercado, lo que permite alcanzar la conclusión, al igual que lo hicimos en la citada sentencia, de que el intercambio de esta información constituye una práctica concertada que puede considerarse una infracción por el objeto ya que por su propia naturaleza era apta para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Con tal base, el Tribunal Supremo concluye: "En fin, el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los preciospermite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento..." (énfasis añadido).

Tras examinar los alegatos relativos a que los acuerdos de intercambio de información tenían un carácter procompetitivo, la sentencia remacha: "En conclusión, el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comercialesque resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real" (énfasis añadido).

El fundamento jurídico quinto de la sentencia de 20 de abril de 2021, a la que se remite la de 1 de diciembre de 2021, se dedica a la calificación de la conducta sancionada como cártel. Allí se examina el alegato de las mercantiles recurrentes relativo a que sólo cabría calificar como cártel aquellos intercambios de información que comprendan referencias a intenciones de precios o cantidades a futuro, sin que este sea este el caso, pues el intercambio se refiere a "datos recientes y actualizados (...) de naturaleza estratégica y comercial...".La respuesta del Alto Tribunal también es aquí contundente: "... acuerdos, como los de intercambios de información examinados en este recurso, que ofrecen a los participantes en los acuerdos sancionados un conocimiento actualizado y detallado de la composición de los precios de los competidores, con proyección futura y con aptitud para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado" (énfasis añadido).

Por último, no podemos dejar de hacer referencia a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 13 de mayo de 2021, que, a modo de cierre, señala: "Los intercambios de información sobre elementos que condicionan, integran o afectan de manera relevante a los precios, aunque no se refieren directamente a precios finales, constituyen una infracción por objeto y pueden ser considerados como cártel de acuerdo con las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho jurídico quinto de la citada sentencia del recurso de casación 2681/2020 "(énfasis añadido).

El anterior análisis permite rechazar de plano el que plantea la parte recurrente.

A la vista de los razonamientos anteriores, no cabe sostener que no hay nada en la resolución de la CNMC que afirme que el intercambio de información del que participó la aquí apelante tuviera influencia en los precios finales pagados por los clientes. La circunstancia de que las reflexiones recogidas en anteriores líneas se vertieran en el marco del examen de la cuestión de la procedencia de la calificación de la conducta sancionada como infracción por objeto no disminuye su virtualidad. Por otro lado, los alegatos referentes a que ni la CNMC ni los tribunales podían pronunciarse sobre dicho particular porque no contaban con información al respecto se nos presentan como un intento baldío de imponer el criterio propio sobre el jurisdiccional. En esta misma línea, han de ser valoradas las conclusiones que, en relación con el tipo de información intercambiada, nivel de agregación, frecuencia y periodo de intercambio, se nos presentan con fundamento en el informe de OXERA con el título: "Cómo analizar los efectos del intercambio de información entre compañías del sector del automóvil en España sancionado por la Resolución de la CNMC de 23 de junio de 2015", de fecha 23 de septiembre de 2022.

Como razonamos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2023, aunque no resulta de aplicación la presunción legal de causación del daño por un cártel contemplada en el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104/UE, nada impide que pueda presumirse judicialmente.

El hecho de que la responsabilidad haya de ser enjuiciarla con arreglo a la tradicional responsabilidad civil extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil y sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar), en relación con las previsiones contenidas en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no es obstáculo para que se aplique la presunción de daños derivados del cártel que ya podía apreciarse antes de la modificación de la Ley de Defensa de la Competencia y conforme al principio de efectividad propio del Derecho comunitario.

En este sentido, la teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939 /2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) ha señalado que en los casos en los que todavía no pueda aplicarse, por razones de vigencia temporal, la mencionada presunción legal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción de la existencia del daño fundada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, cabrá aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño, cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Esto es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que las características del cártel de los fabricantes de los coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa anticoncurrencial de considerable dimensión. Enumeramos sus caracteres más relevantes, que pueden extraerse del previo expediente sancionatorio: 1ª) ha tenido una duración bastante significativa, pues abarca más de siete años; 2º) su extensión espacial es amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa; 3º) el grado de expansión del mismo fue notable, pues llegó a aglutinar bajo su influencia a un 91% de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas; 4º) los cartelistas adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia del cártel por temor a ser sancionados; y 5º) su objeto era trascedente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios; el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

No sería obstáculo para nuestro planteamiento, como ya hemos razonado, que se haya sancionado el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por sus efectos, pues incluso si la conducta infractora se hubiera limitado al intercambio de información, ello no permitiría ignorar que dado el carácter estratégico que a la misma se asigna en la resolución sancionatoria, esa operativa ilícita habría estado posibilitando a las empresas competidoras conocer el precio que se podía fijar para sus productos o prestaciones, que de esa manera no iba a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que podrían tener en el mercado las empresas partícipes en él. Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

Por lo demás, no hay por qué presuponer es que los eventuales descuentos en la comercialización de los bienes supongan una absorción por los escalones intermedios del mercado (los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) del efecto del cártel, sino más bien todo lo contrario, que tenderán a repercutirlo, de un modo u otro, en el precio final de los bienes o servicios.

QUINTO.-La parte recurrente en la tercera de las alegaciones imputa a la sentencia apelada una errónea valoración de la prueba pericial aportada por la demandada, elaborada por la firma COMPASS, de la que se concluye la inexistencia de sobreprecio.

El informe utiliza como referencia para realizar su estimación el precio neto al concesionario, que es el precio que el concesionario paga por el automóvil tras deducir los descuentos fijos que le otorga BMW IBÉRICA.

El método que utiliza el informe pericial es el diacrónico, método comparativo temporal, de modo que comparan los precios netos de transacción durante el período de la infracción (escenario factual), referido a la participación de la demandada en el Club de marcas, con aquellos que deberían haberse producido en ausencia de infracción (escenario contrafactual), fijándose en los precios de un período posterior al de la conducta anticompetitiva. Para calcular estos últimos, el informe efectúa un análisis de regresión, para lo que utiliza los datos de ventas de BMW a los concesionarios durante el período 2006 a 2019.

La conclusión que ofrece es que no se obtiene evidencia empírica de que los precios netos de transacción en el caso de BMW durante el periodo de infracción fueran significativamente más altos que los precios en el escenario alternativo.

El tribunal considera que para la estimación del daño el informe no puede limitarse en el caso del cártel de los coches a utilizar los precios de transferencia. Esto no puede llevarnos a unas conclusiones fiables sobre el alcance real de los efectos finales de la conducta anticompetitiva en el mercado. Según la propia resolución de la CNMC, la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final, entre otras formas, en que se les acabara aplicando en esa última fase de comercialización del producto menores descuentos para estos. En consecuencia, el cártel conllevaba que el precio final de venta fijado por los concesionarios también se alterase y lo sufrieran los clientes, que podían acabar pagando más por su coche que lo que hubiera podido ocurrir en un escenario sin interferencias anticompetitivas. De manera que no puede contentarse la parte demandada con la presentación de dictámenes que cierren su análisis en un momento anterior a ese, porque ello supone prescindir de consecuencias desfavorables sobre los precios finales también anudables a la conducta cartelista.

Igualmente, consideramos que deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel. El dictamen se centra, sin embargo, en los precios netos de venta del fabricante al distribuidor como variante relevante de estudio.

El informe tampoco toma en consideración la posible incidencia del denominado efecto rezago del cártel, esto es, la prolongación de los efectos del cártel más allá del cese de la conducta anticompetitiva al ser ésta de larga duración. El problema que conlleva este efecto es que, si no se analiza y se computa su eventual incidencia, se puede contaminar uno de los términos de la comparación entre escenarios, produciendo una desviación que se transmita a los cálculos efectuados. Así, por ejemplo, la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 947/2023, de 14 de julio, en el caso del cártel de los camiones, advertía que a la hora de establecer los escenarios para trabajar en un dictamen pericial con un método de comparación diacrónico, a fin de comparar la evolución del mercado entre un período afectado y otro no afectado por el cártel, había que tener cuidado con no considerar, sin más, exento de los efectos de la colusión el posterior lapso temporal inmediatamente posterior al término de la infracción que podría estar todavía afectado por el pretérito comportamiento contrario a la competencia. Para lo que se remitía a lo que se mencionaba al respecto en el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión. Así que no encontramos razones sólidas para contradecir que también pueda producirse una adicional distorsión en las conclusiones del dictamen si no se justifica debidamente que se tuviera en cuenta de alguna manera esa circunstancia o bien cuál debería ser la razón, debidamente objetivada, por la que no debiera hacerse en el presente caso.

Por otro lado, la conclusión del dictamen de la demandada nos suscita importantes reservas. Concluir, como lo hace, que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de coches, con las características que han sido descritas, no ha producido efectos algunos en los precios, nos parece, sencillamente, una conclusión escasamente verosímil si no se sustenta de una manera que resulte incontestable.

Una conclusión tan extrema nos sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado, además, respecto al método principal y uno de los subsidiarios, en los datos cuya fuente es la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva).

Ya hemos explicado en el fundamento anterior que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia la existencia de un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que aquél ocasionó algún grado de sobrecoste. Otra cosa es que los acuerdos no se hubieran llegado a ejecutar, lo que no consta que sea aquí el caso. Precisamente, basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel y aquí la extensión temporal del mismo fue dilatada. Los estudios empíricos no suplen la necesidad de cuantificar los daños, pero sí permiten sustentar la propia existencia del daño. Y, de manera accesoria, los promedios de sobreprecios en casos de fijación de precios se contemplaban también como auxilio para el ejercicio de las facultades estimativas del tribunal en la cuantificación a fin de evitar requisitos de precisión de gran alcance, aunque no para suplir sin más la cuantificación, partiendo de un estándar mínimo de prueba (CSWP 2008, apartados 199 y 200). Para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio). En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir (CSWP 2008, 88). Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543). De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba. Asimismo, como señalamos con anterioridad, no podríamos admitir como conclusión razonable que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño sensible que se proyecte sobre los precios. Los intercambios de información sobre precios suponen precisamente un instrumento de fijación de los mismos y, generalmente, esa clase de información es de la que se considera estratégica. Además, la negación a la existencia del sobrecoste, como algo significativo, debería fundarse sobre datos objetivos y fiables. Es por todo este cúmulo de razones que no podemos hacer nuestras las conclusiones del dictamen que aportado por la parte demandada.

Por lo demás, compartimos el análisis de sentencia impugnada en cuanto a las razones por las que descarta el informe, pudiéndose apreciar en las alegaciones con que la parte pretende confrontarlos el intento de eludir lo que de forma expresa han establecido la sentencias que han confirmado la resolución de la CNMC, a saber, que las marcas cartelistas compartieron información sobre la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios y que el intercambio de este tipo de información, con indudable influencia en la conformación del precio final de venta, facilitaba el alineamiento.

SEXTO.-La parte apelante considera injustificado el uso de la facultad de estimación judicial a la vista de las deficiencias del informe pericial de la actora y por no existir dificultad o imposibilidad probatoria, lo que debió conducir a la desestimación de la demanda. También considera arbitraria la fijación de la indemnización en el 5% del precio de compra.

Compartimos con el juez de la primera instancia que el informe elaborado por el perito don Teodosio por la firma ALARIFE INGENIERÍA CONSTRUCCIÓN, presenta deficiencias que impiden aceptar la valoración del daño que en él se propone.

En esencia, el informe pericial de la parte actora calcula el porcentaje concreto del sobreprecio del vehículo adquirido por el demandante como la diferencia entre el precio base en la factura de compra de dicho vehículo y el precio del mismo modelo publicado por el Ministerio de Hacienda en las Órdenes del Ministerio por las que se aprueban los precios medios de venta aplicables a las transacciones de vehículos de segunda mano del año 2009, resultando un sobreprecio de 17,1%.

Compartimos las conclusiones que alcanza la sentencia en tanto que las deficiencias del informe pericial nos impiden asumir su valoración.

Como se destaca en el informe pericial de la parte demandada: a) el precio contrafactual se calcula sobre la base de un listado de precios de vehículos usados con un año de antigüedad con el objetivo de que sirvan de referencia para la liquidación del impuesto que se paga por la compraventa de vehículos de segunda mano, que no son comparables con los precios de vehículo nuevos; y b) el Informe utiliza los datos publicados en diciembre de 2009. Estos dados contemplan los precios medios de referencia para el año 2010 para los vehículos con un año de antigüedad, esto es, se trata de vehículos que tendrán un año de antigüedad en 2010 y que se vendieron como nuevos en 2009, durante el periodo de infracción, por lo que el precio del que parte el Informe pericial para estimar el precio contrafactual estaría, por definición, afectado por las conductas sancionadas.

Estas deficiencias invalidan el informe para asumir sus conclusiones.

No obstante, lo anterior, también compartimos con la sentencia de primera instancia que las deficiencias apreciables no han de traducirse necesariamente en la negación de toda reparación a la parte demandante. Y ello, con base en las siguientes consideraciones que sustancialmente reproducen los razonamientos efectuados en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2023, dictada en el rollo de apelación 225/2023.

La demandada, como hemos visto, no nos ofrece una valoración alternativa aceptable. El informe al que se acoge la recurrente concluye que los resultados obtenidos no son estadísticamente significativos, negando por ello la existencia de sobrecoste, lo que nos retorna a un escenario que ya hemos descartado.

No podemos obviar las dificultades que ofrece la cuantificación de los daños en el ámbito en que nos encontramos. En los siguientes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 (que aquí tomaremos como referencia de entre las dictadas en fechas 12, 13 y 14 de junio de 2023), a propósito del cártel de camiones:

"6.- Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

7.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar [...]".

A ello habría que sumar las dificultades específicas en el caso concreto. Así lo reflejaba la sentencia del Alto Tribunal a la que acabamos de hacer referencia, a propósito del cártel de los camiones:

"Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros".

Las circunstancias del cártel de fabricantes de coches no son, desde luego, idénticas, pero sí resultan equivalentes, a los efectos que estamos analizando. En este sentido, la duración del cártel, el número de marcas participantes, la cuota de mercado que abarcaban, la amplitud y heterogeneidad de la información compartida que habría de servir de base para los correspondientes cálculos, factores a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad, diseñan un escenario ciertamente complejo y abocan a tal conclusión.

En este contexto, lo que se plantea, frente a lo postulado por la demandada, es el recurso a las facultades judiciales de estimación del daño. El ejercicio de tales facultades aparece consagrado en el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 y, producto de la transposición de la misma al ordenamiento nacional, en el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Conviene recordar, no obstante, que, como señala el Alto Tribunal en la sentencia de 14 de junio de 2023, a la que antes hemos hecho referencia, que: "... la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la Competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva".

El ejercicio de las mencionadas facultades de estimación se endereza a corregir el problema que representa la determinación precisa de la cuantía de los daños y presupone una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced al esfuerzo probatorio de la parte, aunque el mismo revele deficiencias. Estas facultades de estimación, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de junio de 2023 de continua cita:

"9.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks , ECLI: EU:C:2022:494 ), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La sentencia Tráficos Manuel Ferrer no impone ningún cambio en el anterior razonamiento. Esta observación cobra significado a partir de cierta lectura que pudiera hacerse de los apartados 56 y 57 de la meritada sentencia, cuando en ellos se dice que: "la necesidad de realizar la estimación judicial del perjuicio podrá depender, en particular, del resultado que obtenga la parte demandante tras solicitar la exhibición de pruebas con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 "y que "habida cuenta del papel esencial de esta disposición en la Directiva, el juez nacional deberá comprobar, antes de proceder a estimar el perjuicio si la parte demandante ha hecho uso de ella",respectivamente.

Tales afirmaciones han de ponerse en relación con lo que se dice en el apartado 54 de la misma sentencia, en el sentido de que el concepto de asimetría de información, si bien indujo a la adopción del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, no juega ningún papel en la aplicación de esta disposición, añadiendo a continuación que "como ha señalado la Abogada General en el punto 86 de sus conclusiones, aun cuando las partes se encuentren en pie de igualdad en lo que se refiere a la información disponible, pueden surgir dificultades a la hora de cuantificar concretamente el perjuicio".Lo que se trata de expresar es que las facultades estimativas de los órganos jurisdiccionales contempladas en la Directiva no están supeditadas necesariamente a la concurrencia de una situación de asimetría de información. Así se desprende del punto 86 de las conclusiones de la Abogada General al que se remite la sentencia: "En efecto, también en una situación de información equilibrada puede haber dificultades para la cuantificación concreta del perjuicio. Por lo tanto, la estimación no tiene por objeto únicamente compensar la desigualdad de información entre las partes, sino más bien vencer las dificultades en materia de prueba que afectan a la cuantificación del perjuicio en su conjunto".El punto 85 de las conclusiones de la Abogada General (el punto 86 no es más que afirmación o confirmación de lo dicho en él, como se desprende de la utilización de la locución adverbial "en efecto") resulta aún más expresivo al pronunciarse en los siguientes términos: "En el considerando 46 de esta Directiva se menciona la asimetría de información entre las partes y las evidentes dificultades para la cuantificación del perjuicio en el contexto de la necesidad de prever la posibilidad de la estimación del perjuicio. De ahí se deduce que la típica asimetría de información era para el legislador solo uno de los diversos motivos para establecer la posibilidad de información".

La lectura de la sentencia Tráficos Manuel Ferrer que se ha expuesto ha sido corroborada por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada sentencia de 14 de junio de 2023, cuando apunta: "Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio"y, tras señalar que entre esas circunstancias para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado se cuenta "como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de prueba",concluye: "Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante".

Por otro lado, como manifestamos en la sentencia de 21 de julo de 2023, dictada en el rollo de apelación 26/2023, no solo por vía del recurso previo a las diligencias de acceso a las fuentes de prueba puede revelarse que se ha desplegado el esfuerzo preciso para tratar de cuantificar el daño padecido o ponerse de manifiesto la dificultad para fijar una liquidación certera en su importe, la cual podría plantearse incluso habiendo acudido a tales diligencias. A esa conclusión podría llegarse apreciando al completo el desempeño probatorio de la parte interesada y la información vertida en el procedimiento.

De igual modo, en la meritada sentencia poníamos de manifiesto en relación con el cártel de los camiones y con alusión de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 12, 13 y 14 de junio de 2023, que" la reciente jurisprudencia se ha mostrado además muy flexible con el establecimiento del estándar mínimo de prueba preciso para abrir la puerta al empleo por el juzgador de la solución jurídica consistente en una realización de pura estimación judicial del daño, llegando a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada".Y aunque el razonamiento del Tribunal Supremo en dichas sentencias enlazaba con las dificultades derivadas de las características que rodean al cártel de los camiones, ya hemos visto con anterioridad que las que enmarcan el escenario conflictual que nos ocupa permitirían una conclusión en el mismo sentido.

También hacíamos ver en nuestra sentencia que el Tribunal Supremo, en justificación de su postura, advertía de la clara desproporción en la situación de los litigantes, que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba. Ello resulta aquí trasladable, igualmente.

A la vista de cuanto antecede, aunque no podamos asumir plenamente la valoración del sobrecoste reflejada en el informe de la promotora del expediente, en la medida en que dicho informe constituye una aproximación razonable a la cuantificación de los daños merced a un esfuerzo probatorio que supera el estándar mínimo exigible, consideramos procedente, como entendió la juzgadora de la instancia precedente, acudir a la estimación judicial del daño. Esta es la respuesta que hemos dado en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023, en asuntos relativos al cártel de fabricantes de coches.

La sentencia recurrida estimó el daño en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del automóvil. El recurso considera arbitraria la fijación de ese porcentaje.

La sentencia impugnada se ajusta al criterio establecido por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial, del que participamos (así se manifiesta en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 26/2023, 96/2023 y 225/2023).

Asumimos los razonamientos de la sentencia 602/2022, de 22 de julio, de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial, en la cual, remitiéndose a la 331/2020, de 6 de mayo, justificaba la fijación del citado porcentaje en los siguientes términos: "Con el designio de tratar de ofrecer seguridad jurídica en el seno de la polémica para cuantificar adecuadamente el daño que admitimos que necesariamente fue ocasionado, señalamos entonces que lo procedente era establecer de forma estimativa una cantidad razonable y ponderada a los efectos de identificar un sobrecoste aproximado que, en ausencia de mejores pruebas que pudieran revelar lo contrario, podía servir para superar esta clase de bretes. Y de forma prudencial lo señalamos entonces, precisamente, en un mínimo del 5% sobre el precio de adquisición, que supone una solución bastante prudente para la materialización de la estimación judicial del daño, que acude a un porcentaje muy moderado para huir del riesgo de incurrir en el exceso al realizar una evaluación meramente estimativa".

Este porcentaje del 5%, que aquí se acepta, ha sido asumido por las sentencias del Tribunal Supremo nº 923, 924 y 925, entre otras, de 12 de junio de 2023 y por las sentencias nº 370, 372, 373, 374, 375, 376, y 377 de fecha 14 de marzo de 2024, en el cártel de los fabricantes de camiones, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior o inferior al porcentaje mínimo del 5%.

El señalamiento de ese porcentaje concreto responde al ejercicio de facultades estimativas, para fijar un mínimo que consideramos producido en todo caso, dadas las características del cártel que nos ocupa más arriba expuestas, y ello con el designio de asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización. En este sentido, hemos de observar que, cuando el órgano judicial acude a la estimación para cuantificar el daño producido, no cabe exigirle un fundamento científico en la cuantificación. El juez no sustituye al perito, ni asume sus funciones. El juez no puede ni debe elaborar una pericial propia. Ni es su función, ni cabe presuponerle los conocimientos precisos para ello. Solo ante el fracaso de las pruebas periciales que se le han aportado y en las circunstancias que permiten la estimación, el juez puede hacer uso de las facultades estimativas para fijar la indemnización, con el objeto de reparar el daño producido y asegurar al perjudicado su derecho a una indemnización.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas con el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,