Sentencia Civil 9/2026 Audiencia Provincial Civil nº 32 de Madrid, Rec. 326/2024 de 16 de enero del 2026

PRIMERO.-Los hechos relevantes para el enjuiciamiento del presente caso, que constan debidamente acreditados en autos mediante prueba documental, son los siguientes:

I.- BMW IBÉRICA, S.A. (BMW) es la empresa distribuidora de los vehículos automóviles del Grupo BMW en España y la que suministra los vehículos y piezas a los concesionarios con los que suscribe contratos para su distribución. Desde octubre de 2001, BMW también comercializaba vehículos automóviles de la marca MINI y, desde septiembre de 2013, vehículos automóviles eléctricos de la marca BMWi. El objeto social de BMW incluye, entre otros, la comercialización de automóviles, motocicletas, recambios y accesorios de la marca BMW en España.

II. D. Octavio adquirió el día 12 de agosto de 2011 un vehículo marca BMW, modelo VP51-X1 X DRIVE 23d, con matrícula NUM000 y número de bastidor NUM001. El importe de la factura de compra, de la expresada fecha, expedida por el concesionario AUTO BUIGAS, ascendió a un total, en bruto, de 40.672,79 euros, con todos los conceptos incluidos.

III.- La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) analizó el mercado relevante relativo a la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español. Es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de la Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas.

En ese sector se opera con un sistema de distribución selectiva, en el que el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Ésta se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica. La distribución de los automóviles, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, mediante los esquemas de distribución selectiva a través de las Redes oficiales de concesionarios, se plantea y planifica de un modo único incluyendo la venta de un vehículo y la prestación de un servicio de posventa de los mismos, pues las marcas a través de sus Redes oficiales de concesionarios venden a sus clientes una solución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicios de posventa). El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.

IV. En la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) se constató que había mediado una infracción anticompetitiva ( artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del TFUE ), única y continuada, que estaba integrada por tres clases conductas:

1º) desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España (en estos intercambios participaron veinte empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009); el origen de esa clase de actividad se focalizaba en el denominado "Club de Marcas" que operaba como un círculo de confianza, en el que cada una de las empresas implicadas aportaba, compartía e intercambiaba, bajo el criterio "quid pro quo", sus datos económicos confidenciales y políticas comerciales futuras para la venta y posventa a través de sus Redes de concesionarios (la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles -nuevos y usados- y actividades de posventa -taller y venta de recambios; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos; las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes, etc);

2º) a partir de marzo de 2010 se profundizó, con respecto a lo que ya se venía haciendo, en la actividad de intercambio de información sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España hasta, al menos, agosto de 2013 (en estos intercambios participaron diecisiete empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI -esto es, B&M-, PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010); crearon para ello un "Programa de Intercambio de información de indicadores de posventa" y se reunieron en los denominados "Foros de Directores de Posventa", analizando la información intercambiada y las políticas comerciales futuras; y

3º) desde abril de 2010 a marzo de 2011 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado catorce empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO.

Los intercambios de información confidencial comprendieron gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes. Todo ello formaba parte, según la expresada Resolución de la CNMC, de un acuerdo complejo, en el que se subsumían múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, del que participaron catorce del total de las marcas (en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos).

V.- En la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles), al especificar las responsabilidades diferenciadas que quedaban acreditadas, se señalaba, con respecto a BMW IBÉRICA, S.A.U., que se le atribuían como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

VI.- La sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por BMW IBÉRICA, S.A.U. contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 y luego la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 desestimó también el recurso de casación interpuesto por esa entidad mercantil contra la anterior sentencia.

SEGUNDO.-La parte actora ejercitó una acción indemnizatoria subsiguiente a la apreciación por la autoridad de la competencia de un ilícito concurrencial (follow-on) sustentada en la adquisición del mencionado vehículo automóvil y en que ello se habría producido soportando un sobrecoste debido a la participación de BMW IBÉRICA, S.A. (BMW) en las conductas sancionadas por la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles). En la demanda se reclamaba, precisamente, el importe pagado en exceso por la compra del vehículo, además de, como se aclaraba en el cuerpo de la misma, los intereses devengados desde la fecha de adquisición del mismo y los que luego se devengasen por mora desde la demanda.

En la sentencia pronunciada en la primera instancia el juzgador, siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial, desestimó la excepción de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada. Seguidamente, presumió la existencia de daño derivada de la operativa cartelista. Y, finalmente, pese que la parte actora no había aportado ninguna peritación sobre el montante del daño sufrido, consideró que bastaba con atender a que los tribunales estaban concediendo en casos similares una indemnización equivalente al 5% del precio de compra. Por lo que fijó la indemnización para este supuesto en 2.064,74 EUR.

BMW IBÉRICA, S.A.U. discrepa de esta condena. La apelante considera que la excepción de prescripción debería haber sido estimada en la primera instancia. Además, señala que, en cualquier caso, la demanda debería resultar desestimada, incluso si no se considerase prescrita la acción, porque el vehículo litigioso fue adquirido en 2011, y por tanto en un momento temporal en el que BMW IBÉRICA ya no participaba en el único foro de intercambio de información que tuvo que ver con el mercado de distribución de vehículos (el Club de Marcas). Consecuentemente, fallaría el presupuesto para poder imputar responsabilidad a BMW IBÉRICA. Añade también a ello que no bastaría con atender a la existencia del previo procedimiento administrativo para dar por presumido que la actuación del cártel ocasionara daños y reprocha al juzgador no haber atendido al contenido del dictamen COMPASS LEXECON aportado por esa parte. En cualquier caso, advierte que la demandante ni tan siquiera aportó un informe pericial para acreditar el alcance del daño sufrido, por lo que entiende que, al no haber superado el mínimo esfuerzo para cumplir con el estándar probatorio exigido jurisprudencialmente, no procedería que se acudiera a su estimación por vía judicial. Critica, finalmente, con carácter subsidiario a sus alegatos precedentes, la decisión del juez de acudir al 5 % como criterio indemnizatorio. Concluye su escrito pidiendo la desestimación de la demanda, con la condena en costas para la parte actora.

La parte apelada aduce, en defensa de lo fallado en la primera instancia, que la infracción imputada a BMW tuvo carácter único y continuado. Y añade a ello que continuó participando en el foro de postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013. También aduce que aun abandonando el foro del "Club de marcas", no consta que con la salida de BMW se produjera una variación en el precio de los vehículos. A lo que añade que debería tenerse presente el efecto rezago producido en los cárteles. Defiende, además, haber hecho lo suficiente para tratar de demostrar el daño padecido por su asociado.

TERCERO.-Sostiene la recurrente que la acción ejercitada en la demanda se hallaba prescrita porque se habría fijado incorrectamente el inicio del "dies a quo" para su cómputo. Mantiene que el plazo de prescripción aplicable era el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil (responsabilidad extracontractual) y que debería empezar a contarse desde la fecha de la publicación de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es),lo que ocurrió en el propio mes de julio de 2015, con repercusión en la prensa generalista, lo que a su entender ya proporcionó todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción.

Lo primero que hemos de significar en cuanto al plazo aplicable al presente caso es que, conforme a las enseñanzas de la sentencia del Tribunal de Justicia (TJUE) de 22 de junio de 2022 (C-267/20, Volvo y DAF Trucks), si el lapso temporal originario para la prescripción no estaba agotado con anterioridad a la expiración del límite de tiempo previsto para la transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016), al no haberse consolidado la situación, lo que resulta aplicable es el lapso temporal mínimo de cinco años ( artículo 10 de la Directiva 2014/104), que fue precisamente el incorporado a España por el RDL 9/2017. Lo que nos apartará, como seguidamente veremos, del plazo anual previsto en la normativa general para la responsabilidad extracontractual. Este tribunal considera que no existe motivo para no atenerse al parecer del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resulta vinculante para los tribunales nacionales ( artículo 4 bis de la LOPJ, introducido por la LO 7/2015, en relación con el artículo 267 del TFUE). Se trata además de un criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo ha hecho ya suyo, en materia de cárteles (asunto de los camiones), la Sala 1ª del TS español en las sentencias 941/2023, de 13 de junio, 949/2023, de 14 de junio, 950/2023, de 14 de junio y 1043/2024, de 22 de julio, entre otras.

En lo que atañe al cómputo de la prescripción, este tribunal unificó criterio (a partir de la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2023 y otras que le han seguido) en el sentido de fijarse para ello en la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia (CNMC) adquirió firmeza en relación con la parte demandada. en el sentido de fijarse para el cómputo de la prescripción en la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia (CNMC) adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Ello fue así tomando como punto de partida que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, p. 56, indicó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. También tuvimos presente que la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".Pues bien, en el cártel de los coches se dio la circunstancia de que casi todos las entidades castigadas recurrieron la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su respectiva participación en ella. Lo cual nos llevó a considerar que hasta que no se resolvieran esos procedimientos judiciales no habría podido entenderse que el perjudicado habría tenido un conocimiento, dotado de cierta seguridad jurídica, sobre la consideración que merecía la conducta infractora y sobre quiénes debían ser reputados como los responsables de la misma, que son las circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la previa resolución sancionatoria de la CNMC. Porque en un momento anterior al de la firmeza de la resolución judicial, pese a la eficacia de la resolución administrativa impugnada contra los que fueron sancionados por ella, se producía una situación de lógica incertidumbre ante la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma. Demandar antes implicaba el riesgo del automático fracaso de las demandadas emprendidas, en caso de revocación de la resolución administrativa, lo que implicaba un claro desincentivo a su presentación por el riesgo de ser condenados en costas. Esa preocupación resulta muy comprensible en cualquier clase de litigante, pero muy significativamente en el caso del colectivo de compradores de coches que abarca, en otros posibles, a numerosos sujetos que tendrían incluso la condición de consumidores. La prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica, no en principios de estricta justicia, y supone una limitación de derechos que debe ser mirada con criterio restrictivo, dando prevalencia en los casos de duda a la finalidad de garantizar la posibilidad de reclamar al amparo del derecho de daños, que es lo que subyace en la doctrina del TJUE. Por lo que consideramos que ese contexto justificaba entender que hasta que no se despejaron los interrogantes fácticos y jurídicos no se hubiese producido, como así ha ocurrido, el inicio de reclamaciones de daños contra los fabricantes de coches por parte de una multiplicidad de particulares que resultaron afectados por la maniobra anticompetitiva. Resultaría contradictorio, a nuestro modo de ver, que se ofreciese como solución jurídica tener que estar realizando continuos requerimientos para interrumpir la prescripción, lo que en el fondo encubriría que la falta de certeza sobre la suerte de los recursos contra la resolución administrativa justificaba que se esperase hasta tener conocimiento de la suerte de los mismos.

Fuimos en su momento conscientes de que el TJUE dictó con fecha 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) una nueva sentencia en la que, a propósito de un litigio sobre Derecho de la competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE y en el contexto de un litigio entre dos empresas mercantiles, volvió a hacer consideraciones sobre el cómputo de la prescripción. Lo cual nos exigió introducir reflexiones adicionales a propósito de nuestro criterio como jueces nacionales en la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid nº 165/2024, de 11 de junio, que abundó en el criterio mayoritario del tribunal y dio un giro de tuerca más a la argumentación jurídica, a lo que ahora nos atenemos como ya hemos venido haciendo en las diversas resoluciones que hemos dictado desde entonces (entre otras, en la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid número 4/2025, de 17 de enero).

Debemos subrayar que el contexto en el que hay que situar lo que es resuelto por el TJUE es el derivado de una Decisión adoptada por el órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia, que lo es la Comisión. A propósito de ese escenario, el TJUE recuerda que cuando un tribunal nacional vaya a pronunciarse sobre acuerdos, decisiones o prácticas que queden bajo la órbita de los artículos 101 o 102 del TFUE, y hubiera mediado una decisión al respecto adoptada por la Comisión de la UE, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a respetarla, aunque todavía no hubiera adquirido firmeza (a tenor de lo previsto en el artículo 16, apartado nº 1 del Reglamento nº 1/2003). De manera que el TJUE considera que aun no siendo firme, a partir de la publicación de la Decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea existiría un dato objetivo para que pudiera comenzar a computarse el plazo para la prescripción de la acción para la exigencia de resarcimiento de daño por vulneración del Derecho de la competencia.

Sin embargo, el litigio que aquí nos ocupa no tiene su causa en una resolución dictada por la autoridad de la UE de defensa de la competencia, sino en una resolución administrativa de una autoridad nacional, como lo es la CMNC. Pues bien, la propia sentencia que el TJUE ha dictado el 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) recuerda que lo señalado en el artículo 16, apartado nº 1, del Reglamento nº 1/2003 solo va referido a las decisiones de la Comisión, en tanto que a las resoluciones de las autoridades nacionales por infracción del Derecho de la competencia solo cabe atribuirle valor probatorio cuando son firmes (en este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2014/104, relativa a las acciones por daños). El TJUE se hace eco de ese dispar régimen y lo justifica por el carácter vinculante que la normativa comunitaria atribuye a las decisiones de las instituciones de la Unión Europea, aunque todavía no hayan adquirido firmeza, a diferencia de las procedentes de órganos nacionales, que precisan haber alcanzado ese estado. Esa doctrina jurisprudencial, que debemos valorar en su integridad y que nos permite marcar, bajo la vigencia del Reglamento nº 1/2003, una diferenciación entre las decisiones que emanan de la UE y las que emanan de los Estados, nos reafirma, por lo tanto, en el que viene siendo nuestro criterio de tener que esperar a la firmeza de la resolución administrativa de la autoridad nacional, cuando es éste el marco de referencia, como un razonable hito objetivo que hay que alcanzar para poder apreciar el inicio del cómputo del lapso prescriptivo. No interfiere en ello que las resoluciones administrativas dictadas en España con carácter sancionador pueden ser ejecutivas desde que se culmine la vía administrativa y pudiera entonces hacerse efectiva, como corresponda, la potestad sancionadora de la Administración Pública contra el sujeto sancionado ( artículos 57.1, 94 y 138.3 de la precedente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vigentes artículos 39.1 y 98 de la Ley 29/2015), lo que no ponemos en entredicho. Lo que estamos aquí analizando es la interrelación entre las mismas y el ejercicio de sus derechos por parte de terceros ajenos al expediente administrativo.

En cualquier caso, todo resquicio para la polémica acaba zanjándose definitivamente con la sentencia del TJUE de 4 de septiembre de 2025 (C-21/24), que se inclina por entender que es precisa la firmeza de la resolución de la autoridad nacional de competencia que declara la existencia de la infracción para que pudiera entenderse que empieza a correr el plazo de prescripción de la acción por daños. Con ella la jurisprudencia europea ha proporcionado un respaldo definitivo al planteamiento que aquí se sostenía por este tribunal nacional.

Por lo tanto, en consonancia con nuestro aposentado criterio, no puede establecerse en el presente caso un "dies a quo"previo al día 31 de mayo de 2021, que se corresponde con la fecha en la que se resolvió, de manera firme, ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el recurso que BMW IBÉRICA, S.A.U. había interpuesto contra la precedente resolución administrativa sancionatoria dictada por la autoridad nacional de defensa de la competencia (CNMC). Si el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años y no podemos computarlo, conforme a lo explicado anteriormente, desde antes de la adquisición de la mencionada firmeza, resulta patente que queda excluida la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente en el presente caso la excepción de prescripción.

Hemos de significar, para ser por completo precisos, que una vez culminada la fase judicial de revisión de la resolución de la CNMC con la sentencia que provocó su firmeza, lo que en realidad ocurre es que se abre la posibilidad de que empiece a correr el cómputo de la prescripción y no tanto que opere desde entonces, de una manera ineludible e insoslayable, de modo generalizado, el correspondiente "dies a quo" para la prescripción en todos los casos del cártel de coches. En el supuesto que aquí nos ocupa ello nos ha permitido descartar que podamos atender para el cálculo de la prescripción a un momento anterior a aquél en el que adquirió firmeza la resolución de la autoridad nacional de la competencia; como ocurriría si se tomase como referencia, tal como pretende la apelante, la simple publicación en la página web de la CNMC en el año 2015 de la resolución sancionadora sobre el cártel de los camiones, en cumplimiento de una norma de mero rango reglamentario como lo es el artículo 24 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia, que, por cierto, podría alentar el debate sobre si ofrece una publicidad institucional oponible erga omnes, a diferencia de lo que ocurre en el marco de las autoridades de la UE donde media una publicación solemne en un boletín oficial; o como se produciría si se atendiese a lo que se hubiera expresado antes, de una manera un tanto difusa, en las noticias de diferente índole que fueron publicadas en medios de comunicación, con olvido además de que en muchos supuestos prácticos los adquirentes de vehículos afectados por el cártel fueron simples consumidores, para los que pudo pasar desapercibido que se hubieran producido las sanciones administrativas por la operativa del cártel de los coches y las consecuencias que ello deparaba.

Lo relevante es que en el caso que ahora nos ocupa la prescripción no resulta apreciable si observamos, porque nos ofrece un hito objetivo y reconocible, cuándo adquirió firmeza la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, subsiguiente a su revisión judicial. Porque lo que estamos defendiendo, en definitiva, es que no se puede atender a una referencia más alejada que esa en el caso del cártel de los coches para el cómputo de la prescripción. Y eso ya es suficiente, sin necesidad de más precisas consideraciones adicionales, para que en casos como el que aquí nos ocupa la excepción de prescripción resulte desestimada.

CUARTO.-El planteamiento precedente nos sitúa ante el examen del segundo de los reparos que la parte demandada opone a la viabilidad de la demanda. Porque sostiene que como el vehículo litigioso fue adquirido el día 12 de agosto de 2011, y por tanto en un momento temporal en el que BMW IBÉRICA ya no participaba en el único foro de intercambio de información que tuvo que ver con el mercado de distribución de vehículos (el Club de Marcas), fallaría el presupuesto para poder imputar responsabilidad a esa entidad.

Consideramos equivocada la línea argumental que defiende la parte apelada, que pretende derivar de la calificación administrativa de infracción única y continuada la conclusión subsiguiente de que la información intercambiada en los distintos foros sancionados por la CNMC fue común. Lo cierto es que en los hechos probados de la propia Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) se distingue entre los tipos de información que se intercambiaba en cada uno de los tres foros, respondiendo en cada uno de los casos a una tipología distinta: 1º) en lo que se refiere al "Club de Marcas", puede leerse en la mentada Resolución que la información que se intercambiaba "afectaba a la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España por las marcas participantes en dicho intercambio de información" (página 28), lo que más adelante se considera como un "subtipo de intercambio de información" (página 31); 2º) en cuanto al "Foro de postventa", la Resolución mencionada lo refiere al intercambio de información en relación con servicios y actividades de postventa, así como de marketing, explicando que ello se configuró mediante un instrumento de intercambio específico en el contexto de la crisis económica, que condujo a que la actividad posventa cobrara mayor importancia relativa en relación con el margen derivado de la venta de automóviles, al caer en el ámbito nacional más los ingresos por venta que los de posventa, lo cual marca la diferencia existente con la información intercambiada en el "Club de Marcas"; y 3º) en lo que atañe a las "Jornadas de Constructores" se apunta en la Resolución de continua referencia que las empresas intercambiaron información relativa a las condiciones y políticas comerciales relacionadas con el marketing de posventa, evolución de la cifra de negocio, campañas de marketing posventa al cliente final, programas de fidelización, políticas en relación con el canal venta externa y las mejores prácticas a adoptar. Por lo tanto, lo que existió fueron tres estructuras diferenciadas de intercambio de información: sobre la referente a la distribución y comercialización (" Club de marcas"), sobre postventa ("Foro de postventa") y sobre marketing ("Jornadas de Constructores"). Y cada una de ellas tiene fijada las referencias concretas en la Resolución en cuanto a su desarrollo temporal, al momento concreto de participación de cada uno de los implicados y al objetivo perseguido con cada una de esas líneas de actuación.

A la vista de esa diferenciación lo que resulta relevante, en lo que atañe a la incidencia sobre el precio de venta del vehículo nuevo como tal, es tomar como referencia la actividad de posible influencia cartelista para generar un sobreprecio de esa clase de producto, que debía provenir del intercambio de información sobre la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España de las marcas participantes en el cártel, es decir, la operativa del denominado "Club de Marcas", porque el objetivo de las otras dos estructuras de información era otro. Ocurre, sin embargo, que en el momento de adquisición del coche objeto de litigio (12 de agosto de 2011) BMW IBÉRICA ya no tenía parte, desde aproximadamente dos años antes, en el único de los tres foros de intercambio de información que, por las características y el objeto de la que allí era compartida, habría podido incidir en una afectación en los precios del mercado de distribución de vehículos (la participación de BMW en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas lo fue desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009). Por lo tanto, falla el presupuesto para la atribución de la responsabilidad que la actora trata de sustentar en la conducta cartelista realizada por la propia demandada en el año 2011, pues en lo que estuvo implicada entonces era en otra clase de actividad ("Foro de Postventa"), cuyo objeto se centraba en intercambio de información sobre los servicios y actividades de postventa. Si el daño se hubiera sufrido por la reclamante en lo que atañe a servicios postventa o similares el punto de vista podría haber sido distinto, pero no vemos sustento en la comisión de la clase de conducta detectada en la demandada como para atribuirle una imputación de responsabilidad que dónde tendría que haber tenido incidencia es el momento de la compra del coche. Como regla general, no puede exigirse responsabilidad a un fabricante por daño en forma de sobreprecio sufrido en la adquisición de un bien en un momento que no se corresponde con el periodo de participación de aquél en la conducta anticompetitiva. Si la entidad no era partícipe en aquella concreta conducta que, de entre las distintas que resultan sancionadas por la autoridad de competencia, podría resultar potencialmente generadora de los daños y perjuicios que la contraparte alega haber sufrido no habrá margen alguno para justificar una sentencia condenatoria contra aquella.

QUINTO.-Reprocha, asimismo, la parte apelada a la parte contraria no haber probado que el hecho de salirse del "Club de Marcas" no le hubiese permitido obtener información para incrementar o mantener el precio de sus vehículos. Ni haber proporcionada pruebas de que, aun saliéndose de la mencionada estructura, pero habiendo permanecido en el "Foro de Postventa" hasta el año 2013, esto no hubiese influido en el sobrecoste de la compraventa de vehículos, ni en la obtención de información por parte de los otros fabricantes de coches. Sostiene que esa salida de BMW no implicaba que variase el sobrecoste provocado en la compraventa de vehículos.

El planteamiento de la demandante resulta desafortunado desde el punto de vista procesal. Es ella la que, según las reglas sobre distribución de la carga de la prueba ( artículo 217.2 de la LEC) , estaba obligada a demostrar los hechos constitutivos que soportaban su pretensión. Era ella quien debería haber realizado un esfuerzo, tanto alegatorio como probatorio, para demostrar la posible relación de causalidad entre el hipotético daño sufrido y la conducta imputable a BMW IBÉRICA en tanto que partícipe en una actividad cartelista. Sin embargo, no lo ha hecho así. No debería resultarle sorprendente a la actora que se le exija que si pretende algo tan llamativo como responsabilizar a la demandante por una actuación de mercado que distaba casi dos años del momento en el que se realizó la operación concernida se le pueda pedir que respalde su pretensión con pruebas que corroboren la conexión entre hitos temporales tan distantes en el tiempo.

Para poder atribuir responsabilidad civil por causa de la comisión de una infracción hace falta poder establecer una relación de causalidad entre la conducta reprochada y el daño que se alega haber sufrido por la parte demandante, además de que ello pueda resultar imputable a la parte demandada,. Francamente, resultaba muy difícil poder establecer ese nexo con los mimbres fácticos y jurídicos tan endebles como los que proporcionaba la demandante.

SEXTO.-Subyace también en el debate de las partes si debería tenerse presente el efecto rezago como eventual justificante de la reclamación de la parte actora. La verdad es que la argumentación de la demandante a propósito de este criterio jurídico resulta muy poco clara, porque mezcla lo que se considera técnicamente como efecto rezago con otras circunstancias, como la permanencia de la demandada en otros foros de intercambio de información ajenos al denominado "Club de Marcas". Como de esto último ya nos hemos ocupado antes vamos a referirnos a lo que desde un punto de vista técnico jurídico es considerado "efecto rezago".

El denominado efecto "rezago" constituye una categoría que goza de reconocimiento en la literatura especializada, en los estudios empíricos en la materia (Informe OXERA 2009) y en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE (2013). Porque resulta razonablemente comprensible que los efectos desfavorables derivados de una conducta anticompetitiva puedan no desaparecer automáticamente al mismo tiempo que se produce el cese en el comportamiento infractor, de modo que podrían todavía perdurar durante un cierto espacio temporal. La extensión de éste se correspondería con lo que resultase preciso para que el mercado recuperase las condiciones que correspondieran a un desarrollo de su actividad no distorsionado por causa de la infracción. Por eso la jurisprudencia europea ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 14 de enero de 2021, asunto C- 450/19) subraya que debe distinguirse entre los efectos restrictivos de la competencia producidos por el cártel y los efectos económicos perjudiciales que resulten de ello.

Es por ello que este tribunal es consciente de que no necesariamente tiene que coincidir en el tiempo la duración del cártel, o en este caso la participación de un sujeto en él, con la de los efectos que con ello se hayan generado. Los efectos de una conducta cartelista pueden llegar a prolongarse más allá de que se produzca el cese de la conducta anticompetitiva. Y en lo que atañe al caso que nos ocupa, en el que el cártel como tal no había cesado, lo relevante para aplicarle a la demandada el efecto rezago hubiera sido poder concluir que el daño del que se queja la parte demandante todavía fuera una prolongada consecuencia de la conducta ilícita desarrollada por la partícipe demandada en un momento pretérito, aunque hubiera dejado de intervenir en ella en un momento presente.

Lo que ocurre es que en el presente caso la venta objeto de este litigio se produjo casi dos años después de que la demandada dejara de tener parte en la conducta ilícita. Por lo que hubiera resultado preciso que la reclamante de una indemnización por una adquisición muy posterior a la conclusión de la actividad connivente con el cártel hubiera desplegado un esfuerzo, tanto de índole alegatorio como probatorio, que permitiera al tribunal poder alcanzar, con cierta solidez, la convicción de que todavía los precios seguían afectados al tiempo en el que se produjo la adquisición del vehículo concreto que está motivando la exigencia resarcitoria por causa, precisamente, de la extinta conducta anticompetitiva de la demanda. Este criterio resulta coherente con el que ha apuntado la jurisprudencia para el tratamiento del denominado efecto rezago ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 1045/2024, de 22 de julio).

Sin embargo, no advertimos en la demanda un desempeño alegatorio suficientemente convincente como para explicar, con apoyo en datos objetivos, que el efecto de cártel todavía fuese imputable a BMW cuando se produjo la adquisición del coche de esa marca. Consideramos razonable exigir a la parte actora que su esfuerzo alegatorio y probatorio debiera haber consistido en algo más que en limitarse a dar por supuesto que todavía debía persistir el efecto anticompetitivo derivado de la conducta de un sujeto cuyo pretérito comportamiento ya había cesado como tal desde hacía tiempo en el tráfico mercantil. Consideramos que no bastaría con referencias genéricas a la literatura sobre los cárteles o a algunos precedentes en los tribunales, que no podemos extrapolar automáticamente a cualquier caso, para que podamos dar por acreditado que una operación realizada fuera del período preestablecido por la autoridad administrativa como el de la operativa de un determinado implicado en el cártel todavía habría estado bajo la influencia perjudicial de una conducta cartelística que por parte de éste ya estaba extinta. No afirmamos que consideremos imposible que esa hipótesis pueda llegar a darse en algún caso, sino que precisamos de algo más que de meras conjeturas para poder fundar una condena contra la parte demandada. Es necesario que se explique de un modo convincente y que se aporte prueba que despeje las dudas sobre hasta cuándo se estaban produciendo, y además en qué medida, los efectos anticompetitivos que trata de defender la parte demandante que puedan ser jurídicamente conectados con la conducta ilícita que tuvo la parte demandada en el pasado.

El problema que se suscita, además, en situaciones en las que está tan distante en el tiempo la intervención de la parte demandada en aquella actividad cartelista que pudiera resultar relevante para la imputación de responsabilidad, se acrecienta cuando, en casos como el que nos ocupa, resulta que han sido otros sujetos los que se han ocupado de proseguir con el despliegue de la conducta antinconcurrencial. Porque da pie a que se suscitara la necesidad de discernir sobre si una eventual incidencia artificial en los precios que se detectase a mediados de 2011, que es cuando se compró el vehículo, puesto que lo que existía entonces era una actividad cartelista en el seno del denominado "Club de marcas" que era realizada por otros fabricantes y/o operadores distintos a la entidad aquí demandada, podría ser más fácil consecuencia de un posible "efecto paraguas o sombrilla", es decir, de la incidencia general en el nivel de los precios ocasionada por causa del cártel en el mercado («umbrella pricing»). Pero en ese caso lo que no se podría hacer es demandar a BMW IBÉRICA con el sustento específico de una acción consecutiva a la apreciación por la autoridad de la competencia de un ilícito concurrencial (follow-on), porque esta entidad ya no era parte en la conducta ilícita que podía estar influyendo entonces de un modo generalizado en las condiciones de la compraventa de coches en el momento en el que fue realizada la compra objeto de litigio.

SÉPTIMO.-Como consecuencia de nuestros precedentes razonamiento, sin que tengamos ya que abordar los alegatos adicionales contenidos en el escrito de recurso porque ello ha devenido por completo innecesario para la suerte final del litigio, este tribunal no tiene otro remedio que estimar el recurso de apelación. Con ello revocaremos la sentencia de la primera instancia, para desestimar la demanda. En consecuencia, según el principio del vencimiento objetivo que inspira, como regla general y a falta de concurrencia de circunstancias excepcionales, la redacción del nº 1 del artículo del artículo 394 de la LEC, las costas ocasionadas a la parte contraria en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante.

OCTAVO.-Puesto que el recurso de apelación prospera no va a proceder que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia. Así resulta de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. en la versión aplicable al presente litigio conforme a las reglas de derecho intertemporal (la previa a la reforma de la LEC por RDL 6/2023). Según esta regla legal, si el recurso se estima y como consecuencia de ello se revoca, en todo o siquiera en parte, la resolución de la primera instancia, no deberá efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda. Ello se debe a que el legislador seguía antes en este aspecto el criterio de que no ha penalizarse con una condena en costas de apelación a aquel litigante que al defender como parte apelada sus propios intereses en la segunda instancia ya no lo hace apoyado solamente en su mera convicción personal sino que actuaba respaldado además por un acto explícito del poder público que, con acierto o no, amparó esa postura en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

PRIMERO.-Los hechos relevantes para el enjuiciamiento del presente caso, que constan debidamente acreditados en autos mediante prueba documental, son los siguientes:

I.- BMW IBÉRICA, S.A. (BMW) es la empresa distribuidora de los vehículos automóviles del Grupo BMW en España y la que suministra los vehículos y piezas a los concesionarios con los que suscribe contratos para su distribución. Desde octubre de 2001, BMW también comercializaba vehículos automóviles de la marca MINI y, desde septiembre de 2013, vehículos automóviles eléctricos de la marca BMWi. El objeto social de BMW incluye, entre otros, la comercialización de automóviles, motocicletas, recambios y accesorios de la marca BMW en España.

II. D. Octavio adquirió el día 12 de agosto de 2011 un vehículo marca BMW, modelo VP51-X1 X DRIVE 23d, con matrícula NUM000 y número de bastidor NUM001. El importe de la factura de compra, de la expresada fecha, expedida por el concesionario AUTO BUIGAS, ascendió a un total, en bruto, de 40.672,79 euros, con todos los conceptos incluidos.

III.- La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) analizó el mercado relevante relativo a la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español. Es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de la Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas.

En ese sector se opera con un sistema de distribución selectiva, en el que el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Ésta se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica. La distribución de los automóviles, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, mediante los esquemas de distribución selectiva a través de las Redes oficiales de concesionarios, se plantea y planifica de un modo único incluyendo la venta de un vehículo y la prestación de un servicio de posventa de los mismos, pues las marcas a través de sus Redes oficiales de concesionarios venden a sus clientes una solución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicios de posventa). El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.

IV. En la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) se constató que había mediado una infracción anticompetitiva ( artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del TFUE ), única y continuada, que estaba integrada por tres clases conductas:

1º) desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España (en estos intercambios participaron veinte empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009); el origen de esa clase de actividad se focalizaba en el denominado "Club de Marcas" que operaba como un círculo de confianza, en el que cada una de las empresas implicadas aportaba, compartía e intercambiaba, bajo el criterio "quid pro quo", sus datos económicos confidenciales y políticas comerciales futuras para la venta y posventa a través de sus Redes de concesionarios (la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles -nuevos y usados- y actividades de posventa -taller y venta de recambios; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos; las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes, etc);

2º) a partir de marzo de 2010 se profundizó, con respecto a lo que ya se venía haciendo, en la actividad de intercambio de información sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España hasta, al menos, agosto de 2013 (en estos intercambios participaron diecisiete empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI -esto es, B&M-, PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010); crearon para ello un "Programa de Intercambio de información de indicadores de posventa" y se reunieron en los denominados "Foros de Directores de Posventa", analizando la información intercambiada y las políticas comerciales futuras; y

3º) desde abril de 2010 a marzo de 2011 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado catorce empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO.

Los intercambios de información confidencial comprendieron gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes. Todo ello formaba parte, según la expresada Resolución de la CNMC, de un acuerdo complejo, en el que se subsumían múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, del que participaron catorce del total de las marcas (en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos).

V.- En la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles), al especificar las responsabilidades diferenciadas que quedaban acreditadas, se señalaba, con respecto a BMW IBÉRICA, S.A.U., que se le atribuían como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

VI.- La sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por BMW IBÉRICA, S.A.U. contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 y luego la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 desestimó también el recurso de casación interpuesto por esa entidad mercantil contra la anterior sentencia.

SEGUNDO.-La parte actora ejercitó una acción indemnizatoria subsiguiente a la apreciación por la autoridad de la competencia de un ilícito concurrencial (follow-on) sustentada en la adquisición del mencionado vehículo automóvil y en que ello se habría producido soportando un sobrecoste debido a la participación de BMW IBÉRICA, S.A. (BMW) en las conductas sancionadas por la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles). En la demanda se reclamaba, precisamente, el importe pagado en exceso por la compra del vehículo, además de, como se aclaraba en el cuerpo de la misma, los intereses devengados desde la fecha de adquisición del mismo y los que luego se devengasen por mora desde la demanda.

En la sentencia pronunciada en la primera instancia el juzgador, siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial, desestimó la excepción de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada. Seguidamente, presumió la existencia de daño derivada de la operativa cartelista. Y, finalmente, pese que la parte actora no había aportado ninguna peritación sobre el montante del daño sufrido, consideró que bastaba con atender a que los tribunales estaban concediendo en casos similares una indemnización equivalente al 5% del precio de compra. Por lo que fijó la indemnización para este supuesto en 2.064,74 EUR.

BMW IBÉRICA, S.A.U. discrepa de esta condena. La apelante considera que la excepción de prescripción debería haber sido estimada en la primera instancia. Además, señala que, en cualquier caso, la demanda debería resultar desestimada, incluso si no se considerase prescrita la acción, porque el vehículo litigioso fue adquirido en 2011, y por tanto en un momento temporal en el que BMW IBÉRICA ya no participaba en el único foro de intercambio de información que tuvo que ver con el mercado de distribución de vehículos (el Club de Marcas). Consecuentemente, fallaría el presupuesto para poder imputar responsabilidad a BMW IBÉRICA. Añade también a ello que no bastaría con atender a la existencia del previo procedimiento administrativo para dar por presumido que la actuación del cártel ocasionara daños y reprocha al juzgador no haber atendido al contenido del dictamen COMPASS LEXECON aportado por esa parte. En cualquier caso, advierte que la demandante ni tan siquiera aportó un informe pericial para acreditar el alcance del daño sufrido, por lo que entiende que, al no haber superado el mínimo esfuerzo para cumplir con el estándar probatorio exigido jurisprudencialmente, no procedería que se acudiera a su estimación por vía judicial. Critica, finalmente, con carácter subsidiario a sus alegatos precedentes, la decisión del juez de acudir al 5 % como criterio indemnizatorio. Concluye su escrito pidiendo la desestimación de la demanda, con la condena en costas para la parte actora.

La parte apelada aduce, en defensa de lo fallado en la primera instancia, que la infracción imputada a BMW tuvo carácter único y continuado. Y añade a ello que continuó participando en el foro de postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013. También aduce que aun abandonando el foro del "Club de marcas", no consta que con la salida de BMW se produjera una variación en el precio de los vehículos. A lo que añade que debería tenerse presente el efecto rezago producido en los cárteles. Defiende, además, haber hecho lo suficiente para tratar de demostrar el daño padecido por su asociado.

TERCERO.-Sostiene la recurrente que la acción ejercitada en la demanda se hallaba prescrita porque se habría fijado incorrectamente el inicio del "dies a quo" para su cómputo. Mantiene que el plazo de prescripción aplicable era el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil (responsabilidad extracontractual) y que debería empezar a contarse desde la fecha de la publicación de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es),lo que ocurrió en el propio mes de julio de 2015, con repercusión en la prensa generalista, lo que a su entender ya proporcionó todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción.

Lo primero que hemos de significar en cuanto al plazo aplicable al presente caso es que, conforme a las enseñanzas de la sentencia del Tribunal de Justicia (TJUE) de 22 de junio de 2022 (C-267/20, Volvo y DAF Trucks), si el lapso temporal originario para la prescripción no estaba agotado con anterioridad a la expiración del límite de tiempo previsto para la transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016), al no haberse consolidado la situación, lo que resulta aplicable es el lapso temporal mínimo de cinco años ( artículo 10 de la Directiva 2014/104), que fue precisamente el incorporado a España por el RDL 9/2017. Lo que nos apartará, como seguidamente veremos, del plazo anual previsto en la normativa general para la responsabilidad extracontractual. Este tribunal considera que no existe motivo para no atenerse al parecer del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resulta vinculante para los tribunales nacionales ( artículo 4 bis de la LOPJ, introducido por la LO 7/2015, en relación con el artículo 267 del TFUE). Se trata además de un criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo ha hecho ya suyo, en materia de cárteles (asunto de los camiones), la Sala 1ª del TS español en las sentencias 941/2023, de 13 de junio, 949/2023, de 14 de junio, 950/2023, de 14 de junio y 1043/2024, de 22 de julio, entre otras.

En lo que atañe al cómputo de la prescripción, este tribunal unificó criterio (a partir de la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2023 y otras que le han seguido) en el sentido de fijarse para ello en la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia (CNMC) adquirió firmeza en relación con la parte demandada. en el sentido de fijarse para el cómputo de la prescripción en la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia (CNMC) adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Ello fue así tomando como punto de partida que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, p. 56, indicó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. También tuvimos presente que la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".Pues bien, en el cártel de los coches se dio la circunstancia de que casi todos las entidades castigadas recurrieron la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su respectiva participación en ella. Lo cual nos llevó a considerar que hasta que no se resolvieran esos procedimientos judiciales no habría podido entenderse que el perjudicado habría tenido un conocimiento, dotado de cierta seguridad jurídica, sobre la consideración que merecía la conducta infractora y sobre quiénes debían ser reputados como los responsables de la misma, que son las circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la previa resolución sancionatoria de la CNMC. Porque en un momento anterior al de la firmeza de la resolución judicial, pese a la eficacia de la resolución administrativa impugnada contra los que fueron sancionados por ella, se producía una situación de lógica incertidumbre ante la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma. Demandar antes implicaba el riesgo del automático fracaso de las demandadas emprendidas, en caso de revocación de la resolución administrativa, lo que implicaba un claro desincentivo a su presentación por el riesgo de ser condenados en costas. Esa preocupación resulta muy comprensible en cualquier clase de litigante, pero muy significativamente en el caso del colectivo de compradores de coches que abarca, en otros posibles, a numerosos sujetos que tendrían incluso la condición de consumidores. La prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica, no en principios de estricta justicia, y supone una limitación de derechos que debe ser mirada con criterio restrictivo, dando prevalencia en los casos de duda a la finalidad de garantizar la posibilidad de reclamar al amparo del derecho de daños, que es lo que subyace en la doctrina del TJUE. Por lo que consideramos que ese contexto justificaba entender que hasta que no se despejaron los interrogantes fácticos y jurídicos no se hubiese producido, como así ha ocurrido, el inicio de reclamaciones de daños contra los fabricantes de coches por parte de una multiplicidad de particulares que resultaron afectados por la maniobra anticompetitiva. Resultaría contradictorio, a nuestro modo de ver, que se ofreciese como solución jurídica tener que estar realizando continuos requerimientos para interrumpir la prescripción, lo que en el fondo encubriría que la falta de certeza sobre la suerte de los recursos contra la resolución administrativa justificaba que se esperase hasta tener conocimiento de la suerte de los mismos.

Fuimos en su momento conscientes de que el TJUE dictó con fecha 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) una nueva sentencia en la que, a propósito de un litigio sobre Derecho de la competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE y en el contexto de un litigio entre dos empresas mercantiles, volvió a hacer consideraciones sobre el cómputo de la prescripción. Lo cual nos exigió introducir reflexiones adicionales a propósito de nuestro criterio como jueces nacionales en la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid nº 165/2024, de 11 de junio, que abundó en el criterio mayoritario del tribunal y dio un giro de tuerca más a la argumentación jurídica, a lo que ahora nos atenemos como ya hemos venido haciendo en las diversas resoluciones que hemos dictado desde entonces (entre otras, en la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid número 4/2025, de 17 de enero).

Debemos subrayar que el contexto en el que hay que situar lo que es resuelto por el TJUE es el derivado de una Decisión adoptada por el órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia, que lo es la Comisión. A propósito de ese escenario, el TJUE recuerda que cuando un tribunal nacional vaya a pronunciarse sobre acuerdos, decisiones o prácticas que queden bajo la órbita de los artículos 101 o 102 del TFUE, y hubiera mediado una decisión al respecto adoptada por la Comisión de la UE, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a respetarla, aunque todavía no hubiera adquirido firmeza (a tenor de lo previsto en el artículo 16, apartado nº 1 del Reglamento nº 1/2003). De manera que el TJUE considera que aun no siendo firme, a partir de la publicación de la Decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea existiría un dato objetivo para que pudiera comenzar a computarse el plazo para la prescripción de la acción para la exigencia de resarcimiento de daño por vulneración del Derecho de la competencia.

Sin embargo, el litigio que aquí nos ocupa no tiene su causa en una resolución dictada por la autoridad de la UE de defensa de la competencia, sino en una resolución administrativa de una autoridad nacional, como lo es la CMNC. Pues bien, la propia sentencia que el TJUE ha dictado el 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) recuerda que lo señalado en el artículo 16, apartado nº 1, del Reglamento nº 1/2003 solo va referido a las decisiones de la Comisión, en tanto que a las resoluciones de las autoridades nacionales por infracción del Derecho de la competencia solo cabe atribuirle valor probatorio cuando son firmes (en este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2014/104, relativa a las acciones por daños). El TJUE se hace eco de ese dispar régimen y lo justifica por el carácter vinculante que la normativa comunitaria atribuye a las decisiones de las instituciones de la Unión Europea, aunque todavía no hayan adquirido firmeza, a diferencia de las procedentes de órganos nacionales, que precisan haber alcanzado ese estado. Esa doctrina jurisprudencial, que debemos valorar en su integridad y que nos permite marcar, bajo la vigencia del Reglamento nº 1/2003, una diferenciación entre las decisiones que emanan de la UE y las que emanan de los Estados, nos reafirma, por lo tanto, en el que viene siendo nuestro criterio de tener que esperar a la firmeza de la resolución administrativa de la autoridad nacional, cuando es éste el marco de referencia, como un razonable hito objetivo que hay que alcanzar para poder apreciar el inicio del cómputo del lapso prescriptivo. No interfiere en ello que las resoluciones administrativas dictadas en España con carácter sancionador pueden ser ejecutivas desde que se culmine la vía administrativa y pudiera entonces hacerse efectiva, como corresponda, la potestad sancionadora de la Administración Pública contra el sujeto sancionado ( artículos 57.1, 94 y 138.3 de la precedente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vigentes artículos 39.1 y 98 de la Ley 29/2015), lo que no ponemos en entredicho. Lo que estamos aquí analizando es la interrelación entre las mismas y el ejercicio de sus derechos por parte de terceros ajenos al expediente administrativo.

En cualquier caso, todo resquicio para la polémica acaba zanjándose definitivamente con la sentencia del TJUE de 4 de septiembre de 2025 (C-21/24), que se inclina por entender que es precisa la firmeza de la resolución de la autoridad nacional de competencia que declara la existencia de la infracción para que pudiera entenderse que empieza a correr el plazo de prescripción de la acción por daños. Con ella la jurisprudencia europea ha proporcionado un respaldo definitivo al planteamiento que aquí se sostenía por este tribunal nacional.

Por lo tanto, en consonancia con nuestro aposentado criterio, no puede establecerse en el presente caso un "dies a quo"previo al día 31 de mayo de 2021, que se corresponde con la fecha en la que se resolvió, de manera firme, ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el recurso que BMW IBÉRICA, S.A.U. había interpuesto contra la precedente resolución administrativa sancionatoria dictada por la autoridad nacional de defensa de la competencia (CNMC). Si el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años y no podemos computarlo, conforme a lo explicado anteriormente, desde antes de la adquisición de la mencionada firmeza, resulta patente que queda excluida la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente en el presente caso la excepción de prescripción.

Hemos de significar, para ser por completo precisos, que una vez culminada la fase judicial de revisión de la resolución de la CNMC con la sentencia que provocó su firmeza, lo que en realidad ocurre es que se abre la posibilidad de que empiece a correr el cómputo de la prescripción y no tanto que opere desde entonces, de una manera ineludible e insoslayable, de modo generalizado, el correspondiente "dies a quo" para la prescripción en todos los casos del cártel de coches. En el supuesto que aquí nos ocupa ello nos ha permitido descartar que podamos atender para el cálculo de la prescripción a un momento anterior a aquél en el que adquirió firmeza la resolución de la autoridad nacional de la competencia; como ocurriría si se tomase como referencia, tal como pretende la apelante, la simple publicación en la página web de la CNMC en el año 2015 de la resolución sancionadora sobre el cártel de los camiones, en cumplimiento de una norma de mero rango reglamentario como lo es el artículo 24 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia, que, por cierto, podría alentar el debate sobre si ofrece una publicidad institucional oponible erga omnes, a diferencia de lo que ocurre en el marco de las autoridades de la UE donde media una publicación solemne en un boletín oficial; o como se produciría si se atendiese a lo que se hubiera expresado antes, de una manera un tanto difusa, en las noticias de diferente índole que fueron publicadas en medios de comunicación, con olvido además de que en muchos supuestos prácticos los adquirentes de vehículos afectados por el cártel fueron simples consumidores, para los que pudo pasar desapercibido que se hubieran producido las sanciones administrativas por la operativa del cártel de los coches y las consecuencias que ello deparaba.

Lo relevante es que en el caso que ahora nos ocupa la prescripción no resulta apreciable si observamos, porque nos ofrece un hito objetivo y reconocible, cuándo adquirió firmeza la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, subsiguiente a su revisión judicial. Porque lo que estamos defendiendo, en definitiva, es que no se puede atender a una referencia más alejada que esa en el caso del cártel de los coches para el cómputo de la prescripción. Y eso ya es suficiente, sin necesidad de más precisas consideraciones adicionales, para que en casos como el que aquí nos ocupa la excepción de prescripción resulte desestimada.

CUARTO.-El planteamiento precedente nos sitúa ante el examen del segundo de los reparos que la parte demandada opone a la viabilidad de la demanda. Porque sostiene que como el vehículo litigioso fue adquirido el día 12 de agosto de 2011, y por tanto en un momento temporal en el que BMW IBÉRICA ya no participaba en el único foro de intercambio de información que tuvo que ver con el mercado de distribución de vehículos (el Club de Marcas), fallaría el presupuesto para poder imputar responsabilidad a esa entidad.

Consideramos equivocada la línea argumental que defiende la parte apelada, que pretende derivar de la calificación administrativa de infracción única y continuada la conclusión subsiguiente de que la información intercambiada en los distintos foros sancionados por la CNMC fue común. Lo cierto es que en los hechos probados de la propia Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) se distingue entre los tipos de información que se intercambiaba en cada uno de los tres foros, respondiendo en cada uno de los casos a una tipología distinta: 1º) en lo que se refiere al "Club de Marcas", puede leerse en la mentada Resolución que la información que se intercambiaba "afectaba a la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España por las marcas participantes en dicho intercambio de información" (página 28), lo que más adelante se considera como un "subtipo de intercambio de información" (página 31); 2º) en cuanto al "Foro de postventa", la Resolución mencionada lo refiere al intercambio de información en relación con servicios y actividades de postventa, así como de marketing, explicando que ello se configuró mediante un instrumento de intercambio específico en el contexto de la crisis económica, que condujo a que la actividad posventa cobrara mayor importancia relativa en relación con el margen derivado de la venta de automóviles, al caer en el ámbito nacional más los ingresos por venta que los de posventa, lo cual marca la diferencia existente con la información intercambiada en el "Club de Marcas"; y 3º) en lo que atañe a las "Jornadas de Constructores" se apunta en la Resolución de continua referencia que las empresas intercambiaron información relativa a las condiciones y políticas comerciales relacionadas con el marketing de posventa, evolución de la cifra de negocio, campañas de marketing posventa al cliente final, programas de fidelización, políticas en relación con el canal venta externa y las mejores prácticas a adoptar. Por lo tanto, lo que existió fueron tres estructuras diferenciadas de intercambio de información: sobre la referente a la distribución y comercialización (" Club de marcas"), sobre postventa ("Foro de postventa") y sobre marketing ("Jornadas de Constructores"). Y cada una de ellas tiene fijada las referencias concretas en la Resolución en cuanto a su desarrollo temporal, al momento concreto de participación de cada uno de los implicados y al objetivo perseguido con cada una de esas líneas de actuación.

A la vista de esa diferenciación lo que resulta relevante, en lo que atañe a la incidencia sobre el precio de venta del vehículo nuevo como tal, es tomar como referencia la actividad de posible influencia cartelista para generar un sobreprecio de esa clase de producto, que debía provenir del intercambio de información sobre la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España de las marcas participantes en el cártel, es decir, la operativa del denominado "Club de Marcas", porque el objetivo de las otras dos estructuras de información era otro. Ocurre, sin embargo, que en el momento de adquisición del coche objeto de litigio (12 de agosto de 2011) BMW IBÉRICA ya no tenía parte, desde aproximadamente dos años antes, en el único de los tres foros de intercambio de información que, por las características y el objeto de la que allí era compartida, habría podido incidir en una afectación en los precios del mercado de distribución de vehículos (la participación de BMW en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas lo fue desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009). Por lo tanto, falla el presupuesto para la atribución de la responsabilidad que la actora trata de sustentar en la conducta cartelista realizada por la propia demandada en el año 2011, pues en lo que estuvo implicada entonces era en otra clase de actividad ("Foro de Postventa"), cuyo objeto se centraba en intercambio de información sobre los servicios y actividades de postventa. Si el daño se hubiera sufrido por la reclamante en lo que atañe a servicios postventa o similares el punto de vista podría haber sido distinto, pero no vemos sustento en la comisión de la clase de conducta detectada en la demandada como para atribuirle una imputación de responsabilidad que dónde tendría que haber tenido incidencia es el momento de la compra del coche. Como regla general, no puede exigirse responsabilidad a un fabricante por daño en forma de sobreprecio sufrido en la adquisición de un bien en un momento que no se corresponde con el periodo de participación de aquél en la conducta anticompetitiva. Si la entidad no era partícipe en aquella concreta conducta que, de entre las distintas que resultan sancionadas por la autoridad de competencia, podría resultar potencialmente generadora de los daños y perjuicios que la contraparte alega haber sufrido no habrá margen alguno para justificar una sentencia condenatoria contra aquella.

QUINTO.-Reprocha, asimismo, la parte apelada a la parte contraria no haber probado que el hecho de salirse del "Club de Marcas" no le hubiese permitido obtener información para incrementar o mantener el precio de sus vehículos. Ni haber proporcionada pruebas de que, aun saliéndose de la mencionada estructura, pero habiendo permanecido en el "Foro de Postventa" hasta el año 2013, esto no hubiese influido en el sobrecoste de la compraventa de vehículos, ni en la obtención de información por parte de los otros fabricantes de coches. Sostiene que esa salida de BMW no implicaba que variase el sobrecoste provocado en la compraventa de vehículos.

El planteamiento de la demandante resulta desafortunado desde el punto de vista procesal. Es ella la que, según las reglas sobre distribución de la carga de la prueba ( artículo 217.2 de la LEC) , estaba obligada a demostrar los hechos constitutivos que soportaban su pretensión. Era ella quien debería haber realizado un esfuerzo, tanto alegatorio como probatorio, para demostrar la posible relación de causalidad entre el hipotético daño sufrido y la conducta imputable a BMW IBÉRICA en tanto que partícipe en una actividad cartelista. Sin embargo, no lo ha hecho así. No debería resultarle sorprendente a la actora que se le exija que si pretende algo tan llamativo como responsabilizar a la demandante por una actuación de mercado que distaba casi dos años del momento en el que se realizó la operación concernida se le pueda pedir que respalde su pretensión con pruebas que corroboren la conexión entre hitos temporales tan distantes en el tiempo.

Para poder atribuir responsabilidad civil por causa de la comisión de una infracción hace falta poder establecer una relación de causalidad entre la conducta reprochada y el daño que se alega haber sufrido por la parte demandante, además de que ello pueda resultar imputable a la parte demandada,. Francamente, resultaba muy difícil poder establecer ese nexo con los mimbres fácticos y jurídicos tan endebles como los que proporcionaba la demandante.

SEXTO.-Subyace también en el debate de las partes si debería tenerse presente el efecto rezago como eventual justificante de la reclamación de la parte actora. La verdad es que la argumentación de la demandante a propósito de este criterio jurídico resulta muy poco clara, porque mezcla lo que se considera técnicamente como efecto rezago con otras circunstancias, como la permanencia de la demandada en otros foros de intercambio de información ajenos al denominado "Club de Marcas". Como de esto último ya nos hemos ocupado antes vamos a referirnos a lo que desde un punto de vista técnico jurídico es considerado "efecto rezago".

El denominado efecto "rezago" constituye una categoría que goza de reconocimiento en la literatura especializada, en los estudios empíricos en la materia (Informe OXERA 2009) y en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE (2013). Porque resulta razonablemente comprensible que los efectos desfavorables derivados de una conducta anticompetitiva puedan no desaparecer automáticamente al mismo tiempo que se produce el cese en el comportamiento infractor, de modo que podrían todavía perdurar durante un cierto espacio temporal. La extensión de éste se correspondería con lo que resultase preciso para que el mercado recuperase las condiciones que correspondieran a un desarrollo de su actividad no distorsionado por causa de la infracción. Por eso la jurisprudencia europea ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 14 de enero de 2021, asunto C- 450/19) subraya que debe distinguirse entre los efectos restrictivos de la competencia producidos por el cártel y los efectos económicos perjudiciales que resulten de ello.

Es por ello que este tribunal es consciente de que no necesariamente tiene que coincidir en el tiempo la duración del cártel, o en este caso la participación de un sujeto en él, con la de los efectos que con ello se hayan generado. Los efectos de una conducta cartelista pueden llegar a prolongarse más allá de que se produzca el cese de la conducta anticompetitiva. Y en lo que atañe al caso que nos ocupa, en el que el cártel como tal no había cesado, lo relevante para aplicarle a la demandada el efecto rezago hubiera sido poder concluir que el daño del que se queja la parte demandante todavía fuera una prolongada consecuencia de la conducta ilícita desarrollada por la partícipe demandada en un momento pretérito, aunque hubiera dejado de intervenir en ella en un momento presente.

Lo que ocurre es que en el presente caso la venta objeto de este litigio se produjo casi dos años después de que la demandada dejara de tener parte en la conducta ilícita. Por lo que hubiera resultado preciso que la reclamante de una indemnización por una adquisición muy posterior a la conclusión de la actividad connivente con el cártel hubiera desplegado un esfuerzo, tanto de índole alegatorio como probatorio, que permitiera al tribunal poder alcanzar, con cierta solidez, la convicción de que todavía los precios seguían afectados al tiempo en el que se produjo la adquisición del vehículo concreto que está motivando la exigencia resarcitoria por causa, precisamente, de la extinta conducta anticompetitiva de la demanda. Este criterio resulta coherente con el que ha apuntado la jurisprudencia para el tratamiento del denominado efecto rezago ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 1045/2024, de 22 de julio).

Sin embargo, no advertimos en la demanda un desempeño alegatorio suficientemente convincente como para explicar, con apoyo en datos objetivos, que el efecto de cártel todavía fuese imputable a BMW cuando se produjo la adquisición del coche de esa marca. Consideramos razonable exigir a la parte actora que su esfuerzo alegatorio y probatorio debiera haber consistido en algo más que en limitarse a dar por supuesto que todavía debía persistir el efecto anticompetitivo derivado de la conducta de un sujeto cuyo pretérito comportamiento ya había cesado como tal desde hacía tiempo en el tráfico mercantil. Consideramos que no bastaría con referencias genéricas a la literatura sobre los cárteles o a algunos precedentes en los tribunales, que no podemos extrapolar automáticamente a cualquier caso, para que podamos dar por acreditado que una operación realizada fuera del período preestablecido por la autoridad administrativa como el de la operativa de un determinado implicado en el cártel todavía habría estado bajo la influencia perjudicial de una conducta cartelística que por parte de éste ya estaba extinta. No afirmamos que consideremos imposible que esa hipótesis pueda llegar a darse en algún caso, sino que precisamos de algo más que de meras conjeturas para poder fundar una condena contra la parte demandada. Es necesario que se explique de un modo convincente y que se aporte prueba que despeje las dudas sobre hasta cuándo se estaban produciendo, y además en qué medida, los efectos anticompetitivos que trata de defender la parte demandante que puedan ser jurídicamente conectados con la conducta ilícita que tuvo la parte demandada en el pasado.

El problema que se suscita, además, en situaciones en las que está tan distante en el tiempo la intervención de la parte demandada en aquella actividad cartelista que pudiera resultar relevante para la imputación de responsabilidad, se acrecienta cuando, en casos como el que nos ocupa, resulta que han sido otros sujetos los que se han ocupado de proseguir con el despliegue de la conducta antinconcurrencial. Porque da pie a que se suscitara la necesidad de discernir sobre si una eventual incidencia artificial en los precios que se detectase a mediados de 2011, que es cuando se compró el vehículo, puesto que lo que existía entonces era una actividad cartelista en el seno del denominado "Club de marcas" que era realizada por otros fabricantes y/o operadores distintos a la entidad aquí demandada, podría ser más fácil consecuencia de un posible "efecto paraguas o sombrilla", es decir, de la incidencia general en el nivel de los precios ocasionada por causa del cártel en el mercado («umbrella pricing»). Pero en ese caso lo que no se podría hacer es demandar a BMW IBÉRICA con el sustento específico de una acción consecutiva a la apreciación por la autoridad de la competencia de un ilícito concurrencial (follow-on), porque esta entidad ya no era parte en la conducta ilícita que podía estar influyendo entonces de un modo generalizado en las condiciones de la compraventa de coches en el momento en el que fue realizada la compra objeto de litigio.

SÉPTIMO.-Como consecuencia de nuestros precedentes razonamiento, sin que tengamos ya que abordar los alegatos adicionales contenidos en el escrito de recurso porque ello ha devenido por completo innecesario para la suerte final del litigio, este tribunal no tiene otro remedio que estimar el recurso de apelación. Con ello revocaremos la sentencia de la primera instancia, para desestimar la demanda. En consecuencia, según el principio del vencimiento objetivo que inspira, como regla general y a falta de concurrencia de circunstancias excepcionales, la redacción del nº 1 del artículo del artículo 394 de la LEC, las costas ocasionadas a la parte contraria en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante.

OCTAVO.-Puesto que el recurso de apelación prospera no va a proceder que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia. Así resulta de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. en la versión aplicable al presente litigio conforme a las reglas de derecho intertemporal (la previa a la reforma de la LEC por RDL 6/2023). Según esta regla legal, si el recurso se estima y como consecuencia de ello se revoca, en todo o siquiera en parte, la resolución de la primera instancia, no deberá efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda. Ello se debe a que el legislador seguía antes en este aspecto el criterio de que no ha penalizarse con una condena en costas de apelación a aquel litigante que al defender como parte apelada sus propios intereses en la segunda instancia ya no lo hace apoyado solamente en su mera convicción personal sino que actuaba respaldado además por un acto explícito del poder público que, con acierto o no, amparó esa postura en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

PRIMERO.-Los hechos relevantes para el enjuiciamiento del presente caso, que constan debidamente acreditados en autos mediante prueba documental, son los siguientes:

I.- BMW IBÉRICA, S.A. (BMW) es la empresa distribuidora de los vehículos automóviles del Grupo BMW en España y la que suministra los vehículos y piezas a los concesionarios con los que suscribe contratos para su distribución. Desde octubre de 2001, BMW también comercializaba vehículos automóviles de la marca MINI y, desde septiembre de 2013, vehículos automóviles eléctricos de la marca BMWi. El objeto social de BMW incluye, entre otros, la comercialización de automóviles, motocicletas, recambios y accesorios de la marca BMW en España.

II. D. Octavio adquirió el día 12 de agosto de 2011 un vehículo marca BMW, modelo VP51-X1 X DRIVE 23d, con matrícula NUM000 y número de bastidor NUM001. El importe de la factura de compra, de la expresada fecha, expedida por el concesionario AUTO BUIGAS, ascendió a un total, en bruto, de 40.672,79 euros, con todos los conceptos incluidos.

III.- La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) analizó el mercado relevante relativo a la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español. Es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de la Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas.

En ese sector se opera con un sistema de distribución selectiva, en el que el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Ésta se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica. La distribución de los automóviles, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, mediante los esquemas de distribución selectiva a través de las Redes oficiales de concesionarios, se plantea y planifica de un modo único incluyendo la venta de un vehículo y la prestación de un servicio de posventa de los mismos, pues las marcas a través de sus Redes oficiales de concesionarios venden a sus clientes una solución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicios de posventa). El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.

IV. En la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) se constató que había mediado una infracción anticompetitiva ( artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del TFUE ), única y continuada, que estaba integrada por tres clases conductas:

1º) desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España (en estos intercambios participaron veinte empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROËN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009); el origen de esa clase de actividad se focalizaba en el denominado "Club de Marcas" que operaba como un círculo de confianza, en el que cada una de las empresas implicadas aportaba, compartía e intercambiaba, bajo el criterio "quid pro quo", sus datos económicos confidenciales y políticas comerciales futuras para la venta y posventa a través de sus Redes de concesionarios (la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles -nuevos y usados- y actividades de posventa -taller y venta de recambios; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos; las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes, etc);

2º) a partir de marzo de 2010 se profundizó, con respecto a lo que ya se venía haciendo, en la actividad de intercambio de información sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España hasta, al menos, agosto de 2013 (en estos intercambios participaron diecisiete empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITROEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI -esto es, B&M-, PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010); crearon para ello un "Programa de Intercambio de información de indicadores de posventa" y se reunieron en los denominados "Foros de Directores de Posventa", analizando la información intercambiada y las políticas comerciales futuras; y

3º) desde abril de 2010 a marzo de 2011 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado catorce empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO.

Los intercambios de información confidencial comprendieron gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes. Todo ello formaba parte, según la expresada Resolución de la CNMC, de un acuerdo complejo, en el que se subsumían múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, del que participaron catorce del total de las marcas (en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos).

V.- En la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles), al especificar las responsabilidades diferenciadas que quedaban acreditadas, se señalaba, con respecto a BMW IBÉRICA, S.A.U., que se le atribuían como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

VI.- La sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por BMW IBÉRICA, S.A.U. contra la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 y luego la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 desestimó también el recurso de casación interpuesto por esa entidad mercantil contra la anterior sentencia.

SEGUNDO.-La parte actora ejercitó una acción indemnizatoria subsiguiente a la apreciación por la autoridad de la competencia de un ilícito concurrencial (follow-on) sustentada en la adquisición del mencionado vehículo automóvil y en que ello se habría producido soportando un sobrecoste debido a la participación de BMW IBÉRICA, S.A. (BMW) en las conductas sancionadas por la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles). En la demanda se reclamaba, precisamente, el importe pagado en exceso por la compra del vehículo, además de, como se aclaraba en el cuerpo de la misma, los intereses devengados desde la fecha de adquisición del mismo y los que luego se devengasen por mora desde la demanda.

En la sentencia pronunciada en la primera instancia el juzgador, siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial, desestimó la excepción de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada. Seguidamente, presumió la existencia de daño derivada de la operativa cartelista. Y, finalmente, pese que la parte actora no había aportado ninguna peritación sobre el montante del daño sufrido, consideró que bastaba con atender a que los tribunales estaban concediendo en casos similares una indemnización equivalente al 5% del precio de compra. Por lo que fijó la indemnización para este supuesto en 2.064,74 EUR.

BMW IBÉRICA, S.A.U. discrepa de esta condena. La apelante considera que la excepción de prescripción debería haber sido estimada en la primera instancia. Además, señala que, en cualquier caso, la demanda debería resultar desestimada, incluso si no se considerase prescrita la acción, porque el vehículo litigioso fue adquirido en 2011, y por tanto en un momento temporal en el que BMW IBÉRICA ya no participaba en el único foro de intercambio de información que tuvo que ver con el mercado de distribución de vehículos (el Club de Marcas). Consecuentemente, fallaría el presupuesto para poder imputar responsabilidad a BMW IBÉRICA. Añade también a ello que no bastaría con atender a la existencia del previo procedimiento administrativo para dar por presumido que la actuación del cártel ocasionara daños y reprocha al juzgador no haber atendido al contenido del dictamen COMPASS LEXECON aportado por esa parte. En cualquier caso, advierte que la demandante ni tan siquiera aportó un informe pericial para acreditar el alcance del daño sufrido, por lo que entiende que, al no haber superado el mínimo esfuerzo para cumplir con el estándar probatorio exigido jurisprudencialmente, no procedería que se acudiera a su estimación por vía judicial. Critica, finalmente, con carácter subsidiario a sus alegatos precedentes, la decisión del juez de acudir al 5 % como criterio indemnizatorio. Concluye su escrito pidiendo la desestimación de la demanda, con la condena en costas para la parte actora.

La parte apelada aduce, en defensa de lo fallado en la primera instancia, que la infracción imputada a BMW tuvo carácter único y continuado. Y añade a ello que continuó participando en el foro de postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013. También aduce que aun abandonando el foro del "Club de marcas", no consta que con la salida de BMW se produjera una variación en el precio de los vehículos. A lo que añade que debería tenerse presente el efecto rezago producido en los cárteles. Defiende, además, haber hecho lo suficiente para tratar de demostrar el daño padecido por su asociado.

TERCERO.-Sostiene la recurrente que la acción ejercitada en la demanda se hallaba prescrita porque se habría fijado incorrectamente el inicio del "dies a quo" para su cómputo. Mantiene que el plazo de prescripción aplicable era el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil ( responsabilidad extracontractual) y que debería empezar a contarse desde la fecha de la publicación de la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es),lo que ocurrió en el propio mes de julio de 2015, con repercusión en la prensa generalista, lo que a su entender ya proporcionó todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción.

Lo primero que hemos de significar en cuanto al plazo aplicable al presente caso es que, conforme a las enseñanzas de la sentencia del Tribunal de Justicia (TJUE) de 22 de junio de 2022 (C-267/20, Volvo y DAF Trucks), si el lapso temporal originario para la prescripción no estaba agotado con anterioridad a la expiración del límite de tiempo previsto para la transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016), al no haberse consolidado la situación, lo que resulta aplicable es el lapso temporal mínimo de cinco años ( artículo 10 de la Directiva 2014/104), que fue precisamente el incorporado a España por el RDL 9/2017. Lo que nos apartará, como seguidamente veremos, del plazo anual previsto en la normativa general para la responsabilidad extracontractual. Este tribunal considera que no existe motivo para no atenerse al parecer del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resulta vinculante para los tribunales nacionales ( artículo 4 bis de la LOPJ, introducido por la LO 7/2015, en relación con el artículo 267 del TFUE). Se trata además de un criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo ha hecho ya suyo, en materia de cárteles (asunto de los camiones), la Sala 1ª del TS español en las sentencias 941/2023, de 13 de junio, 949/2023, de 14 de junio, 950/2023, de 14 de junio y 1043/2024, de 22 de julio, entre otras.

En lo que atañe al cómputo de la prescripción, este tribunal unificó criterio (a partir de la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 2023 y otras que le han seguido) en el sentido de fijarse para ello en la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia (CNMC) adquirió firmeza en relación con la parte demandada. en el sentido de fijarse para el cómputo de la prescripción en la fecha en la que la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia (CNMC) adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Ello fue así tomando como punto de partida que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, p. 56, indicó que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, tanto de los Estados miembros como de la Unión Europea, no pueden empezar a correr antes de que hubiese cesado la infracción y de que la persona perjudicada tuviera conocimiento o hubiera podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para su ejercicio. También tuvimos presente que la jurisprudencia española ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016) viene señalando la necesidad de que el perjudicado disponga de "los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".Pues bien, en el cártel de los coches se dio la circunstancia de que casi todos las entidades castigadas recurrieron la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, cuestionando incluso que se hubiera cometido la conducta que se consideró infractora y su respectiva participación en ella. Lo cual nos llevó a considerar que hasta que no se resolvieran esos procedimientos judiciales no habría podido entenderse que el perjudicado habría tenido un conocimiento, dotado de cierta seguridad jurídica, sobre la consideración que merecía la conducta infractora y sobre quiénes debían ser reputados como los responsables de la misma, que son las circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la previa resolución sancionatoria de la CNMC. Porque en un momento anterior al de la firmeza de la resolución judicial, pese a la eficacia de la resolución administrativa impugnada contra los que fueron sancionados por ella, se producía una situación de lógica incertidumbre ante la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma. Demandar antes implicaba el riesgo del automático fracaso de las demandadas emprendidas, en caso de revocación de la resolución administrativa, lo que implicaba un claro desincentivo a su presentación por el riesgo de ser condenados en costas. Esa preocupación resulta muy comprensible en cualquier clase de litigante, pero muy significativamente en el caso del colectivo de compradores de coches que abarca, en otros posibles, a numerosos sujetos que tendrían incluso la condición de consumidores. La prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica, no en principios de estricta justicia, y supone una limitación de derechos que debe ser mirada con criterio restrictivo, dando prevalencia en los casos de duda a la finalidad de garantizar la posibilidad de reclamar al amparo del derecho de daños, que es lo que subyace en la doctrina del TJUE. Por lo que consideramos que ese contexto justificaba entender que hasta que no se despejaron los interrogantes fácticos y jurídicos no se hubiese producido, como así ha ocurrido, el inicio de reclamaciones de daños contra los fabricantes de coches por parte de una multiplicidad de particulares que resultaron afectados por la maniobra anticompetitiva. Resultaría contradictorio, a nuestro modo de ver, que se ofreciese como solución jurídica tener que estar realizando continuos requerimientos para interrumpir la prescripción, lo que en el fondo encubriría que la falta de certeza sobre la suerte de los recursos contra la resolución administrativa justificaba que se esperase hasta tener conocimiento de la suerte de los mismos.

Fuimos en su momento conscientes de que el TJUE dictó con fecha 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) una nueva sentencia en la que, a propósito de un litigio sobre Derecho de la competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE y en el contexto de un litigio entre dos empresas mercantiles, volvió a hacer consideraciones sobre el cómputo de la prescripción. Lo cual nos exigió introducir reflexiones adicionales a propósito de nuestro criterio como jueces nacionales en la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid nº 165/2024, de 11 de junio, que abundó en el criterio mayoritario del tribunal y dio un giro de tuerca más a la argumentación jurídica, a lo que ahora nos atenemos como ya hemos venido haciendo en las diversas resoluciones que hemos dictado desde entonces (entre otras, en la sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid número 4/2025, de 17 de enero).

Debemos subrayar que el contexto en el que hay que situar lo que es resuelto por el TJUE es el derivado de una Decisión adoptada por el órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia, que lo es la Comisión. A propósito de ese escenario, el TJUE recuerda que cuando un tribunal nacional vaya a pronunciarse sobre acuerdos, decisiones o prácticas que queden bajo la órbita de los artículos 101 o 102 del TFUE, y hubiera mediado una decisión al respecto adoptada por la Comisión de la UE, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a respetarla, aunque todavía no hubiera adquirido firmeza (a tenor de lo previsto en el artículo 16, apartado nº 1 del Reglamento nº 1/2003). De manera que el TJUE considera que aun no siendo firme, a partir de la publicación de la Decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea existiría un dato objetivo para que pudiera comenzar a computarse el plazo para la prescripción de la acción para la exigencia de resarcimiento de daño por vulneración del Derecho de la competencia.

Sin embargo, el litigio que aquí nos ocupa no tiene su causa en una resolución dictada por la autoridad de la UE de defensa de la competencia, sino en una resolución administrativa de una autoridad nacional, como lo es la CMNC. Pues bien, la propia sentencia que el TJUE ha dictado el 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) recuerda que lo señalado en el artículo 16, apartado nº 1, del Reglamento nº 1/2003 solo va referido a las decisiones de la Comisión, en tanto que a las resoluciones de las autoridades nacionales por infracción del Derecho de la competencia solo cabe atribuirle valor probatorio cuando son firmes (en este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2014/104, relativa a las acciones por daños). El TJUE se hace eco de ese dispar régimen y lo justifica por el carácter vinculante que la normativa comunitaria atribuye a las decisiones de las instituciones de la Unión Europea, aunque todavía no hayan adquirido firmeza, a diferencia de las procedentes de órganos nacionales, que precisan haber alcanzado ese estado. Esa doctrina jurisprudencial, que debemos valorar en su integridad y que nos permite marcar, bajo la vigencia del Reglamento nº 1/2003, una diferenciación entre las decisiones que emanan de la UE y las que emanan de los Estados, nos reafirma, por lo tanto, en el que viene siendo nuestro criterio de tener que esperar a la firmeza de la resolución administrativa de la autoridad nacional, cuando es éste el marco de referencia, como un razonable hito objetivo que hay que alcanzar para poder apreciar el inicio del cómputo del lapso prescriptivo. No interfiere en ello que las resoluciones administrativas dictadas en España con carácter sancionador pueden ser ejecutivas desde que se culmine la vía administrativa y pudiera entonces hacerse efectiva, como corresponda, la potestad sancionadora de la Administración Pública contra el sujeto sancionado ( artículos 57.1, 94 y 138.3 de la precedente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vigentes artículos 39.1 y 98 de la Ley 29/2015), lo que no ponemos en entredicho. Lo que estamos aquí analizando es la interrelación entre las mismas y el ejercicio de sus derechos por parte de terceros ajenos al expediente administrativo.

En cualquier caso, todo resquicio para la polémica acaba zanjándose definitivamente con la sentencia del TJUE de 4 de septiembre de 2025 (C-21/24), que se inclina por entender que es precisa la firmeza de la resolución de la autoridad nacional de competencia que declara la existencia de la infracción para que pudiera entenderse que empieza a correr el plazo de prescripción de la acción por daños. Con ella la jurisprudencia europea ha proporcionado un respaldo definitivo al planteamiento que aquí se sostenía por este tribunal nacional.

Por lo tanto, en consonancia con nuestro aposentado criterio, no puede establecerse en el presente caso un "dies a quo"previo al día 31 de mayo de 2021, que se corresponde con la fecha en la que se resolvió, de manera firme, ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el recurso que BMW IBÉRICA, S.A.U. había interpuesto contra la precedente resolución administrativa sancionatoria dictada por la autoridad nacional de defensa de la competencia (CNMC). Si el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años y no podemos computarlo, conforme a lo explicado anteriormente, desde antes de la adquisición de la mencionada firmeza, resulta patente que queda excluida la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente en el presente caso la excepción de prescripción.

Hemos de significar, para ser por completo precisos, que una vez culminada la fase judicial de revisión de la resolución de la CNMC con la sentencia que provocó su firmeza, lo que en realidad ocurre es que se abre la posibilidad de que empiece a correr el cómputo de la prescripción y no tanto que opere desde entonces, de una manera ineludible e insoslayable, de modo generalizado, el correspondiente "dies a quo" para la prescripción en todos los casos del cártel de coches. En el supuesto que aquí nos ocupa ello nos ha permitido descartar que podamos atender para el cálculo de la prescripción a un momento anterior a aquél en el que adquirió firmeza la resolución de la autoridad nacional de la competencia; como ocurriría si se tomase como referencia, tal como pretende la apelante, la simple publicación en la página web de la CNMC en el año 2015 de la resolución sancionadora sobre el cártel de los camiones, en cumplimiento de una norma de mero rango reglamentario como lo es el artículo 24 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia, que, por cierto, podría alentar el debate sobre si ofrece una publicidad institucional oponible erga omnes, a diferencia de lo que ocurre en el marco de las autoridades de la UE donde media una publicación solemne en un boletín oficial; o como se produciría si se atendiese a lo que se hubiera expresado antes, de una manera un tanto difusa, en las noticias de diferente índole que fueron publicadas en medios de comunicación, con olvido además de que en muchos supuestos prácticos los adquirentes de vehículos afectados por el cártel fueron simples consumidores, para los que pudo pasar desapercibido que se hubieran producido las sanciones administrativas por la operativa del cártel de los coches y las consecuencias que ello deparaba.

Lo relevante es que en el caso que ahora nos ocupa la prescripción no resulta apreciable si observamos, porque nos ofrece un hito objetivo y reconocible, cuándo adquirió firmeza la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, subsiguiente a su revisión judicial. Porque lo que estamos defendiendo, en definitiva, es que no se puede atender a una referencia más alejada que esa en el caso del cártel de los coches para el cómputo de la prescripción. Y eso ya es suficiente, sin necesidad de más precisas consideraciones adicionales, para que en casos como el que aquí nos ocupa la excepción de prescripción resulte desestimada.

CUARTO.-El planteamiento precedente nos sitúa ante el examen del segundo de los reparos que la parte demandada opone a la viabilidad de la demanda. Porque sostiene que como el vehículo litigioso fue adquirido el día 12 de agosto de 2011, y por tanto en un momento temporal en el que BMW IBÉRICA ya no participaba en el único foro de intercambio de información que tuvo que ver con el mercado de distribución de vehículos (el Club de Marcas), fallaría el presupuesto para poder imputar responsabilidad a esa entidad.

Consideramos equivocada la línea argumental que defiende la parte apelada, que pretende derivar de la calificación administrativa de infracción única y continuada la conclusión subsiguiente de que la información intercambiada en los distintos foros sancionados por la CNMC fue común. Lo cierto es que en los hechos probados de la propia Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) se distingue entre los tipos de información que se intercambiaba en cada uno de los tres foros, respondiendo en cada uno de los casos a una tipología distinta: 1º) en lo que se refiere al "Club de Marcas", puede leerse en la mentada Resolución que la información que se intercambiaba "afectaba a la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España por las marcas participantes en dicho intercambio de información" (página 28), lo que más adelante se considera como un "subtipo de intercambio de información" (página 31); 2º) en cuanto al "Foro de postventa", la Resolución mencionada lo refiere al intercambio de información en relación con servicios y actividades de postventa, así como de marketing, explicando que ello se configuró mediante un instrumento de intercambio específico en el contexto de la crisis económica, que condujo a que la actividad posventa cobrara mayor importancia relativa en relación con el margen derivado de la venta de automóviles, al caer en el ámbito nacional más los ingresos por venta que los de posventa, lo cual marca la diferencia existente con la información intercambiada en el "Club de Marcas"; y 3º) en lo que atañe a las "Jornadas de Constructores" se apunta en la Resolución de continua referencia que las empresas intercambiaron información relativa a las condiciones y políticas comerciales relacionadas con el marketing de posventa, evolución de la cifra de negocio, campañas de marketing posventa al cliente final, programas de fidelización, políticas en relación con el canal venta externa y las mejores prácticas a adoptar. Por lo tanto, lo que existió fueron tres estructuras diferenciadas de intercambio de información: sobre la referente a la distribución y comercialización (" Club de marcas"), sobre postventa ("Foro de postventa") y sobre marketing ("Jornadas de Constructores"). Y cada una de ellas tiene fijada las referencias concretas en la Resolución en cuanto a su desarrollo temporal, al momento concreto de participación de cada uno de los implicados y al objetivo perseguido con cada una de esas líneas de actuación.

A la vista de esa diferenciación lo que resulta relevante, en lo que atañe a la incidencia sobre el precio de venta del vehículo nuevo como tal, es tomar como referencia la actividad de posible influencia cartelista para generar un sobreprecio de esa clase de producto, que debía provenir del intercambio de información sobre la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España de las marcas participantes en el cártel, es decir, la operativa del denominado "Club de Marcas", porque el objetivo de las otras dos estructuras de información era otro. Ocurre, sin embargo, que en el momento de adquisición del coche objeto de litigio (12 de agosto de 2011) BMW IBÉRICA ya no tenía parte, desde aproximadamente dos años antes, en el único de los tres foros de intercambio de información que, por las características y el objeto de la que allí era compartida, habría podido incidir en una afectación en los precios del mercado de distribución de vehículos (la participación de BMW en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas lo fue desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009). Por lo tanto, falla el presupuesto para la atribución de la responsabilidad que la actora trata de sustentar en la conducta cartelista realizada por la propia demandada en el año 2011, pues en lo que estuvo implicada entonces era en otra clase de actividad ("Foro de Postventa"), cuyo objeto se centraba en intercambio de información sobre los servicios y actividades de postventa. Si el daño se hubiera sufrido por la reclamante en lo que atañe a servicios postventa o similares el punto de vista podría haber sido distinto, pero no vemos sustento en la comisión de la clase de conducta detectada en la demandada como para atribuirle una imputación de responsabilidad que dónde tendría que haber tenido incidencia es el momento de la compra del coche. Como regla general, no puede exigirse responsabilidad a un fabricante por daño en forma de sobreprecio sufrido en la adquisición de un bien en un momento que no se corresponde con el periodo de participación de aquél en la conducta anticompetitiva. Si la entidad no era partícipe en aquella concreta conducta que, de entre las distintas que resultan sancionadas por la autoridad de competencia, podría resultar potencialmente generadora de los daños y perjuicios que la contraparte alega haber sufrido no habrá margen alguno para justificar una sentencia condenatoria contra aquella.

QUINTO.-Reprocha, asimismo, la parte apelada a la parte contraria no haber probado que el hecho de salirse del "Club de Marcas" no le hubiese permitido obtener información para incrementar o mantener el precio de sus vehículos. Ni haber proporcionada pruebas de que, aun saliéndose de la mencionada estructura, pero habiendo permanecido en el "Foro de Postventa" hasta el año 2013, esto no hubiese influido en el sobrecoste de la compraventa de vehículos, ni en la obtención de información por parte de los otros fabricantes de coches. Sostiene que esa salida de BMW no implicaba que variase el sobrecoste provocado en la compraventa de vehículos.

El planteamiento de la demandante resulta desafortunado desde el punto de vista procesal. Es ella la que, según las reglas sobre distribución de la carga de la prueba ( artículo 217.2 de la LEC), estaba obligada a demostrar los hechos constitutivos que soportaban su pretensión. Era ella quien debería haber realizado un esfuerzo, tanto alegatorio como probatorio, para demostrar la posible relación de causalidad entre el hipotético daño sufrido y la conducta imputable a BMW IBÉRICA en tanto que partícipe en una actividad cartelista. Sin embargo, no lo ha hecho así. No debería resultarle sorprendente a la actora que se le exija que si pretende algo tan llamativo como responsabilizar a la demandante por una actuación de mercado que distaba casi dos años del momento en el que se realizó la operación concernida se le pueda pedir que respalde su pretensión con pruebas que corroboren la conexión entre hitos temporales tan distantes en el tiempo.

Para poder atribuir responsabilidad civil por causa de la comisión de una infracción hace falta poder establecer una relación de causalidad entre la conducta reprochada y el daño que se alega haber sufrido por la parte demandante, además de que ello pueda resultar imputable a la parte demandada,. Francamente, resultaba muy difícil poder establecer ese nexo con los mimbres fácticos y jurídicos tan endebles como los que proporcionaba la demandante.

SEXTO.-Subyace también en el debate de las partes si debería tenerse presente el efecto rezago como eventual justificante de la reclamación de la parte actora. La verdad es que la argumentación de la demandante a propósito de este criterio jurídico resulta muy poco clara, porque mezcla lo que se considera técnicamente como efecto rezago con otras circunstancias, como la permanencia de la demandada en otros foros de intercambio de información ajenos al denominado "Club de Marcas". Como de esto último ya nos hemos ocupado antes vamos a referirnos a lo que desde un punto de vista técnico jurídico es considerado "efecto rezago".

El denominado efecto "rezago" constituye una categoría que goza de reconocimiento en la literatura especializada, en los estudios empíricos en la materia (Informe OXERA 2009) y en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE (2013). Porque resulta razonablemente comprensible que los efectos desfavorables derivados de una conducta anticompetitiva puedan no desaparecer automáticamente al mismo tiempo que se produce el cese en el comportamiento infractor, de modo que podrían todavía perdurar durante un cierto espacio temporal. La extensión de éste se correspondería con lo que resultase preciso para que el mercado recuperase las condiciones que correspondieran a un desarrollo de su actividad no distorsionado por causa de la infracción. Por eso la jurisprudencia europea ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 14 de enero de 2021, asunto C- 450/19) subraya que debe distinguirse entre los efectos restrictivos de la competencia producidos por el cártel y los efectos económicos perjudiciales que resulten de ello.

Es por ello que este tribunal es consciente de que no necesariamente tiene que coincidir en el tiempo la duración del cártel, o en este caso la participación de un sujeto en él, con la de los efectos que con ello se hayan generado. Los efectos de una conducta cartelista pueden llegar a prolongarse más allá de que se produzca el cese de la conducta anticompetitiva. Y en lo que atañe al caso que nos ocupa, en el que el cártel como tal no había cesado, lo relevante para aplicarle a la demandada el efecto rezago hubiera sido poder concluir que el daño del que se queja la parte demandante todavía fuera una prolongada consecuencia de la conducta ilícita desarrollada por la partícipe demandada en un momento pretérito, aunque hubiera dejado de intervenir en ella en un momento presente.

Lo que ocurre es que en el presente caso la venta objeto de este litigio se produjo casi dos años después de que la demandada dejara de tener parte en la conducta ilícita. Por lo que hubiera resultado preciso que la reclamante de una indemnización por una adquisición muy posterior a la conclusión de la actividad connivente con el cártel hubiera desplegado un esfuerzo, tanto de índole alegatorio como probatorio, que permitiera al tribunal poder alcanzar, con cierta solidez, la convicción de que todavía los precios seguían afectados al tiempo en el que se produjo la adquisición del vehículo concreto que está motivando la exigencia resarcitoria por causa, precisamente, de la extinta conducta anticompetitiva de la demanda. Este criterio resulta coherente con el que ha apuntado la jurisprudencia para el tratamiento del denominado efecto rezago ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 1045/2024, de 22 de julio).

Sin embargo, no advertimos en la demanda un desempeño alegatorio suficientemente convincente como para explicar, con apoyo en datos objetivos, que el efecto de cártel todavía fuese imputable a BMW cuando se produjo la adquisición del coche de esa marca. Consideramos razonable exigir a la parte actora que su esfuerzo alegatorio y probatorio debiera haber consistido en algo más que en limitarse a dar por supuesto que todavía debía persistir el efecto anticompetitivo derivado de la conducta de un sujeto cuyo pretérito comportamiento ya había cesado como tal desde hacía tiempo en el tráfico mercantil. Consideramos que no bastaría con referencias genéricas a la literatura sobre los cárteles o a algunos precedentes en los tribunales, que no podemos extrapolar automáticamente a cualquier caso, para que podamos dar por acreditado que una operación realizada fuera del período preestablecido por la autoridad administrativa como el de la operativa de un determinado implicado en el cártel todavía habría estado bajo la influencia perjudicial de una conducta cartelística que por parte de éste ya estaba extinta. No afirmamos que consideremos imposible que esa hipótesis pueda llegar a darse en algún caso, sino que precisamos de algo más que de meras conjeturas para poder fundar una condena contra la parte demandada. Es necesario que se explique de un modo convincente y que se aporte prueba que despeje las dudas sobre hasta cuándo se estaban produciendo, y además en qué medida, los efectos anticompetitivos que trata de defender la parte demandante que puedan ser jurídicamente conectados con la conducta ilícita que tuvo la parte demandada en el pasado.

El problema que se suscita, además, en situaciones en las que está tan distante en el tiempo la intervención de la parte demandada en aquella actividad cartelista que pudiera resultar relevante para la imputación de responsabilidad, se acrecienta cuando, en casos como el que nos ocupa, resulta que han sido otros sujetos los que se han ocupado de proseguir con el despliegue de la conducta antinconcurrencial. Porque da pie a que se suscitara la necesidad de discernir sobre si una eventual incidencia artificial en los precios que se detectase a mediados de 2011, que es cuando se compró el vehículo, puesto que lo que existía entonces era una actividad cartelista en el seno del denominado "Club de marcas" que era realizada por otros fabricantes y/o operadores distintos a la entidad aquí demandada, podría ser más fácil consecuencia de un posible "efecto paraguas o sombrilla", es decir, de la incidencia general en el nivel de los precios ocasionada por causa del cártel en el mercado («umbrella pricing»). Pero en ese caso lo que no se podría hacer es demandar a BMW IBÉRICA con el sustento específico de una acción consecutiva a la apreciación por la autoridad de la competencia de un ilícito concurrencial (follow-on), porque esta entidad ya no era parte en la conducta ilícita que podía estar influyendo entonces de un modo generalizado en las condiciones de la compraventa de coches en el momento en el que fue realizada la compra objeto de litigio.

SÉPTIMO.-Como consecuencia de nuestros precedentes razonamiento, sin que tengamos ya que abordar los alegatos adicionales contenidos en el escrito de recurso porque ello ha devenido por completo innecesario para la suerte final del litigio, este tribunal no tiene otro remedio que estimar el recurso de apelación. Con ello revocaremos la sentencia de la primera instancia, para desestimar la demanda. En consecuencia, según el principio del vencimiento objetivo que inspira, como regla general y a falta de concurrencia de circunstancias excepcionales, la redacción del nº 1 del artículo del artículo 394 de la LEC, las costas ocasionadas a la parte contraria en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante.

OCTAVO.-Puesto que el recurso de apelación prospera no va a proceder que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia. Así resulta de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C. en la versión aplicable al presente litigio conforme a las reglas de derecho intertemporal (la previa a la reforma de la LEC por RDL 6/2023). Según esta regla legal, si el recurso se estima y como consecuencia de ello se revoca, en todo o siquiera en parte, la resolución de la primera instancia, no deberá efectuarse expresa imposición de las costas correspondientes a la segunda. Ello se debe a que el legislador seguía antes en este aspecto el criterio de que no ha penalizarse con una condena en costas de apelación a aquel litigante que al defender como parte apelada sus propios intereses en la segunda instancia ya no lo hace apoyado solamente en su mera convicción personal sino que actuaba respaldado además por un acto explícito del poder público que, con acierto o no, amparó esa postura en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente